TA BOY - 41001-23-31- 000-2011-00359-01(4863-16).-(27-01-2022)

1 Fls 4-5 EMPLEO PÚBLICO / Requisitos para su existencia / Distintas formas de vinculación con la administración pública. Se colige que (i) no hay empleo público sin funciones, (ii) este debe estar contemplado en la respectiva planta de personal, (iii) sus emolumentos deben estar previstos en el correspondiente presupuesto y (iv) la titularidad para ejercerlo se adquiere a partir de la respectiva posesión. Asimismo, coexisten tres maneras de vincularse con entidades del Estado, como (i) empleado público (por relación legal y reglamentaria), (ii) trabajador oficial (mediante contrato de trabajo) y (iii ) contratista de prestación de servicios (a través de contrato estatal)17, cada una con su propio régimen. FUNCIONARIO DE FACTO / Eventos en los que se configuran / Clasificación / Requisitos para su configuración en períodos de normalidad institucional. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que excepcionalmente existen funcionarios de facto o de hecho o que carecen de investidura o la tienen de manera irregular, con título o sin él, que ejercen funciones públicas; quienes en principio fueron identificados en los siguientes eventos: (i) cuando sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña una función pública bajo tales circunstancias de reputación o aquiescencia que inducen al público a considerarlo como funcionario legítimo; (ii) cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, a pesar de que el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal; (iii) cuando ha habido elección

o nombramiento, pero el funcionario es inelegible, o falta competencia al órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia y esas circunstancias son desconocidas por los ciudadanos; y (iv ) cuando el nombramiento o elección se ha realizado de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional. A pesar de lo anterior, de conformidad con la evolución jurisprudencial, se clasifican en dos grupos: En los períodos de normalidad institucional, cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o sobrevinientes resulta inválido o deja de surtir efectos, verbi gratia la designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo que luego es revocada; quien posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y, sin embargo, continúa ejerciéndolo; etc. En circunstancias de anormalidad institucional, como las producidas por guerras, revoluciones, desastres o calamidades, entre otras, que no tienen título legal alguno, pero asumen a su cargo ciertas funciones públicas, dado el vacío, desaparición o vacancia de quien las ejercía o debería ejercer. A guisa de corolario, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son: a) que existan de jure el cargo (en la planta de personal) y la función ejercidos irregularmente, y b) que se

desempeñe en la misma forma y apariencia como la persona regularmente designada. También puede predicarse la existencia del funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones. FUNCIONARIO DE FACTO / Ejercicio de la función pública de manera irregular / Alcance / Actuación cobijada por la presunción de legalidad de los actos administrativos. Cuando se indica que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular, se refiere a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe nombramiento o elección (según el tipo de cargo), ni tampoco la posesión, o tales presupuestos, pese a que existieron, ya no están vigentes. Sin embargo, por el hecho de haber laborado para el Estado, en tal condición, no se adquiere la condición de empleado público, no obstante, los actos administrativos expedidos por estos funcionarios de facto están amparados por la presunción de legalidad, de la misma manera que lo están los de los funcionarios de jure, en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre la administración y los ciudadanos, y también les son aplicables las inhabilidades e incompatibilidades propias de aquellos. FUNCIONARIO DE FACTO / No es lo mismo que contrato realidad / Fallo debe ceñirse a la causa petendi de la demanda. Esta Sala analizará si el ejercicio de la función que desempeñó la señora María Eufemia Espitia de Fajardo dentro del periodo comprendidos entre el 22 de enero de 1990 hasta el 26 de enero de

2015, se presentó la figura de funcionario de hecho, en razón a que no puede confundirse con la existencia del contrato realidad, que podría predicarse respecto de la suscripción de las órdenes y contratos de prestación de servicios ya mencionados en el acápite anterior. Esta determinación cobra importancia, toda vez que como se indicó, durante algunos periodos se suscribieron órdenes de trabajo y contratos de prestación de servicios, situación que, si bien puede ser analizada a través de la figura del contrato realidad, no se ajusta a los términos del funcionario de hecho, causa petendi la cual versa la demanda.1 Fls 4-5 FUNCIONARIO DE FACTO / Requisitos para su configuración / No fueron probados en el caso concreto. No se probó que en la planta de personal de las entidades demandadas existiera el cargo de ecónoma para la Institución Educativa, toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la estructura de dicho cargo con sus respectivas funciones. (…) Al no demostrarse la existencia del cargo en la planta de personal, no puede considerarse que la señora María Eufemia Espitia de Fajardo ostentó la calidad de “funcionario de hecho”; sin embargo, en aras a garantizar el derecho al acceso a la justicia, la Sala examinará el resto de los elementos necesarios para demostrar este tipo de vinculación. (…) Tal y como se indicó en líneas que anteceden, en el presente asunto se demostró que la señora María Eufemia Espitia de Fajardo se vinculó con el municipio de Gachantivá mediante ordenes de trabajo y contratos de prestación de

servicios de manera interrumpida entre mayo de 1993 y diciembre de 2009. De esta manera, no puede predicarse la existencia de la figura de “funcionario de hecho” por cuanto la vinculación de la demandante no fue “irregular”. Por el contrario, la misma se dio en virtud de las ordenes de trabajo y los contratos de prestación de servicios ya descritos, la cual es una de las tres formas previstas legalmente para vincularse con el Estado, según se explicó en las consideraciones generales de esta providencia. Recuérdese que para que se configure la figura de funcionario de hecho en el caso de la demandante, la vinculación con el Estado debió ser anormal, irregular, esto es, que no existiera título de nombramiento y posesión válidos que la habilitaran para ejercer las funciones propias del empleo público que ocupaba, evento que no aconteció en el sub examine, puesto que el ejercicio de las funciones se cumplió en virtud de los contratos estatales suscritos con el municipio de Gachantivá, según quedó demostrado. (…) Ahora bien, al plenario no se allegó ninguna prueba que permitiera evidenciar el elemento de la subordinación. Advierte la Sala que no reposa documento alguno del cual se evidencia órdenes y llamados de atención por parte de un superior jerárquico en el que precisara las funciones a desarrollar. Además de lo anterior, no obra documento que demuestre que el alcalde municipal o algún funcionario diferente le asignara un horario y tareas referidas al cargo de ecónoma. (…) Así las cosas, se indicará que no se probaron los presupuestos

que configuran la figura del funcionario de hecho, según se explicó en el acápite normativo y jurisprudencial: “los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente”.

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.1 Fls 4-5

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN No. 3

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022)

DEMANDANTE: MARÍA EUFEMIA ESPITIA DE FAJARDO

DEMANDADO: MUNICIPIO DE GACHANTIVA Y DEPARTAMENTO

DE BOYACÁ REFERENCIA: 15001-3333-001-2016-00018-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

TEMA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRESTACIONES

SOCIALES Y SALARIALES - FUNCIONARIO DE

HECHO ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Confirma la decisión – niega pretensiones.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida el 26 de octubre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES DEMANDA  Declaraciones y condenas1 1.La señora MARÍA EUFEMIA ESPITIA DE FAJARDO, a través de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el MUNICIPIO DE GACHANTIVA y el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos S/N de 24 de

septiembre de 2015 y No. 1.2.1-38-2015PQR40417 de 15 de octubre de 2015, expedidos por el Alcalde Municipal de Gachantivá y la Secretaría de Educación de Boyacá, respectivamente, por medio de los cuales se negó la vinculación, reconocimiento y pago de derechos laborales.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de salarios dejados de pagar durante junio, julio y diciembre de 2012; enero, junio, julio y diciembre de 2013 y los mismos meses de 2014, así como enero de 2015. De igual forma pidió la nivelación salarial, mes a mes, hasta completar el SMMLV para cada año; auxilio deNulidad y restablecimiento del derecho

Rad. N° 15001-3333-001-2016-00018-01 Sentencia de segunda instancia 2 Fls 5-8 2

salarial, mes a mes, hasta completar el SMMLV para cada año; auxilio deNulidad y restablecimiento del derecho Rad. N° 15001-3333-001-2016-00018-01 Sentencia de segunda instancia 2 Fls 5-8 2 cesantías, intereses a las cesantías, las primas de servicios, navidad, vacaciones, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, vestido y calzado de labor, y los demás factores salariales y prestacionales que se pagan a los empleados públicos de las entidades demandadas.

3. También solicitó el pago de las cotizaciones en salud y riesgos profesionales, junto con la pensión contemplada en las Leyes 33 y 62 de

1985. En caso de no reconocerse la pensión, reclamó subsidiariamente se paguen los aportes en pensión a Colpensiones.

4. Finalmente demandó el pago de la indemnización moratoria por pago tardío de cesantías, salarios y prestaciones sociales, así como la sanción moratoria prevista en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 por el no pago de aportes a pensión; y que se actualice las sumas adeudadas mes a mes.  Fundamentos fácticos2 5.Como fundamentos fácticos de la demanda, el apoderado de la parte demandante enunció los que se resumen enseguida: - La señora María Eufemia Espitia de Fajardo, fue vinculada de forma verbal el 22 de enero de 1990 al municipio de Gachantivá, al cargo de ecónoma, para desempeñar actividades de preparación de alimentos a la población estudiantil de la escuela Güitoque de Gachantivá, hoy Institución Educativa Colegio de Educación Básica Güitoque, la cual depende de la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá.

alimentos a la población estudiantil de la escuela Güitoque de Gachantivá, hoy Institución Educativa Colegio de Educación Básica Güitoque, la cual depende de la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá. - La remuneración mensual se pactó en un (1) SMMLV, en jornada laboral de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 3:00 p.m., en forma continua e ininterrumpida. - Al inicio de la relación laboral, la remuneración fue pagada el 50% por el municipio de Gachantivá y el otro 50% la Asociación de Padres de Familia de esa institución. Durante los últimos 5 años de vinculación, el salario pagado fue el equivalente al 25% del SMMLV -quedando pendiente el restante 75%-, valor pagado a través del operador designado por el municipio. - La labor encomendada fue ejecutada de manera personal y subordinada, atendiendo las instrucciones de sus empleadores.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. N° 15001-3333-001-2016-00018-01 Sentencia de segunda instancia 3 Fls 8-16 3 - El 26 de enero de 2015, el rector de la mencionada institución educativa, dio por terminada la relación laboral, sin manifestar los motivos de la decisión.  Fundamentos de derecho y concepto de violación3

6. Consideró como preceptos normativos violados los siguientes: Norma supranacional: derechos a la igualdad y dignidad humana.

Constitucionales: Preámbulo y Artículos 2, 13 y 53.

Legales: Leyes 11 de 1986, 4 de 1992, 6 de 1945, 65 de 1946, 50 de 1990, 244 de 1995, 344 de 1996, 432 de 1998, 100 de 1993, 70 de 1988, 3135 de 1968, 995 de 2005, 909 de 2004 y 1437 de 2011.

7. De forma concreta, dijo que existe una relación laboral de más de 25 años, siendo que el Municipio de Gachantivá a través de la Tesorería realizó pagos a la demandante. Agregó que existió una omisión de las demandadas en las normas que refieren a la vinculación de servidores públicos, lo cual ahora no puede servir como pretexto para negar unos derechos concernientes a salarios, prestaciones sociales, seguridad social y demás derivados de la vinculación laboral.

8. Finalmente sostuvo que: “la administración municipal de Gachantivá

(Boy) y la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá desconocen la normatividad establecida en la Ley 909 de 2004, procedimiento al cual debían sujetarse para vincular personal a laborar en los cargos que la reclamante ejerció durante el tiempo de vinculación de hecho que se produjo, y como consecuencia de esa omisión desconoce todos los derechos reclamados y que están amparados en las normas invocadas en este acápite”.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:  Departamento de Boyacá (ff. 83-85)

9. Dentro del término establecido para ello y a través de apoderada judicial, la entidad demandada se opuso a todas las pretensiones de la demanda, en consideración a que no existió vinculación laboral entre la

9. Dentro del término establecido para ello y a través de apoderada judicial, la entidad demandada se opuso a todas las pretensiones de la demanda, en consideración a que no existió vinculación laboral entre la demandante y el Departamento de Boyacá, siendo que los hechos imputados son atribuibles al municipio de Gachantivá.

Propuso como excepciones las que denominó: “falta de legitimación en la causa por pasiva”; y “Prescripción”.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. N° 15001-3333-001-2016-00018-01 Sentencia de segunda instancia 4  Municipio de Gachantivá (ff. 86-98)

10. La apoderada del municipio presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de la misma, argumentando para tal que, no existe prueba alguna que acredite que la señora María Eufemia Espitia de Fajardo estuvo vinculada a la entidad por el periodo comprendido entre los años 1990 a 2015.

11. Advirtió que las certificaciones de la prestación personal del servicio fueron expedidas por los directores del centro educativo y no por la Alcaldía municipal de Gachantivá. Agregó que el colegio pertenece al departamento de Boyacá y no existe prueba de pago de salarios u otras prestaciones de carácter laboral a favor de la accionante por parte del municipio. Tampoco se acredita la prestación personal del servicio, ni la subordinación.

12. Propuso como excepciones las que denominó: “falta de legitimación en la causa por pasiva”; “Prescripción extintiva de derechos laborales”; “falta de jurisdicción y competencia”; “indebida acumulación de pretensiones”; “inexistencia de una relación laboral”; e “improcedencia

en la causa por pasiva”; “Prescripción extintiva de derechos laborales”; “falta de jurisdicción y competencia”; “indebida acumulación de pretensiones”; “inexistencia de una relación laboral”; e “improcedencia en el reconocimiento y pago de factores salariales, prestaciones sociales y aportes a seguridad social, por inexistencia de la pretensión de declarar un contrato realidad”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4

13. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida el día el 26 de octubre de 2020, resolvió: “PRIMERO: NEGAR Las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas”.

14. Para arribar a la anterior determinación, el a quo refirió que no se acreditó la existencia del cargo de “ecónoma” en la planta de personal del municipio de Gachantivá o el Departamento de Boyacá, por lo que no es dable señalar que la demandante ostentaba tal calidad en alguno de los entes territoriales.

15. Adujo que no se probaron los presupuestos para declarar la relación laboral encubierta, pues de los documentos allegados solo es posible determinar que la actora mantuvo un vínculo con el municipio durante 4 Arch. 59, dto, 10, exp. digitalNulidad y restablecimiento del derecho

Rad. N° 15001-3333-001-2016-00018-01 Sentencia de segunda instancia 5 varios años, pero el mismo fue de carácter accidental o esporádico, dado que fue interrumpido durante meses, e incluso años. De las pruebas testimoniales y del interrogatorio de parte, no es posible establecer que a

Sentencia de segunda instancia 5 varios años, pero el mismo fue de carácter accidental o esporádico, dado que fue interrumpido durante meses, e incluso años. De las pruebas testimoniales y del interrogatorio de parte, no es posible establecer que a la demandante se le adeuden salarios, ni tampoco que existiera una relación laboral encubierta.

16. Finalmente sostuvo que no es posible constatar que las labores desarrolladas por la actora sean las mismas que las desempeñadas por los servidores públicos vinculados en la planta de personal de la entidad o, si las mismas eran subordinadas.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN5

17. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, para lo cual

argumentó lo siguiente:

18. Adujo que la señora María Eufemia Espitia prestó sus servicios como una “funcionaria de hecho”, dado que, durante casi 25 años, cumplió funciones de preparación de alimentos para los niños de la escuela de

Güitoque.

19. Al efecto, indicó que el municipio de Gachantivá aportó pruebas documentales con las que se acredita que la entidad efectuó pagos a la demandante durante los años 1993, 1995, 1996, 1998 a 2009.

20. Agregó que la demandante prestó sus servicios en las instalaciones del centro educativo de Güitoque del municipio de Gachantivá, cumpliendo un horario y bajo las órdenes impartidas por el rector de la institución.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

21. El recurso de apelación fue concedido mediante providencia de 28 de enero de 20216, el cual fue admitido por esta Corporación mediante proveído de 21 de mayo de 20217. Posteriormente, por medio de auto del

21. El recurso de apelación fue concedido mediante providencia de 28 de enero de 20216, el cual fue admitido por esta Corporación mediante proveído de 21 de mayo de 20217. Posteriormente, por medio de auto del 9 de julio de 2021, se prescindió de la audiencia de que trata el inciso 4° del artículo 247 del CPACA y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión8 (fl. 318). 5 Arch. 59, dto, 14, exp. digital 6 Arch. 59, dto, 16, exp. digital 7 Arch. 5, instancia superior, exp. digital 8 Arch. 9, instancia superior, exp. digitalNulidad y restablecimiento del derecho

Rad. N° 15001-3333-001-2016-00018-01 Sentencia de segunda instancia 6 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN  Parte Demandada/Departamento de Boyacá9 22.La apoderada de la entidad mediante escrito del 23 de julio de 2021, solicitó confirmar la decisión de primera instancia, por cuanto no se acreditó la existencia de vínculo laboral entre la demandante y la Secretaría de Educación de Boyacá, sino que, por el contrario, de las certificaciones que reposan en el plenario, se advierte que la vinculación como ecónoma correspondió directamente con el municipio de Gachantivá.

23. Agregó que, el programa de alimentación escolar en la institución educativa Güitoque de Gachantivá, en el periodo comprendido entre 1999 a 2012 fue ejecutado directamente por el ICBF y a partir de 2013 a 2015 fue adelantado por el departamento de Boyacá, pero únicamente para la financiación del programa y no para el suministro de raciones.

Para la ejecución del PAE, el departamento financiaba el 90% y el 10% el

2015 fue adelantado por el departamento de Boyacá, pero únicamente para la financiación del programa y no para el suministro de raciones. Para la ejecución del PAE, el departamento financiaba el 90% y el 10% el municipio de Gachantivá, para lo cual aportaba bienes y servicios destinados a la preparación, es decir que proveía el personal necesario.

24. La parte demandante y la demandada municipio de Gachantivá guardaron silencio dentro de la oportunidad dada para alegar de conclusión.

CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO: 25.Por su parte el Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

CONTROL DE LEGALIDAD

26. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro del trámite surtido hasta este momento procesal no ha encontrado la Sala causal de nulidad alguna que pueda invalidar la actuación realizada. 9 Arch. 13, instancia superior, exp. digitalNulidad y restablecimiento del derecho

Rad. N° 15001-3333-001-2016-00018-01 Sentencia de segunda instancia 7

PROBLEMA JURÍDICO

27. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a esta Sala establecer si: - ¿A la demandante le asistió razón jurídica para reclamar del municipio de Gachantivá y del departamento de Boyacá el pago de salarios, diferencias salariales y las demás prestaciones salariales y prestacionales devengadas en igualdad de condiciones a los empleados públicos de las entidades demandadas, en atención a la labor por ella desempeñada como ecónoma de la institución educativa de Güitoque del municipio de Gachantivá ; o por el

y prestacionales devengadas en igualdad de condiciones a los empleados públicos de las entidades demandadas, en atención a la labor por ella desempeñada como ecónoma de la institución educativa de Güitoque del municipio de Gachantivá ; o por el contrario, no existió certeza acerca de la existencia de un vínculo jurídico (contractual ,o legal y reglamentario) entre las partes en el lapso reclamado (tesis de las demandadas)?

TESIS DE LA SALA

28. La Sala confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por considerar que los presupuestos esenciales para que se configurara la figura del funcionario de hecho alegada, (existencia del cargo, el ejercicio de funciones en forma irregular y cumplir las funciones en igualdad de condiciones a un empleado de planta), no fueron acreditados debidamente por el demandante, en la medida que ni siquiera demostró la existencia del cargo de ecónoma dentro de la planta de personal de alguno de los entes territoriales demandados. 29.En el mismo sentido, dirá esta instancia que no puede predicarse la existencia de la figura de “funcionario de hecho” por cuanto la vinculación de la demandante no fue “irregular”, sino, por el contrario, la misma se dio en virtud de las órdenes de trabajo y los contratos de prestación de servicios, suscritos con el municipio de Gachantivá, es decir que las funciones desempeñadas por la demandante como ecónoma no las cumplió en virtud de una vinculación irregular, sino en cumplimiento de tales obligaciones contractuales. 30.Estima la Sala que la actora no acreditó fehacientemente que la prestación del servicio se llevara a cabo en igualdad de condiciones a un empleado de planta, esto es, bajo una prestación personal del servicio, y bajo una continuada subordinación y dependencia de un superior

prestación del servicio se llevara a cabo en igualdad de condiciones a un empleado de planta, esto es, bajo una prestación personal del servicio, y bajo una continuada subordinación y dependencia de un superior jerárquico.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. N° 15001-3333-001-2016-00018-01 Sentencia de segunda instancia 8 31.Finalmente, resaltará esta instancia que no realizará el estudio sobre la configuración o no, del contrato realidad, con fundamento en las órdenes de trabajo y contratos de prestación de servicios, porque ello no fue un tema puesto en consideración, teniendo en cuenta que las peticiones presentadas ante las entidades demandadas en vía gubernativa no se refirieron a ello; en la demanda presentada no se incluyó dentro de las pretensiones, ni en los hechos, ni en el concepto de violación ese tema; y los argumentos del recurso de apelación van dirigidos exclusivamente a que se declare que la demandante es una “funcionaria de hecho” y nada se dice sobre la declaratoria de un contrato realidad. Todo lo anterior en virtud del principio de congruencia, sin que considere la sala que se violen derechos fundamentales del actor con ello. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL  Los funcionarios de hecho.

32. La Constitución Política de 1991 reguló, en su capítulo II del título V

(organización del Estado), aspectos relacionados con la función pública, del que se destacan los artículos 122, 123 y 125 en lo que atañen al empleo público que, entre otros aspectos, determinaron: “Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. […]

“Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. […] Artículo 123. […] Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. […] Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley […].”

33. A su turno, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que

regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público, señala: “1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. N° 15001-3333-001-2016-00018-01 Sentencia de segunda instancia 9

2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que

permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales […]”. 34.Por su parte, el Decreto 770 de 200510 define el empleo en los siguientes términos: “[…] el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Las competencias laborales, funciones y requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por los respectivos organismos o entidades, con sujeción a los que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo quinto del presente decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en la ley.” 35.Adicionalmente, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 11, modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, definió: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integr