TA BOY - 157593333002202200010 01-(13-02-2024)

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PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES DE DOCENTES – Negada por cuanto no se puede tener en cuenta los tiempos de vinculación OPS por no haberse declarado la existencia de la relación laboral ni realizado aportes a pensión. Las pretensiones de la demanda se encuentran orientadas a que se declare la nulidad de la Resolución No. 004589 del 1º de octubre de 2021, mediante la que se negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, y en consecuencia, se pretende que se ordene a la entidad demandada proceda a reconocer y pagar a la señora ESMILA DEL CARMEN DUARTE HERRERA, la pensión de jubilación por aportes de que trata la ley 71 de 1988, en su condición de docente del sector oficial, por haber cumplido los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio con aportes en el sector público y privado. Surtido el trámite del proceso en primera instancia mediante sentencia apelada el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso negó las pretensiones, por considerar que no había lugar al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes solicitada por la actora, como quiera que ella no era beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Señaló igualmente que a pesar de que la actora se vinculó antes de la ley 812 de 2003, no acredito el tiempo de servicios exigido por la ley 33 de 1985, es decir, los 20 años con empleador oficial.

Inconforme con la decisión, la apoderada judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia y que en su lugar se accediera a las pretensiones, considerando que su representada tiene derecho al reconocimiento pensional en los términos de la ley 71 de 1988, computando los tiempos cotizados en el sector privado y en el público como docente del magisterio, incluidos aquellos tiempos que laboró como docente a través de órdenes de prestación de servicios; aduciendo que se vinculó servicio educativo oficial con anterioridad al 26 de junio de 2003. Con la demanda se allegó como prueba, la petición elevada por la actora el 20 de mayo de 2021, en la que se solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes ( fl. 86 – 91 índice 1 ED-SAMAI). Así mismo, se allegó como prueba copia de la Resolución No. 004589 del 1º de octubre de 2021, mediante la cual el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó por improcedente la pensión de jubilación por aportes a la hoy demandante, argumentando que como quiera que la docente ingreso en vigencia de la ley 812 de 2003 le es aplicable el régimen de prima media consagrado en la ley 100 de 1993 concordante con la ley 797 de 2003. (fl . 26-27 índice 1 ED-SAMAI).

Ahora bien, con el objeto de verificar el cumplimiento de requisitos de la actora para ser acreedora a la pensión de jubilación por aportes, vistas las pruebas aportadas, se evidencia lo siguiente: (…). Así las cosas, en el presente asunto, no es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, consistente en la sumatoria de aportes al sector público y al sector privado, como quiera que la docente ESMILA DEL CÁRMEN DUARTE HERRERA, si bien realizó cotizaciones al sistema de pensiones por virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados con el Municipio de Sogamoso, para prestar sus servicios como Licenciado en Preescolar, a partir del mes de febrero de 2003, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003); conforme a la jurisprudencia reciente, ha debido acreditarse además, que esta jurisdicción hubiese declarado la existencia de la relación laboral entre el servicio educativo oficial y la docente durante ese interregno y/o que hubiese hecho los aportes a la seguridad social en pensiones, lo cual no se acreditó ni pretendió en el presente asunto. En virtud de lo anterior considera la Sala que, contrario a lo considerado por la apelante, no hay lugar a revocar la sentencia de primer grado y a acceder a las pretensiones de la demanda como quiera que en el presente asunto a la demandante no le es aplicable el régimen pensional contenido en la

ley 33 de 1985, así como tampoco el de la pensión por aportes contenido en la ley 71 de

1988. Bajo dicha tesis, se considera que le asistió razón a la entidad accionada en haber negado la pensión de jubilación a la docente ESMILA DEL CÁRMEN DUARTE HERRERA al no haber acreditado los requisitos exigidos en el régimen pensional que la cobija, dada la fecha de su vinculación al servicio público docente, y que corresponde a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Por las razones anteriores se confirmará la sentencia proferida el 3 de agosto de 2023 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL2

CIRCUIO JUDICIAL DE SOGAMOSO, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA

SALA DE DECISIÓN No. 6

MAGISTRADO PONENTE: Dr. FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS

Tunja, 13 de febrero de 2024

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ESMILIA CARMEN DUARTE HERRERA

Tunja, 13 de febrero de 2024

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ESMILIA CARMEN DUARTE HERRERA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FNPSM RADICADO: 157593333002 202200010 01

Link del expediente: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1575933330

02202200010011500123

I. ASUNTO A RESOLVER

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la demandante, contra el fallo de fecha 3 de agosto de 2023, proferido por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE SOGAMOSO, en el que se negaron las pretensiones de la demanda de la referencia.

II. ANTECEDENTES

2.1. DEMANDA: 2. La señora ESMILA DEL CARMEN DUARTE HERRERA, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL3

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, solicitando la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 004589 del 1º de octubre de 2021, mediante el cual dando respuesta a la petición elevada por la actora el 20 de mayo de 2021, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.

3. A título de restablecimiento del derecho solicita se reconozca y pague la pensión de

respuesta a la petición elevada por la actora el 20 de mayo de 2021, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.

3. A título de restablecimiento del derecho solicita se reconozca y pague la pensión de jubilación a favor de la actora, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, a partir del 7 de octubre de 2020, momento en el cual adquirió el estatus de pensionada, sin que se le exigiera el retiro definitivo del cargo. Así mismo solicitó el reconocimiento y pago de los ajuste s de valor a que haya lugar, así como el reconocimiento y pago de intereses moratorios. Solicitó igualmente el reconocimiento y pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina. Y finalmente, solicitó la condena en costas.

4. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en síntesis, los siguientes:

5. La demandante nació el 7 de octubre de 1965, cumpliendo los 55 años de edad en el 2020, informando que realizó cotizaciones al sistema pensional de COLPENSIONES, y posteriormente, prestó sus servicios como docente, iniciando su vinculación al servicio de la educación de Boyacá mediante vinculación por contratos de prestación de servicios, por los siguientes periodos: - 17/11/1998 al 11/12/1998, - 18/04/2000 al 09/06/2000, - 10/07/2000 al 24/11/2000, - 23/02/2001 al 15/06/2001, -

19/07/2001 al 05/12/2001, - 01/02/2002 al 14/07/2002, - 16/07/2002 al 30/11/2002; posteriormente, fue vinculada como docente a partir del 30 de abril de 2007 en la Secretaría de Educación de Boyacá, y en propiedad a partir del año 2008.

6. Informó que mediante la Resolución No. 004589 del 1º de octubre de 2021 le fue negada la petición de reconocimiento de la pensión, a pesar de tener 55 año de edad y más de 20 años de servicio. (fl. 2-21 índice 1 ED-SAMAI).

2.2. PROVIDENCIA APELADA: 7. El JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE SOGAMOSO, mediante sentencia proferida el 3 de agosto de 2023, negó las pretensiones de la demanda, al concluir que no había lugar al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a la demandante, como quiera que no era beneficiaria del régimen de transición - art. 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que al 1 de abril de 1994 (vigencia ley 100 de 1993) la demandante tenía 29 años de edad, y 28 días de servicios. Razón por la cual no hay lugar a que su situación pensional (edad, tiempo y monto), sea regulada por la ley 71 de 1988.

8. Así mismo, se afirmó que siendo vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003, en razón a su vinculación por órdenes de prestación de servicios, su4

reconocimiento pensional se haría dando aplicación al régimen de la ley 33 de 1985, según el cual es necesario acreditar 55 años de edad y 20 años de servicios.

9. Adujo entonces que la actora acreditó el requisito de la edad – 55 años, pero no el de tiempo de servicios, por cuanto, la sumatoria del tiempo laborado por órdenes de prestación de servicios y por vinculación legal reglamentaria suman 17 años, 4 meses y 13 días, luego al momento que agotó la vía administrativa – 20 de mayo de 2021, no acreditaba el tiempo de servicios.

10. Concluyó entonces que, en el presente caso, el régimen jurídico aplicable al derecho pensional de la demandante es el de la Ley 33 de 1985, como quiera que a la actora no le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión por aportes determinada por la ley 71 de 1988, pero tampoco hay lugar al reconocimiento de la pensión de jubilación, pues no cumple con los requisitos exigidos por la ley 33 de 1985. (índice 24 ED-SAMAI).

2.3. RECURSO DE APELACIÓN: 11. Encontrándose dentro del término para ello, la apoderada judicial de la señora ESMILA DEL CARMEN DUARTE HERRERA, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, solicitando su revocatoria y que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

12. Afirmó que lo que se pretende en la demanda es que se declare la nulidad del

acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión por aportes, conforme al régimen de excepción para el magisterio y en aplicación de las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989.

13. Adujo que en el presente caso la actora acredita más de 20 años o 1000 semanas de cotización a pensión, en el sector privado y en el sector público como docente al servicio de la secretaría de educación de Boyacá, algunos tiempos por órdenes de prestación de servicios y otros por vinculación legal y reglamentaria.

14. Señaló que la demandante tuvo vinculación como docente oficial el 17 de noviembre de 1998, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, y por tanto considera que a ella le es aplicable el régimen de transitoriedad previsto en la Ley 91 de 1989, atendiendo además que durante el tiempo en que laboró por órdenes de prestación de servicios se efectuaron los correspondientes aportes a pensión.

15. Igualmente, consideró que la actora tiene derecho al reconocimiento de la pensión dando aplicación a la ley 71 de 1988, con un IBL del 75%, conformado por5

todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. (índice 26

EDSAMAI).

2.4. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA: 16. La apelación se admitió mediante auto fechado el 19 de octubre de 2023 (índice 5 ED-SAMAI de segunda instancia), y posteriormente, se ingresó al Despacho para proferir sentencia de segunda instancia (índice 11 ED-SAMAI de segunda instancia).

III. CONSIDERACIONES

3.1.- COMPETENCIA:

17. Esta Corporación es competente para conocer del asunto en segunda instancia

(índice 11 ED-SAMAI de segunda instancia).

III. CONSIDERACIONES

3.1.- COMPETENCIA:

17. Esta Corporación es competente para conocer del asunto en segunda instancia en razón al recurso de apelación interpuesto por la parte actora con fundamento en lo dispuesto en el art. 153 de la Ley 1437 de 2011 1; disposición que prevé que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

18. Así mismo, de conformidad con el artículo 328 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A., señala la Sala que la competencia de esta Corporación en segunda instancia se restringe a lo relacionado con los argumentos expuestos por el apelante.

3.2.- PROBLEMA JURÍDICO:

19. Consiste en determinar si a la señora ESMILA DEL CARMEN DUARTE HERRERA, en su calidad de docente con acumulación de aportes del sector público y privado, le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, conforme a la Ley 71 de 1988, es decir, con el cumplimiento de 1000 semanas de cotización y 55 años de edad.

20. Igualmente habrá que determinar si los tiempos servidos como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de prestaciones económicas propias de ese sector.

1 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS CONOCERÁN EN SEGUNDA INSTANCIA DE LAS APELACIONES DE LAS SENTENCIAS DICTADAS EN PRIMERA INSTANCIA POR LOS JUECES ADMINISTRATIVOS Y DE LAS APELACIONES DE AUTOS SUSCEPTIBLES DE ESTE MEDIO DE IMPUGNACIÓN, ASÍ COMO DE LOS RECURSOS DE QUEJA CUANDO NO SE CONCEDA EL DE APELACIÓN O SE CONCEDA EN UN EFECTO DISTINTO DEL QUE

CORRESPONDA.6

3.3.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL:

3.3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, conforme a la Ley 812 de 2003:

21. El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso:

22. “Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” (Negrilla fuera de texto).

23. El Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda

edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” (Negrilla fuera de texto).

23. El Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, dentro del expediente con Radicación No. 680012333000201500569-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés, se refirió a los regímenes pensionales de los docentes oficiales, así:

24. “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente,

así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II)Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” 2

25. El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso en materia pensional que los docentes

excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” 2

25. El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso en materia pensional que los docentes vinculados a partir de su vigencia serían afiliados al Fondo Nacional de

Prestaciones

2 El Consejo de Estado en concepto emitido el 10 de septiembre de 2009 por la Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo Radicación número: 11001-03-06-000-2007-00084-00(1857), concluyó que “En la actualidad hay dos situaciones:7

La de los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es la establecida en las disposiciones legales vigentes hasta esa fecha, sin que termine el 31 de Julio de 2010. La de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres, sin que termine el 31 de Julio de 2010.» Resaltado fuera de texto

Sociales del Magisterio y tendrían los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

26. Conforme a lo anterior, los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 obtendrán el reconocimiento de su pensión conforme a las

que será de 57 años para hombres y mujeres.

26. Conforme a lo anterior, los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 obtendrán el reconocimiento de su pensión conforme a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 797 de 2003. Por su parte, los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003) verán reconocida su mesada pensional conforme a las disposiciones de la Ley 33 de 1985.

27. No obstante, lo anterior, surge el interrogante de qué sucede con los docentes que fueron vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, pero que venían cotizando en otros fondos pensionales diferentes al Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

28. En este caso, esta Sala de decisión en anteriores oportunidades, ha sostenido la tesis de que aquellos docentes que hubiesen sido vinculados al servicio docente oficial antes del 27 de junio de 2003 mediante órdenes o contratos de prestación de servicios y/o con nombramientos en provisionalidad, y que por virtud de las mismas hubiesen cotizado al Sistema General de Pensiones – verbigracia al Instituto de Seguros Sociales – dicho tiempo debe tenerse en cuenta para conservar el régimen pensional anterior a la Ley 812 de 2003 en aplicación de la Ley 71 de 1988, que permitía la sumatoria de aportes al sector público y al sector privado.

29. En dichas oportunidades, se ha indicado que la labor docente se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación 2, y conforme a la sentencia de unificación proferida

privado.

29. En dichas oportunidades, se ha indicado que la labor docente se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación 2, y conforme a la sentencia de unificación proferida el 22 de enero de 2015 la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, por lo que ni la Ley ni las instituciones pueden desconocer el derecho de los docentes ocasionales

2 Sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Carmelo Perdomo Cuéter, en el expediente con Radicación No. 23001-23-330002013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Actora: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL8

y hora cátedra a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados. 8

30. Sin embargo, dicha postura la ha asumido la Sala siempre y cuando esta jurisdicción haya reconocido mediante sentencia y/o aprobación de acuerdo conciliatorio, la relación laboral entre el docente y el servicio educativo oficial, y además verificando, que se hayan realizado o al menos se haya dado la orden en la sentencia, de realizar los respectivos aportes para pensión.

31. Lo anterior, bajo el entendido de que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003

dispuso que conservarían los derechos del régimen anterior, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, y dicha vinculación solo puede entenderse hecha mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial, pues así lo dispuso el artículo 105 de la Ley 115 de 1994, que a la letra señala:

32. “ARTÍCULO 105. VINCULACIÓN AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial.

(negrilla fuera de texto) Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales. (…) PARÁGRAFO 2o. Los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial.”

33. Dada la exigencia del artículo 105 referido, la Sala ha accedido a reconocer la pensión de jubilación bajo la Ley 71 de 1988, cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, solo en aquellos casos en que ha evidenciado que esta jurisdicción ha declarado la existencia de la

relación laboral entre el Estado y el docente, porque dicha decisión suple el requisito del nombramiento mediante decreto exigido por la Ley 115 de 1994 ya que se entiende que la relación laboral al servicio público educativo oficial fue declarada judicialmente.

34. No sucede lo mismo con los docentes que habiendo prestado su servicio mediante contrato, no han acudido ante el juez para pedir la declaratoria de la relación laboral, porque en ese caso, se presume la legalidad de la relación contractual que no genera relación laboral con el docente, y no puede entenderse la existencia9

de una vinculación al servicio público educativo oficial al tenor de lo referido en el artículo 105 transcrito anteriormente.

35. Conforme a lo anterior, se concluye que se trata de dos eventos diferentes: en el primero, dada la firmeza de la sentencia judicial, existe una relación laboral al servicio docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y ello conlleva a conservar el derecho a pensionarse con el régimen anterior a dicha norma; en el segundo caso, existe una relación contractual que no genera un vínculo con la docencia de acuerdo a lo establecido en la Ley 115 de 1994 y en este caso no puede entenderse que el docente está cobijado por la prerrogativa del artículo 81 de la Ley 812, y que por virtud de dichos contratos pueda pensionarse con el régimen anterior a su vigencia.

36. Lo argumentado no pretende desconocer que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han indicado que “la labor del docente contratista no es

independiente, sino que se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación”. Sin embargo, dicho argumento es propio para declarar la existencia de la relación laboral una vez el juez ha verificado todos los presupuestos para el efecto, labor que no le compete a esta Sala dentro de este proceso.

37. Sin embargo, lo anterior no obsta para que los aportes a pensión realizados por virtud de dichos contratos sean tenidos en cuenta para el reconocimiento del derecho y la determinación del IBL, conforme a la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 797 de 2003.

38. En virtud de lo anterior ha de concluirse que en cuanto al régimen pensional de los docentes oficiales subsisten en la actualidad dos regímenes pensionales, así:

• El contenido en la Ley 812 de 2003, en concordancia con la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 - El régimen vigente anterior a la precitada Ley 100 de 1993 que se encuentra contenido en la Ley 33 de 1995, dada la calidad de servidor público del docente.

39. Sin embargo, el régimen contenido en la Ley 33 de 1985 no era el único existente con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que pueda ser aplicado a los docentes oficiales, pues también es posible reconocer la pensión de que trata la Ley 71 de 1988 cuando cuenten con aportes en el sector privado y en el sector público

(afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio).10

40. La determinación del régimen a aplicar lo define la fecha en que el docente ingresó al servicio educativo oficial: si lo hizo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, deberá aplicarse el contenido en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 71 de 1988, según los presupuestos fácticos que acredite el docente; y si lo hizo con posterioridad a la referida Ley 812, se aplicarán las previsiones de esta norma, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.

41. Los tiempos servidos a la docencia oficial mediante contratos de prestación de servicios deben computarse para efectos del reconocimiento pensional, y si fueron anteriores a la Ley 812 de 2003 deben ser tenidos en cuenta para conservar el régimen anterior siempre y cuando se verifique que esta jurisdicción ha declarado la existencia de la relación laboral mediante sentencia o aprobación de acuerdo conciliatorio, y además se han hecho aportes por dichos periodos al sistema general de Seguridad Social en Pensiones.

42. En los eventos en que no se acredite dentro del expediente la declaratoria de la relación laboral mediante sentencia proferida por esta Jurisdicción respecto de los contratos de prestación de servicios, en todo caso, los aportes que se deriven de dichos periodos serán tenidos en cuenta para el reconocimiento del derecho pensional y la determinación del IBL, pero atendiendo a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 797 de 2003.

3.4. CASO CONCRETO:

43. Las pretensiones de la demanda se encuentran orientadas a que se declare la nulidad de la Resolución No. 004589 del 1º de octubre de 2021, mediante la que

3.4. CASO CONCRETO:

43. Las pretensiones de la demanda se encuentran orientadas a que se declare la nulidad de la Resolución No. 004589 del 1º de octubre de 2021, mediante la que se negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, y en consecuencia, se pretende que se ordene a la entidad demandada proceda a reconocer y pagar a la señora ESMILA DEL CARMEN DUARTE HERRERA, la pensión de jubilación por aportes de que trata la ley 71 de 1988, en su condición de docente del sector oficial, por haber cumplido los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio con aportes en el sector público y privado.

44. Surtido el trámite del proceso en primera instancia mediante sentencia apelada el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso negó las pretensiones, por considerar que no había lugar al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes solicitada por la actora, como quiera que ella no era beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de11

1993. Señaló igualmente que a pesar de que la actora se vinculó antes de la ley 812 de 2003, no acredito el tiempo de servicios exigido por la ley 33 de 1985, es decir, los 20 años con empleador oficial.

45. Inconforme con la decisión, la apoderada judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia y que en su lugar

se accediera a las pretensiones, considerando que su representada tiene derecho al reconocimiento pensional en los términos de la ley 71 de 1988, computando los tiempos cotizados en el sector privado y en el público como docente del magisterio, incluidos aquellos tiempos que laboró como docente a través de órdenes de prestación de servicios; aduciendo que se vinculó servicio educativo oficial con anterioridad al 26 de junio de 2003.

46. Con la demanda se allegó como prueba, la petición elevada por la actora el 20 de mayo de 2021, en la que se solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes (fl. 86 – 91 índice 1 ED-SAMAI).

47. Así mismo, se allegó como prueba copia de la Resolución No. 004589 del 1º de octubre de 2021, mediante la cual el FONDO NACIONAL DE PRESTACI