TA BOY - 73001-23-33-000-2014-00580-01-(23-02-2022)

Demandante: Angela Marcela Roa Martínez Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-014-2019-00019-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

1 AUXILIO DE CESANTÍAS PARA EL PERSONAL DOCENTE / Marco normativo aplicable. En relación sobre la procedencia y las normas que regulan el reconocimiento, pago y liquidación de las cesantías en el ramo docente, resulta pertinente traer en cita lo considerado por el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento de 29 de abril de 2021, sostuvo lo siguiente: 3.3.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente. (…) en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones. AUXILIO DE CESANTÍAS PARA EL PERSONAL DOCENTE / Condiciones para su reconocimiento. «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» AUXILIO DE CESANTÍAS PARA EL PERSONAL DOCENTE / condiciones para que se estructure la sanción moratoria por reconocimiento tardío / Noción jurisprudencial.

En sentencia de 15 de febrero de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado (C.P. William Hernández Gómez) sobre la forma de contabilizar los términos para la estructuración de la sanción moratoria, precisó: Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado, determinó la forma como se debe contabilizar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1955 por el pago tardío del auxilio de

la estructuración de la sanción moratoria, precisó: Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado, determinó la forma como se debe contabilizar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1955 por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis «[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria,Demandante: Angela Marcela Roa Martínez Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-014-2019-00019-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. […] En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de

vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […]» Se aclara que adicionalmente a los 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, se debe sumar el tiempo de ejecutoria del acto, esto es: i) 5 días si la solicitud ante la administración se radicó en vigencia del CCA7 o, ii) 10 días si se presentó en vigencia del CPACA. AUXILIO DE CESANTÍAS PARA EL PERSONAL DOCENTE / Estructuración de la sanción moratoria por reconocimiento tardío / Procede la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo con ocasión del silencio administrativo negativo Actuación: Reclamación cesantías parciales, caso concreto: 30 de marzo de 2017.

Actuación: Fecha de expedición acto administrativo (15 días), caso concreto: 24 de abril de 2017. Actuación: Termino de ejecutoria del acto administrativo (10 días), caso concreto: 9 de mayo de 2017. Actuación: Termino para el pago (45 días hábiles), caso concreto: 17 de julio de 2017. Fecha a partir de la que se contabiliza el reclamo de sanción: 18 de julio de 2017. Así las cosas, se tiene que el inicio de la mora se contabiliza desde el 18 de julio de 2017 y la misma finalizó el 8

contabiliza el reclamo de sanción: 18 de julio de 2017. Así las cosas, se tiene que el inicio de la mora se contabiliza desde el 18 de julio de 2017 y la misma finalizó el 8 de noviembre de 2017, momento en que se efectuó la consignación del valor de las cesantías a la señora Angela Marcela Roa Martínez, el anterior interregno de tiempo fue ordenado por el Juez de Primera Instancia, por lo que la sentencia será confirmada.

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.

Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No 5

Magistrad a Ponente: Dra. Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Demandante : Ángela Marcela Roa Martínez

Demandado : Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM)- Fiduciaria

La Previsora SA Expediente : 15001-33-33-014-2019-00019-01

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derechoDemandante: Angela Marcela Roa Martínez

Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM

Expediente: 15001-33-33-014-2019-00019-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

3 OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (Fiduciaria La Previsora SA), contra la sentencia de primera instancia proferida el 3 de junio de 2021 por el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

Demanda

1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por conducto de apoderado judicial, la señora Ángela Marcela Roa Martínez solicitó la anulación del Acto ficto o presunto negativo derivado de la no respuesta a la petición de fecha 20 de enero de 2018, por medio de la cual el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales y/o definitivas previstas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, requirió que: i) se ordene a la demandada reconocer, liquidar y pagar la referida sanción por pago tardío de las cesantías desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma; ii) se condene a que las sumas adeudadas sean indexadas conforme lo prevé el artículo 187 del CPACA, o según la fórmula establecida para el efecto por el Consejo de Estado; iii) se condene al pago de los derechos que surjan de la inaplicabilidad de las disposiciones contenidas en el artículo 142 y ss del CPACA y, iii) se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

efecto por el Consejo de Estado; iii) se condene al pago de los derechos que surjan de la inaplicabilidad de las disposiciones contenidas en el artículo 142 y ss del CPACA y, iii) se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. Fundamentos fácticos

3. Como hechos relevantes, expuso:  A través de petición radicada el 30 de marzo de 2017, solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, el reconocimiento y pago de sus cesantías.  Mediante Resolución No. 3523 del 5 de mayo de 2017, el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la referida prestación en su favor.  La demandada, el día 14 de noviembre de 2017, canceló a la demandante el valor reconocido en la Resolución anterior.  El 20 de enero de 2018 el demandante requirió a la entidad demandada el pago deDemandante: Angela Marcela Roa Martínez Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-014-2019-00019-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.  A la fecha de presentación de la demanda el FNPSM no ha dado respuesta a la anterior petición.

Fundamentos de derecho

4. En esas condiciones, invocó como normas vulneradas los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 29 y 53 de la Constitución Política; así como los artículos 4 y 5 de la Ley 244 de 1995.

Por lo demás, aseguró: “Tal como se evidencia de las documentales que se aportan la entidad accionada en primer lugar supera los términos establecidos en el artículo 4º y por demás los establecidos en el presente artículo (se refiere al art. 5 de la Ley 244/95), y en consecuencia generándose el derecho a la reclamación de dicha indemnización. En consecuencia el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de mi poderdante debe ser liquidado con el salario devengado al momento de la causación del derecho.”

5. Igualmente, precisó que la liquidación de la sanción debe ser liquidada desde el 17 de julio de 2017 hasta el 14 de noviembre de 2017, para un total de 120 días de mora.

II. TRÁMITE PROCESAL Radicación y admisión de la demanda

6. La demanda fue radicada el 7 de febrero de 2019, correspondiéndole por reparto al Juzgado Catorce Administrativo de Tunja (a. 2), despacho que mediante auto de 14 de marzo de 2019, procedió con la admisión de la demanda y ordenó notificar al representante legal de la entidad demandada, el Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (a. 5).

Contestación de la demanda

7. Pese a notificar personalmente la demanda, a la Nación – Ministerio de Defensa – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la entidad guardó silencio.

Audiencia Inicial

8. La audiencia inicial se realizó el 18 de noviembre de 2019 (a. 14). En esta, se

agotaron las etapas de saneamiento, excepciones, conciliación y fijación del litigio, el cual se estableció de la siguiente forma:Demandante: Angela Marcela Roa Martínez Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-014-2019-00019-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 “El problema jurídico se contrae a determinar si: hay lugar a la declaratoria de nulidad del silencio administrativo negativo, producto de la petición elevada ante la entidad accionada el 20 de enero de 2018, mediante el cual se solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales, y ii) en caso afirmativo establecer si la demandante en su calidad de docente, tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales, de conformidad con la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, y finalmente establecer, si tiene alguna incidencia en el caso concreto si se demostró ante la entidad demandada el motivo de la inversión de la cesantía parcial reconocida”.

9. En la oportunidad probatoria, el A-quo decretó las pruebas solicitadas por el Ministerio Público, relativas al expediente administrativo de la Resolución No. 3523 del 5 de mayo de 2017, certificación del régimen de cesantías de la demandante y certificación en la cual se puso a disposición el valor de las cesantías a la actora.

Audiencia de pruebas

10. El 12 de febrero de 2020 (a. 20) se desarrolló la audiencia de pruebas, en la cual se corrió traslado a las partes del expediente administrativo, de la Resolución No. 3523 del 5 de mayo de 2017 y se requirió nuevamente la certificación del régimen de cesantías a la cual se encuentra afiliada la demandante y la fecha de pago de las mismas.

11. La diligencia se reanudó el día 18 de noviembre de 2020 (a. 34) en la cual se corrió traslado a los extremos procesales de las pruebas documentales que hacían falta por practicar y se concedió el término de 10 días a las partes para que presentaran sus alegaciones finales.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

12. Mediante sentencia proferida el 3 de junio de 2021 (a. 44), el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que operó el silencio administrativo negativo, en relación con la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de la señora ANGELA MARCELA ROA MARTINEZ, contenida en el requerimiento 20 de enero de 2018, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo con ocasión del silencio administrativo negativo respecto del requerimiento 20 de enero de 2018, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, ya título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACION -MINISTERIO

DE EDUCACION NACIONAL –FONDO NACIONAL DE

expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, ya título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACION -MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar a favor del señor ANGELA MARCELA ROA MARTINEZ,, la indemnizaciónDemandante: Angela Marcela Roa Martínez Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-014-2019-00019-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales en razón de un día de salario por cada día retardo, con efectos fiscales desde el 18 de julio y hasta el 09 de noviembre de 2017(día anterior en que se puso a disposición de la demandante el valor reconocido por cesantías definitivas),tomando como base salarial lo devengado por la demandante en el año 2017, en cuantía de ONCE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA PESOS($ 11.564.160)por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Sin condena en costas conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

(…)”

13. El A-quo anotó que los docentes se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que en su articulado no señaló

nada sobre la sanción por la mora en la cancelación de dicha prestación social.

14. Luego, procedió a estudiar el marco normativo y jurisprudencial del reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías en favor de los servidores públicos, en los términos precisos de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, para determinar la extensión de dichas normas a los docentes oficiales en los términos de la Ley 91 de 1989 conforme a lo señalado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado1 (Exp. 73001-23-331 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 000-2014-00580-01), asimismo, se refirió al trámite y a la entidad competente para reconocer y pagar dicha penalidad.

15. Al analizar el caso concreto, señaló que, de acuerdo con el acervo probatorio recaudado, se encuentra demostrado que el 30 de marzo de 2017 la demandante solicitó al FNPSM el reconocimiento de las cesantías definitivas, las cuales fueron reconocidas a través de la Resolución No. 3523 del 5 de mayo de 2017.

16. Consideró que, como la demandante, solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial el 30 de marzo de 2017, la entidad contaba hasta el 17 de julio de 2017 para realizar el pago de las mismas, circunstancia que solo acaeció hasta el 9 de

noviembre de 2017.

17. Por lo anterior, precisó que la mora se configuró desde el 18 de julio de 2017 y hasta el 8 de noviembre de 2017, para un total de retraso de 114 días, en consecuencia, como la demandante devengaba una asignación básica de $3.043.201 para el año 2017, el valor de la sanción ascendió a $11.564.160.

IV. APELACIÓN DE LA SENTENCIADemandante: Angela Marcela Roa Martínez Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-014-2019-00019-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

7

18. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada presentó recurso de apelación (a. 46), al argumentar que la mora en el pago de las cesantías, inicia desde el día 71 hábil, contado a partir de la radicación de la petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre y cuando la petición haya sido radica en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

19. Manifestó, que, si bien la petición se radicó el 30 de marzo de 2017, lo cierto es que el acto administrativo que reconoció la cesantía se expidió el “ 15 de agosto de 2018, podría establecerse que el término para el pago oportuno de sus cesantías vencía el 17 de julio de 2017, y se cancelaron el 1 de agosto de 2017”.

20. Conforme las fechas descritas, explicó que la entidad solo tuvo una mora de 14 días, más no de 114 como se afirmó en la sentencia de primera instancia, por lo cual la condena debe ser fijada solo por el periodo mencionado.

21. Agregó que la mora debe cesar en la fecha en que se pusieron a disposición los dineros a favor del docente, más no desde la fecha en que se efectuó el retiro, pues la administración no puede soportar la tardanza del trabajador en realizar el cobro de sus cesantías Trámite de segunda instancia

22. El 1 de octubre de 2021 (a. 4 SAMAI), se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada y se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación.

V. CONSIDERACIONES

Competencia

23. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA este Tribunal es competente para conocer de la apelación formulada contra la sentencia de 3 de junio de 2021, proferida en primera instancia por el Juzgado Catorce Administrativo de

Tunja. Límites de competencia del ad quem

24. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso 2, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada. Así, por demás, lo puntualizó la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2017, al señalar:Demandante: Angela Marcela Roa Martínez Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-014-2019-00019-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso,

Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-014-2019-00019-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.». En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 20073: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia 2 “(…) Artículo 328. Competencia del superior. “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. “Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. “En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

en costas y ordenar copias. “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. “En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” 3 Consejo de Estado, sección Segunda, Subsección A, radicado interno No. 9708-2005, actor: Aura Isabel Rubio Morán, M.P. doctor: Jaime Moreno García. objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.” Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política (…)” -Negrilla fuera del texto original -.

25. Así las cosas, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus , el cual, protege la situación del apelante único,

para que no se haga más gravosa.

26. Bajo los anteriores parámetros entonces, será decidido el recurso de apelación formulado por la entidad demandada.

Problema jurídico

27. En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar si debe revocarse la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y condenó al Ministerio de Educación Nacional - FNPSM, a reconocer y pagar a la señora Angela Marcela Roa Martínez, a título de sanciónDemandante: Angela Marcela Roa Martínez Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-014-2019-00019-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 moratoria, un día de salario por cada día de mora en el pago de su cesantía parcial, por el periodo comprendido entre el 18 de julio de 2017 hasta el 8 de noviembre de

2017.

28. Para el efecto, el problema jurídico a resolver en esta instancia, se concreta en resolver: ¿Sí la sentencia de primera instancia realizó un inadecuado calculó del término en que se configuró la sanción moratoria a favor de la demandante?

29. Con el propósito de desatar tal cuestionamiento, se ocupará esta providencia, de examinar: i) la procedencia del reconocimiento del auxilio de cesantías del personal docente, el trámite de las peticiones en materia de reconocimiento y pago de cesantías en favor de los docentes afiliados al FNPSM; y ii) para luego proceder a estudiar el

caso concreto. Tesis de la Sala

30. Conforme a las pruebas obrantes en el proceso y en atención a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018 Rad SUJ-012-S2, la Sala confirmará la sentencia recurrida por cuanto efectuó el debido conteo del término en el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debía cancelar el valor de las cesantías solicitadas por la docente demandante, esto es dentro de los 70 días hábiles, contados después de la radicación de la petición.

Procedencia del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías para el personal docente y las normas que lo regulan

31. En relación sobre la procedencia y las normas que regulan el reconocimiento, pago y liquidación de las cesantías en el ramo docente, resulta pertinente traer en cita lo considerado por el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento de 29 de abril de 2021, sostuvo lo siguiente: 3.3.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente. (…) en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.

Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personalDemandante: Angela Marcela Roa Martínez Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-014-2019-00019-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad

Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-014-2019-00019-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. » (Resaltado de la Sala)

diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. » (Resaltado de la Sala) La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C-741 de 20124 y C-486 de 2016 5, en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales. En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 d