TA BOY - 15759333300220210003301-(08-11-2023)

1 PENSIÓN POR APORTES DE DOCENTE – Reconocimiento por vinculación de la docente con anterioridad la Ley 812 de 2003, pero sin tener en cuenta tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios por no haberse acreditado el pago de aportes pensionales por esos lapsos. Del material probatorio se advierte que la señora Cecilia Páez Reyes , es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, en la medida que se encuentra acreditado que su primera vinculación a la docencia oficial fue a partir del 25 de enero de 1969, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el reconocimiento de la pensión de jubilación es procedente a la luz de la Ley 71 de 1988, y no conforme a la Ley 100 de 1993. Sin embargo, teniendo en cuenta reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, se indicará que no es posible contabilizar el tiempo en el que la demandante laboró a través de órdenes de prestación de servicios, si no fue probado que hubiera efectivamente realizado las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, razón por la cual no se tendrá en cuenta el tiempo por OPS realizado entre los años 2001 y 2003 y en este sentido, el status pensional de la demandante fue adquirido el 12 de marzo de 2005 y no el 09 de marzo de 2002, como se afirmó en la sentencia de primera instancia. En esta misma línea, se revocará el numeral quinto de la

sentencia, como quiera que resulta improcedente ordenar al Departamento de Boyacá pagar al Fomag los aportes patronales al sistema pensional, por los periodos que la demandante prestó sus servicios mediante órdenes de prestación de servicios entre los años 2000 a 2003, pues se presume la legalidad de la relación contractual y no puede entenderse por sí sola, la existencia de una vinculación al servicio público educativo oficial. Por tal motivo, en la medida que fue demostrado que la primera vinculación de la demandante fue con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el reconocimiento de la pensión de jubilación es procedente a la luz de la Ley 71 de 1988, por lo que en lo demás se confirmará la sentencia objeto de estudio.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link:

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759-33-33-002-2021-00033-01

Sentencia de segunda instancia

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759-33-33-002-2021-00033-01

Sentencia de segunda instancia

2 Tunja, ocho (08) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: CECILIA PÁEZ REYES

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Y

DEPARTAMENTO DE BOYACÁ.

RADICACIÓN: 15759-33-33-002-2021-00033-01

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La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso, que accedió las pretensiones de la demanda.

I.ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA1

1. La señora Cecilia Páez Reyes, por intermedio de apoderado judicial presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 697 de fecha 24 de enero de 2013 expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de vejez, bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se reconozca y pague la pensión de

y pago de la pensión de jubilación de vejez, bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se reconozca y pague la pensión de

1 Índice 01 del expediente digital de 2da instancia – “3-radicaciondelproceso-corre-re02” – “02DemandaAnexos” https://etbcsjmy.sharepoint.com/personal/j02admctosogamoso_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/ 15/onedrive.aspx?ga=1&id=%2Fpersonal%2Fj02admctosogamoso%5Fcendoj%5Framaju dicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FEXPEDIENTES%20JUZGADO%20SEGUNDO%20A DTIVO%20SOGAMOSO%2FSALIDAS%2FNULIDAD%20Y%20RESTABLECIMIENTO%2FAPE LADOS%2F15759333300220210003300

jubilación por aportes equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, es decir, el 09 de marzo de 2002 (sic), por cumplir 55 años de edad y 20 años de servicio.

3. Solicitó que se condene a la demandada a pagar en favor de la demandante, la diferencia del valor de las mesadas pensiones yNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759-33-33-002-2021-00033-01

Sentencia de segunda instancia

3 adicionales con los correspondientes reajustes de ley, desde el 09 de

Radicado: 15759-33-33-002-2021-00033-01

Sentencia de segunda instancia

3 adicionales con los correspondientes reajustes de ley, desde el 09 de marzo de 2002, en compatibilidad con su salario.

4. Así mismo, solicitó que el pago indexado de las mesadas pensionales adeudadas de conformidad con el artículo 187 del CPACA y, que se le reconozca el pago de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la norma ibídem y artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y; finalmente, que se condene en costas a la parte demandada.

• Fundamentos Facticos

5. Como hechos relevantes de la demanda, indicó que Cecilia Páez Reyes nació el 09 de marzo de 1947, por lo que el 09 de marzo de 2002, cumplió 55 años de edad y, cotizó al Sistema de Seguridad Social de Pensiones, en el antiguo Instituto de Seguro Social (ISS), hoy Colpensiones, un total de aportes de “479 correspondiente a 9 años”.

6. Que la demandante se vinculó al magisterio desde el 25 de enero de 1969 hasta el 24 de marzo de 2010 cotizando de manera descontinua, por más de 10.497 días. Tiempos cotizados docente en Bogotá, al ISS, mediante OPS, en periodo de prueba y finalmente en propiedad.

7. Que la parte actora, al 01 de abril de 1994 contaba con más de

47 años de edad y a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, había cotizado más de 750 semanas, por lo que es beneficiaria de régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, es acreedora de la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

8. Afirmó que, el día 20 de agosto de 2010, solicitó ante la Secretaría de Educación de Boyacá, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes.

9. Sin embargo, mediante el acto censurado, se reconoció la pensión de vejez, bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993 en cuantía de $529.606, equivalente al 67% del IBL de los últimos 10 años.

10. Refirió que la demandante estuvo vinculada al Departamento de Boyacá, mediante ordenes de servicio, de manera interrumpida en los años 2000 a 2005 (sic), debiendo ser válidos para computarse a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, no obstante, la entidad demandada no tuvo en cuenta dichos tiempos de servicio.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759-33-33-002-2021-00033-01

Sentencia de segunda instancia

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11. Finalmente indicó que, laboró hasta el 02 de septiembre de 2013, fecha en la cual fue retirada del servicio.

• Fundamentos de derecho.

12. Señaló como normas violadas los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º,

2013, fecha en la cual fue retirada del servicio.

• Fundamentos de derecho.

12. Señaló como normas violadas los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política y, como normas legales, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

13. Refirió que la demandante demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos para ser beneficiaria del Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993, por lo que la entidad demandada se encuentra en la obligación de reconocer la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, por lo que el acto administrativo atacado, infringe directamente ésta norma.

14. Agregó que, no es dable sustentar el acto administrativo bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993, siendo efectiva la misma a partir del retiro del servicio, pues dicha normatividad no es aplicable al caso bajo estudio.

15. Adujo falsa motivación en la Resolución censurada, por cuanto, la entidad demandada, fundamentó su decisión, en que la vinculación en el Fomag, se efectuó el 09 de marzo de 2004, es decir, con posterioridad a la Ley 812 de 2003, exigiéndole el cumplimiento

de los requisitos del régimen pensional de prima media, desconociendo los 32 años de servicio que lleva en el sector público y privado (sic). Así mismo, refirió que la demandante al 1 de abril de 1994 contaba con 47 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, igualmente cumple con las 750 semanas de cotizaciones de que trata el acto legislativo 01 de 2005.

B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

16. El Fomag dentro del término legal oportuno guardó silencio.

17. El Departamento de Boyacá 1 se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que su participación en la expedición del acto administrativo censurado se profirió a nombre del Fomag, estando a

cargo de la Fiduciaria Previsora S.A, como administradora de los recursos.

1 Índice 01 del expediente digital de 2da instancia – “3-radicaciondelproceso-corre-re02” – “17ContestacionDptoBoyaca” (sic).Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759-33-33-002-2021-00033-01 Sentencia de segunda instancia

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18. Agregó que, como entidad territorial, no actuó a nombre de la nación – Fomag , pues no posee ninguna facultad que así lo establezca, y tampoco efectuó el estudio de la liquidación pensional adicional que no determina su otorgamiento o

negación y menos su pago, es decir,, que la Secretaría sólo se limita a expedir el acto administrativo de acuerdo a lo que determine la fiduciaria, mediante la denominada hoja de liquidación, por lo que afirmó que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, la entidad encargada de su cumplimiento es e Fomag a través de la fiduciaria.

C. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA2

19. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso, mediante fallo de fecha 21 de julio de 2022, resolvió acceder a las

pretensiones, así:

“Primero. - Declarar la nulidad parcial de la Resolución 697 del 24 de enero de 2013, suscrita por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto al régimen aplicado para el reconocimiento pensional, la tasa de reemplazo aplicada y la fecha del estatus pensional establecido.

Segundo. - Declarar probada de oficio la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales y las diferencias causadas con anterioridad al 27 de enero de 2018.

Tercero. - Declarar no probadas la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Boyacá.

Cuarto.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a liquidar y pagar la pensión por aportes a favor de Cecilia Páez Reyes identificada con cédula de ciudadanía No. 41.322.409 a partir del 9 de marzo de 2002 fecha de adquisición del status pensional, en el equivalente al 75% de los factores devengados en año anterior a la adquisición del estatus pensional por concepto de: asignación básica, causadas desde el 27 de enero de 2018.

2 Índice 01 del expediente digital de 2da instancia – “3-radicaciondelproceso-corre-re02” – “28FalloprimeraInstancia”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759-33-33-002-2021-00033-01 Sentencia de segunda instancia

6 FOMAG deberá descontar de la condena, los aportes indexados a pensión que correspondían a la demandante como trabajadora, en los periodos en que fungió como contratista al servicio del Departamento de Boyacá y que se determinan en el numeral que sigue.

Quinto. - Se condena al Departamento de Boyacá a pagar de forma indexada los aportes patronales al sistema pensional, por los periodos en que Cecilia Páez Reyes prestó sus servicios docentes, comprendidos entre el 10 de julio de 2000 al 1 de diciembre de 2000, entre el 5 de febrero de 2001 y el 15 de junio de 2001, entre el 9 de julio de 2001 al 5 de diciembre de

2001, entre el 1 de febrero de 2002 al 30 de noviembre de 2002, y entre el 27 de febrero de 2003 al 12 de diciembre de 2003, los cuales deberá trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sexto. - Negar las demás pretensiones de la demanda.

Séptimo. - Sin condena en costas en esta instancia.

Octavo. - Las sumas que resulten en favor del accionante deberán ajustarse en los términos del artículo 187 inciso final del CPACA y deberá cumplirse dentro de los términos señalados en los Art. 192 y 195 ídem” (…) (Negrilla propia del texto)

20. El a quo hizo un recuento normativo del régimen pensional docente para colegir que las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, no consagraron un régimen especial en materia de pensión de jubilación para los docentes y, por tanto, resulta aplicable para ellos la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988.

21. Refirió que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados a la fecha en que entró en vigencia la ley, entre ellas Leyes 33 y 62 de 1985 y Ley 71 de 1988 y; para los docentes vinculados con posterioridad a su vigencia, sería el régimen pensional de prima media de la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2002.

22. Añadió que la Ley 100 de 1993 estableció un nuevo sistema de seguridad social integral, que, entre otros aspectos, reguló el

el régimen pensional de prima media de la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2002.

22. Añadió que la Ley 100 de 1993 estableció un nuevo sistema de seguridad social integral, que, entre otros aspectos, reguló el sistema general de pensiones, no obstante, en el inciso 2º del artículo 279 excluyó expresamente a los afiliados al FOMAG, creado por la Ley 9º de 1989 y a quienes se les aplica la normativa anterior.

23. Afirmó que, sin el tiempo de aportes por 20 años en el sector público, si el docente pretende completarlos con tiempos servidosNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759-33-33-002-2021-00033-01

Sentencia de segunda instancia

7 como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, se deberá dar aplicación a esta última norma y, deberá cumplir con las condiciones del Acto Legislativo 01 de 2005, que es haber cotizado al menos 750 semanas a la fecha de entrar en vigencia de dicho acto legislativo y adquirir el derecho a la pensión antes del 31 de diciembre de 2014.

24. Trajo a colación de la sentencia C-517 de 1999, para indicar que, en relación al cómputo del tiempo docente mediante contrato de prestación de servicios, aunque no tenga vínculos directos con el Estado, esta actividad docente debe tenerse en cuenta para efectos pensionales.

25. Adujo que la demandante cuenta con vinculación como docente desde el 25 de enero de 1969, y para el momento en que cumplió

Estado, esta actividad docente debe tenerse en cuenta para efectos pensionales.

25. Adujo que la demandante cuenta con vinculación como docente desde el 25 de enero de 1969, y para el momento en que cumplió los 55 años de edad, contaba con 20 años, 4 meses, 19 días de servicio como docente, tiempo que se acumulan con órdenes

(contratos) de prestación de servicios (OPS) (sic).

26. Considerado que la demandante se vinculó con antelación a la fecha de vigencia de la Ley 812 expedida el 27 de junio de 2003, declaró la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución 0697 del 24 de enero de 2013, argumentando que el régimen aplicado para el reconocimiento pensional contraviene el ordenamiento jurídico en el que se debía fundamentar.

27. Indicó que la pensión debe liquidarse atendiendo el 75% del promedio de lo devengado por concepto de asignación básica, mientras que el acto acusado reconoce tasa de reemplazo del 67% del IBL, de donde resulta una diferencia en favor de la pensionada y por tanto contraría al orden jurídico que le es aplicable, generando causal de anulación del acto en ese aspecto.

28. Finalmente, señalo que la solicitud de reconocimiento pensional se presentó el 20 de agosto de 2010 , por lo que se interrumpió por una sola vez el termino prescriptivo, empero, desde entonces transcurrieron más de tres años hasta la presentación de la demanda – 27 de enero de 2021, por lo que se configuró la prescripción de las

diferencias pensionales generadas y no cobradas de manera oportuna y en consecuencia, declaró de oficio la excepción de prescripción de éstas acreencias causadas con anterioridad al 27 de enero de 2018.

- RECURSO DE APELACIÓN3.

3 Índice 01 del expediente digital de 2da instancia – “3-radicaciondelproceso-corre-re02” – “30RecusodeApelación2”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759-33-33-002-2021-00033-01 Sentencia de segunda instancia

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29. La parte demandada apeló la sentencia, sentando su inconformidad en que la docente se vinculó a al Fomag, desde el 09 de marzo de 2004, esto es, en vigencia de Ley 100 de 1993, 812 y 797 de 2003, por lo cual, el status se cumple al tener 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad.

30. Afirmó que el tiempo que la docente estuvo vinculada mediante orden de prestación de servicios, no realizó aportes a la seguridad social de pensión, por lo que, no es viable reclamar un derecho del cual no es beneficiaria y más aún cuando fue vinculada en propiedad en el año 2004, esto es en vigencia de la Ley 812 de 2003.

31. De igual manera, indicó que para dar aplicación a la Ley 71 de 1988 se debe tener en consideración las cotizaciones efectuadas ante

Colpensiones, y el tiempo laborado como docente, y para ello se debe verificar que el destinatario se encuentre cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que no se predica de la demandante, al no haber acreditado edad o tiempo de servicios, por lo que no es favorecida de la pensión pretendida.

II.TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

32. Mediante providencia de fecha 02 de febrero de 2023 4, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2022 proferida por el

Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso.

33. Las partes no presentaron sus alegatos de conclusión de conformidad al numeral 5 del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).

34. El agente del Ministerio Público con funciones de intervención no emitió concepto dentro del término establecido en el numeral 6 del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).

III.CONSIDERACIONES

A. GENERALIDADES

• Competencia

4 Índices 04 del expediente digital – Segunda instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759-33-33-002-2021-00033-01 Sentencia de segunda instancia

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35. De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Sala es competente para conocer de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos.

• Control de legalidad

Sentencia de segunda instancia

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35. De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Sala es competente para conocer de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos.

• Control de legalidad

36. Según el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra causal de nulidad que pueda invalidar la actuación adelantada en este proceso.

• Problema Jurídico

37. El problema jurídico que debe resolver esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en la alzada, por lo que atañe

establecer:

¿Cuál es el régimen pensional que aplicable a la demandante?, ¿La vinculación al servicio oficial docente sucedió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? Y, en consecuencia, ¿A la docente Cecilia Páez Reyes, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes conforme a las disposiciones de la Ley 71 de 1988 o si por el contrario es beneficiaria de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 797 de 2003?

Para resolver los problemas jurídicos, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. (ii) pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, (iii) tiempos laborados mediante contratos de OPS y, (iv.) análisis del caso concreto.

B. TESIS ARGUMENTATIVA PROPUESTA POR LA SALA

38. Del material probatorio se advierte que la señora Cecilia Páez Reyes, es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, en la medida que se encuentra acreditado que su primera vinculación a la docencia oficial fue a partir del 25 de enero de 1969, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el reconocimiento de la pensión de jubilación es procedente a la luz de la Ley 71 de 1988, y no conforme a la Ley 100 de 1993.

39. Sin embargo, teniendo en cuenta reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, se indicará que no es posible contabilizar el tiempo en el que la demandante laboró a través de órdenes de prestación de servicios, si no fue probado que hubiera efectivamente realizado las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, razón por la cual no se tendrá en cuenta el tiempo porNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759-33-33-002-2021-00033-01

Sentencia de segunda instancia

10 OPS realizado entre los años 2001 y 2003 y en este sentido, el status pensional de la demandante fue adquirido el 12 de marzo de 2005 y no el 09 de marzo de 2002, como se afirmó en la sentencia de primera instancia.

40. En esta misma línea, se revocará el numeral quinto de la sentencia, como quiera que resulta improcedente ordenar al

Departamento de Boyacá pagar al Fomag los aportes patronales al sistema pensional, por los periodos que la demandante prestó sus servicios mediante órdenes de prestación de servicios entre los años 2000 a 2003, pues se presume la legalidad de la relación contractual y no puede entenderse por sí sola, la existencia de una vinculación al servicio público educativo oficial.

41. Por tal motivo, en la medida que fue demostrado que la primera vinculación de la demandante fue con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el reconocimiento de la pensión de jubilación es procedente a la luz de la Ley 71 de 1988, por lo que en lo demás se confirmará la sentencia objeto de estudio.

• Régimen Pensional de jubilación de los docentes oficiales

42. De conformidad con la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, se tiene que en virtud de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su vigor no altera aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas.

43. Si bien, con esta norma el legislador pretende estandarizar el régimen pensional, el artículo 279 ibidem, de manera expresa excluyó de su aplicación a los afiliados al Fomag, así:

“(…) ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al

personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. (…)

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (…)”. (Subraya de la Sala).Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759-33-33-002-2021-00033-01 Sentencia de segunda instancia

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44. De esta manera, la Ley 91 de 1989, mediante la cual se creó el Fomag, estableció que para el personal docente nacional y nacionalizado hasta el 31 de diciembre de 1989 y, los vinculado a partir del 01 de enero de 1990, y, los vinculados para efectos de prestaciones económicas y sociales gozarían del régimen vigente aplicable los empleados públicos del orden nacional y territorial respectivamente.5

45. Además, en materia de pensiones señaló que los docentes vinculados a partir del 01 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados y, para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se reconocerá sólo una pensión de jubilación

equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año cuando se cumplan los requisitos de Ley, indicando que éstos gozar del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.7

46. La Ley 60 de 1993 8 en cuanto al régimen prestacional de los actuales indicó: “docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…)

47. De acuerdo con lo anterior, ninguna de estas leyes estableció un régimen especial, por lo que siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas la Ley 33 de 19859, Ley 71 de 1988, y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro.10

48. La Ley 33 de 19856 unificó el régimen de pensión de jubilación de los servidores del sector público, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial en materia pensional, por lo que, en principio, la norma

aplicable es la Ley 33 de 1985, que dispone:

“Artículo 1º el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75%

5 Numeral 1º del Artículo 15 de la Ley 91 de 1998. 6 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759-33-33-002-2021-00033-01 Sentencia de segunda instancia

12 del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”

49. Es pertinente acotar que su aplicación está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente , por lo que no es necesario acudir al régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para verificar la situación pensional de la demandante con base en la Ley 71 de 1988. Pues tal y como se refirió en las consideraciones generales de esta providencia, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado

7 Numeral 2º del Artículo 15 de la Ley 91 de 1998. 8 Derogada por la Ley 715 de 2001. 9 El Artículo 3 de dicha disposición fue modificado por el artículo único de la Ley 62 de 1985. 10 as pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6a de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985 por la Ley 91 de 1989, se encuentran exceptuados del Sistema

de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985 por la Ley 91 de 1989, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

50. El artículo 211 de la Ley 115 de 1994 12, estableció que los docentes nacionales y nacionalizados que adquirieron el derecho a la pensión de jubilación antes de la expedición de la Ley 91 de 1989 y que acreditaron este derecho, quedarían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre y cuando tal calidad no haya sido reconocida por otra entidad de previsión social.

51. Con posterioridad, la Ley 812 de 2003 7, compiló el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontrara