TA BOY - 15759333300220210012801-(10-10-2023)

1 PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES DE DOCENTES - Negada por cuanto la docente no es beneficiaria del régimen de transición establecido en el Ley 812 de 2003 en la medida que su vinculación a la docencia oficial fue posterior a esta norma. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó a las pretensiones de la demanda, toda vez que del material probatorio se advierte que la señora Livia Inés Sierra Rocha no es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, en la medida que fue demostrado que su primera vinculación a la docencia oficial, en provisionalidad, fue a partir del 04 de mayo de 2015, esto es, con posterioridad al 27 de junio de 2003 fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes no es procedente a la luz de la Ley 71 de

1988. Se precisará que (i) si la vinculación se produjo antes al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin dejar de lado las diferencias relacionadas con la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular. Y (ii) si el ingreso al servicio acaeció a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional aplicable es el de prima media con prestación definida,

regulado por la Ley 100 de 1993 junto con las modificaciones establecidas por la Ley 797 de 2003. En caso concreto se encuentra probado que la vinculación legal y reglamentaria de la demandante al servicio educativo oficial se efectuó con posterioridad a la Ley 812 de 2003, esto es, el 04 de mayo de 2015, máxime, cuando la parte demandante no acreditó que las cotizaciones realizadas entre los años 1984 a 2015 de manera discontinua, se haya realizado por tiempos de servicio de la labor educativa, a fin de probar una vinculación como docente antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, en cambio, conforme al certificado emitido por Colpensiones, la actora siempre estuvo vinculada al sector privado. Por estas razones, reconocimiento de la pensión de jubilación aquí reclamada no puede ser concedida en aplicación de la Ley 71 de 1988, sino que podría ser estudiada bajo las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZNulidad y Restablecimiento del Derecho

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759 33 33 002 2021 00128 01

Sentencia de segunda instancia

2 Tunja, diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: LIVIA INÉS SIERRA ROCHA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG Y DEPARTAMENTO DE BOYACÁ.

RADICACIÓN: 15759 33 33 002 2021 00128 01

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La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 26 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso, que negó las pretensiones de la demanda.

I.ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA1

1. La señora Livia Inés Sierra Rocha, por intermedio de apoderado judicial presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 29 de julio de 2021, derivado de la petición

presentada el 28 de abril de 2021, mediante el cual la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag, negó el reconocimiento la pensión de jubilación, a la edad de 55 años, sin exigir el retiro definitivo del cargo de docente, de conformidad con la Ley 71 de 1988.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, es decir, el 26 de mayo de 2020 (sic), sin exigir el retiro definitivo del cargo de docente para su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

3. Solicitó que se realice la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y de las mesadas atrasadas, desde el momento de su consolidación, hasta la inclusión en la nómina.

1 Índice 01 del expediente digital de primera instancia - “002DemandaAnexos”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759 33 33 002 2021 00128 01 Sentencia de segunda instancia

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4. Así mismo, solicitó que el pago indexado de las mesadas pensionales adeudadas, que se le reconozca el pago de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y, se condene en costas a la parte demandada.

• Fundamentos Facticos

moratorios desde la ejecutoria de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y, se condene en costas a la parte demandada.

• Fundamentos Facticos

5. Como hechos relevantes de la demanda, indicó que Livia Inés Sierra Rocha nació el 20 de julio de 1959.

6. Que la demandante inicialmente cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en el antiguo Instituto de Seguro Social (ISS), hoy Colpensiones, cuyos aportes de cotización se encuentran en 764,27 (sic) semanas.

7. Que la demandante se vinculó en provisionalidad como docente oficial de la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso, desde el 04 de mayo de 2015 y hasta la fecha de presentación de la demanda, en donde presta sus servicios como docente en la “Institución Educativa Nuestra Señora de Morca en el Municipio de Sogamoso – Boyacá” (sic).

8. Que bajo la legislación establecida en la Ley 812 de 2003 la actora tendría derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años, exigiéndole 1.300 semanas de cotización, pero sin que se le exija el retiro del cargo de docente, debiéndose reconocer este derecho en compatibilidad con el salario de docente oficial.

9. Afirmó que, el día 28 de abril de 2021, ante la Secretaría de Educación de Sogamoso, solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación por aportes a la edad de 55 años, siendo negada en el acto administrativo ficto demandado, infringiendo las normas en las que debería fundarse.

• Fundamentos de derecho.

pensión de jubilación por aportes a la edad de 55 años, siendo negada en el acto administrativo ficto demandado, infringiendo las normas en las que debería fundarse.

• Fundamentos de derecho.

10. Se señaló como normas violadas el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, la Ley 33 de 1985, los numerales 1 y 2 del artículo 15 Ley 91 de 1989, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993, artículo 115 de la Ley 115 de 1993, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

11. Indicó que el acto administrativo ficto demandado se expidió con infracción en las normas que debería fundarse, conforme al artículo 137 del CPACA, teniendo en cuenta que se le debió reconocerNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759 33 33 002 2021 00128 01

Sentencia de segunda instancia

4 la pensión de jubilación en compatibilidad con el salario de docente oficial sin que se le exija el retiro del cargo conforme a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, acorde a lo indicado en la Ley 812 de 2003, como quiera que su vinculación se dio antes de la vigencia de dicha normatividad.

12. Manifestó que con la expedición del artículo 7º de la Ley 71 de

1988 se reguló la pensión de jubilación por aportes a los docentes oficiales que hayan acreditado 20 años de aportes en cualquier tiempo como trabajadores privados, o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS y que de conformidad con la Ley 812 de 2003, los docentes que se hayan vinculado antes de su vigencia se serán aplicables las normas anteriores a su expedición, es decir la Ley 71 de 1988.

13. Resaltó que, si la docente se encontraba laborando como educadora con anterioridad al 26 de junio del año 2003 y estuviera cotizando en el sector público o al ISS, se debe respetar el régimen de transición que contiene el artículo 81 de ley 812 de 2003.

B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

14. La entidad demandada dentro del término legal oportuno guardó silencio.

C. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA2

15. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso, mediante fallo de fecha 26 de agosto de 2022, resolvió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente:

16. La a quo hizo un recuento normativo del régimen pensional docente, indicando que la Ley 6 de 1945 modificada por el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, estableció una pensión para aquellas mujeres, que cumplieron 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos en el sector público y, posteriormente el artículo 1º de

la Ley 33 de 1985 equiparó en 55 años la edad de hombres y mujeres para efectos de jubilación y se unificó la pensión vitalicia en la suma equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para liquidar los aportes durante el último año de servicio, adicionalmente en su parágrafo 2º, estableció un régimen de transición, norma que no es aplicable al presente caso.

2 Índice 01 del expediente digital de primera instancia - “009AutoAudInicialSentAnticipada”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759 33 33 002 2021 00128 01 Sentencia de segunda instancia

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17. Refirió que las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994 no consagraron un régimen especial en materia de pensión de jubilación para los docentes y, por tanto, resulta aplicable la Ley 33 de 1985.

18. Que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados a la fecha en que entró en vigencia la ley, sería el establecido en las disposiciones vigentes, para el caso corresponde a las Leyes 33 y 62 de 1985 y para los docentes vinculados con posterioridad a su vigencia, sería el régimen pensional de prima media de la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2002.

19. Añadió que la Ley 100 de 1993 estableció un nuevo sistema de

seguridad social integral, que, entre otros aspectos, reguló el sistema general de pensiones, no obstante, en su artículo 279 inciso 2º, excluyó expresamente a los afiliados al FOMAG, creado por la Ley 9 de 1989 a quienes se les aplica la normativa anterior, se reitera, las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978.

20. Refirió que el Decreto 1160 de 1989 y después el Decreto 2709 del de 1994, que en su artículo 1°, determinó que la pensión a la que la mencionada Ley 71 de 1988 se denominaría pensión de jubilación por aportes y que a la misma tenían derecho «[…] quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público»

21. Afirmó que, sin el tiempo de aportes por 20 años en el sector público, si el docente pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, se deberá dar aplicación a esta última norma y, cumplir con las condiciones del Acto Legislativo 01 de 2005, que es haber cotizado al menos 750 semanas a la fecha de entrar en vigencia de dicho acto legislativo y adquirir el derecho a la pensión antes del 31 de diciembre de 2014.

22. Adujo que la demandante nació el 20 de julio de 1959, por lo

semanas a la fecha de entrar en vigencia de dicho acto legislativo y adquirir el derecho a la pensión antes del 31 de diciembre de 2014.

22. Adujo que la demandante nació el 20 de julio de 1959, por lo que al 20 de julio de 2014 cumplió los 55 años de edad, por lo tanto, para el 1º de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, contaba con de 34 años de edad y, que efectuó aportes al ISS hoy Colpensiones desde el 21 de febrero de 1986 al 30 de abril de 2015 periodo durante el cual cotizó un total de 1226,29 semanas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759 33 33 002 2021 00128 01

Sentencia de segunda instancia

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23. Además, indicó que la demandante fue vinculada en provisionalidad al Fomag desde el 4 de mayo de 2015, contando con un tiempo total de 5 años, 10 meses y 12 días hasta la fecha de expedición del certificado de historia laboral (16 de marzo de 2021)

24. Por lo anterior colige que a la docente no le asiste derecho contenido en la ley 71 de 1988, toda vez que no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para la fecha de entrada en vigencia, contaba con la edad de 34 años de edad y en tiempo de servicios acreditaba aproximadamente 5.3 años, por lo que el régimen de pensión aplicable deviene de las

disposiciones consagradas en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que exige como requisitos para el reconocimiento pensional, la cantidad de 1300 semanas de cotización al sistema y 57 años de edad.

25. En efecto, la demandante acredita acumuladas aproximadamente 1526 semanas de cotización hasta el 16 de marzo del año 2021 y como al parecer aún continúa vinculada a la docencia, conforme se manifiesta en la demanda, cumpliría con el requisito de las semanas de cotización, pues para el momento en que agotó la vía administrativa (28 de abril de 2021), contaba con los 57 años de edad los cuales fueron cumplidos el 20 de julio de 2016, por lo que reuniría los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión bajo el amparo de la Ley 100 de 1993, sin embargo, como la demandante no tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes tal y como fue solicitado en la demanda, negó las pretensiones de la demanda.

26. Por tal motivo, reconoció la existencia del acto ficto derivado de la falta de respuesta a la petición por la demandante el 28 de abril de 2021, e indicó que el mismo conservará su presunción de legalidad, dado que la respuesta negativa se entiende ajustada al régimen jurídico que le es aplicable.

- RECURSO DE APELACIÓN3.

27. La parte demandante apeló la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso, solicitando que

se revoque la sentencia, argumentando que:

28. Señaló que la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 por virtud del Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo

se revoque la sentencia, argumentando que:

28. Señaló que la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 por virtud del Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 1º en concordancia con la Ley 812 de 2013 es procedente su reconocimiento en favor de los docentes oficiales siempre que se acredite que existió alguna vinculación con anterioridad al 27 de

3 Índice 01 del expediente digital de primera instancia- “14RecursodeApelaciónLiviaSierra”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759 33 33 002 2021 00128 01 Sentencia de segunda instancia

7 junio de 2003, por lo que se debe tener en cuenta únicamente la fecha de inicio en el servicio.

29. Según palabras del actor, la docente Livia Inés Sierra Rocha, nació el 20 de julio de 1959 y, laboró en el Colegio Liceo de la Presentación y Congregación Hermanas de la Caridad entre los años de 1984, 1986 a 1991, 1996 a 2013; así mismo en el Colegio Salesiano en el 2013 y 2014, y, en el Colegio Reyes Patria en el año 2015, aportes a pensión que reposan en Colpensiones. Y, Agregó que la docente fue vinculada a la Institución Educativa Integrado Joaquín González Camargo el 04 de mayo de 2015, hasta la fecha se desempeña como docente oficial en esta entidad, cotizando al Fomag, por lo que afirma que estuvo vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

30. Refirió que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de

desempeña como docente oficial en esta entidad, cotizando al Fomag, por lo que afirma que estuvo vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

30. Refirió que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ha de entenderse que la norma aplicable al caso concreto es la Ley 71 de 1988, pues está en concordancia con lo establecido en la Leyes 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios

31. Afirmó que en ejercicio de la actividad como docente oficial y privada, la demandante posee más de 1.000 semanas de cotización, cuenta con más de 55 años de edad y los aportes realizados antes del 23 de junio de 2003 se efectuaron a Colpensiones y Fomag , lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con la ley 71 de 1988, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación, al momento de completar su status pensional.

32. Adujo que para los servidores públicos docentes vinculados después del año 1990, se unificó el régimen de prestaciones sociales, con el resto de los empleados públicos del orden nacional, completando, de ser necesario las semanas exigidas en el antiguo

ISS, como lo estableció el artículo 7º de la Ley 71 de 1988. Por tal motivo, coligió que la docente cumple con los requisitos exigidos en las disposiciones hasta acá mencionadas, pues para el momento de la solicitud de reconocimiento, la demandante contaba con más de 55 años de edad y más de 20 años de servicios prestados.

33. Finalmente, afirmó que la docente está dentro de la transitoriedad del régimen del sector docente al haberse vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003 y en consecuencia se le aplican disposiciones de la referida Ley 71 de 1988, por lo que solicita revocar la decisión de primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759 33 33 002 2021 00128 01

Sentencia de segunda instancia

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II.TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

34. Mediante providencia de fecha 23 de febrero de 20234, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 26 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado

Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso.

35. Las partes presentaron no alegatos de conclusión de conformidad al numeral 5 del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).

36. El agente del Ministerio Público con funciones de intervención no emitió concepto dentro del término establecido en el numeral 6 del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).

37. Pronunciamiento frente al recurso de apelación 5, dentro del término legal oportuno, el Fomag se pronunció sobre el recurso

artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).

37. Pronunciamiento frente al recurso de apelación 5, dentro del término legal oportuno, el Fomag se pronunció sobre el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, acogiendo el mismo criterio del a quo, esto es que, los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por las cuales, cuyo estatus pensional, se cumple al tener 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad.

38. En el presente caso, la demandante se vinculó como docente oficial desde el 4 de mayo de 2015 por lo que prima facie, no es destinataria o beneficiaria de régimen de transición alguno, por ello, no existe sustento jurídico para acceder a lo peticionado, pues no está probado que cumpla los presupuestos establecidos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión por aportes.

III.CONSIDERACIONES

A. GENERALIDADES

• Competencia

39. De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Sala es competente para conocer de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos.

4 Índices 04 del expediente digital – Segunda instancia. 5 Índice 01 del expediente digital de primera instancia- “18Pronunciam.RecursoApelación”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759 33 33 002 2021 00128 01 Sentencia de segunda instancia

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• Control de legalidad

Radicado: 15759 33 33 002 2021 00128 01

Sentencia de segunda instancia

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• Control de legalidad

40. Según el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra causal de nulidad que pueda invalidar la actuación adelantada en este proceso.

• Problema Jurídico

41. El problema jurídico que debe resolver esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en la alzada, por lo que atañe

establecer:

¿Cuál es el régimen pensional que aplicable a la demandante?, ¿La vinculación al servicio oficial docente sucedió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? Y, en consecuencia, ¿A La docente Livia Inés Sierra Rocha, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes conforme a las disposiciones de la Ley 71 de 1988 o si por el contrario es beneficiaria de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 797 de 2003?

Para resolver los problemas jurídicos, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. (ii) pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 y, (iii) análisis del caso concreto.

B. TESIS ARGUMENTATIVA PROPUESTA POR LA SALA

42. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó a las pretensiones de la demanda, toda vez que del material

probatorio se advierte que la señora Livia Inés Sierra Rocha no es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, en la medida que fue demostrado que su primera vinculación a la docencia oficial, en provisionalidad, fue a partir del 04 de mayo de 2015, esto es, con posterioridad al 27 de junio de 2003 fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes no es procedente a la luz de la Ley 71 de 1988.

43. Se precisará que (i) si la vinculación se produjo antes al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin dejar de lado las diferencias relacionadas con la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular. Y (ii) si el ingreso al servicio acaeció a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional aplicable es el de prima media con prestación definida,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759 33 33 002 2021 00128 01

Sentencia de segunda instancia

10 regulado por la Ley 100 de 1993 junto con las modificaciones establecidas por la Ley 797 de 2003.

44. En caso concreto se encuentra probado que la vinculación legal y reglamentaria de la demandante al servicio educativo oficial se

efectuó con posterioridad a la Ley 812 de 2003, esto es, el 04 de mayo de 2015, máxime, cuando la parte demandante no acreditó que las cotizaciones realizadas entre los años 1984 a 2015 de manera discontinua, se haya realizado por tiempos de servicio de la labor educativa, a fin de probar una vinculación como docente antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, en cambio, conforme al certificado emitido por Colpensiones, la actora siempre estuvo vinculada al sector privado.

45. Por estas razones, reconocimiento de la pensión de jubilación aquí reclamada no puede ser concedida en aplicación de la Ley 71 de 1988, sino que podría ser estudiada bajo las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

• Régimen Pensional de jubilación de los docentes oficiales

46. De conformidad con la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, se tiene que en virtud de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su vigor no altera aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas.

47. Si bien, con esta norma el legislador pretende estandarizar el régimen pensional, el artículo 279 ibidem, de manera expresa excluyó de su aplicación a los afiliados al Fomag, así:

“(…) ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de

seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. (…)

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (…)”. (Subraya de la Sala).Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759 33 33 002 2021 00128 01 Sentencia de segunda instancia

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48. De esta manera, la Ley 91 de 1989, mediante la cual se creó el Fomag, estableció que para el personal docente nacional y nacionalizado hasta el 31 de diciembre de 1989 y, los vinculados a partir del 01 de enero de 1990, y, los vinculados para efectos de prestaciones económicas y sociales gozarían del régimen vigente aplicable los empleados públicos del orden nacional y territorial respectivamente.6

49. Además, en materia de pensiones señaló que los docentes vinculados a partir del 01 de enero de 1981, nacionales y

nacionalizados y, para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año cuando se cumplan los requisitos de Ley, indicando que éstos gozar del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.7

50. La Ley 60 de 1993 8 en cuanto al régimen prestacional de los actuales indicó: “docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…)

51. De acuerdo con lo anterior, ninguna de estas leyes estableció un régimen especial, por lo que siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas la Ley 33 de 19859, Ley 71 de 1988, y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro.9

52. La Ley 33 de 198510 unificó el régimen de pensión de jubilación de los servidores del sector público, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la

pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial en materia pensional, por lo que, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, que dispone:

6 Numeral 1º del Artículo 15 de la Ley 91 de 1998. 7 Numeral 2º del Artículo 15 de la Ley 91 de 1998. 8 Derogada por la Ley 715 de 2001. 9 El Artículo 3 de dicha disposición fue modificado por el artículo único de la Ley 62 de 1985. 9 as pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6a de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985 10 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 15759 33 33 002 2021 00128 01 Sentencia de segunda instancia

12

“Artículo 1º el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”

53. Es pertinente acotar que su aplicación está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente , por lo que no es necesario acudir al

régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para verificar la situación pensional de la demandante con base en la Ley 71 de 1988. Pues tal y como se refirió en las consideraciones generales de esta providencia, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

54. El artículo 211 de la Ley 115 de 1994 11, estableció que los docentes nacionales y nacionalizados que adquiri