TA BOY - Sentencia 15001-33-33-005-2020-00013-01 (24-02-2026)

Tunja, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiséis (2026)

| | | | --- | --- | | Medio de control: | Reparación Directa | | Demandante: | Luis Enrique Osorio Sánchez y otros[[1]](#footnote-2) | | Demandados: | Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y otros | | Expediente: | 15001-33-33-005-2020-00013-01[[2]](#footnote-3) |

# OBJETO DE LA DECISIÓN

Decide la Sala recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 24 de agosto de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1. Demanda[[3]](#footnote-4)

2. En ejercicio del medio de control de reparación directa, y por conducto de apoderado judicial, los señores Luis Enrique Osorio Sánchez, Camilo Arturo Díaz, Luz Gudiela Sánchez Gutiérrez, Anlly Sorany Díaz Gutiérrez, Yerlis Alejandra Díaz Gutiérrez, Juan Camilo Díaz Gutiérrez, Dalia Rosa Osorio Sánchez y María Teresa Osorio Sánchez solicitaron:

3. Declarar extracontractualmente y administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional por los daños antijurídicos causados a los demandantes por la falla del servicio en que incurrió uno de sus agentes por el uso desmedido de la fuerza en contra de la humanidad del señor Duber Alonso Díaz Gutiérreza quien se le causó la muerte con un arma de fuego que había sido incautada.

4. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a pagar las cifras indicadas en la demanda por concepto de perjuicios materiales e inmateriales.

5. Adicionalmente, se tomen unas medidas en el marco de la justicia restaurativa.

6. En lo fáctico, como fundamento de sus pretensiones, la parte actora manifestó que el 4 de agosto de 2018 aproximadamente a las 10:30 pm el señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez terminó su jornada laboral como minero y se dirigió en compañía del señor Fredy Ballesteros Tapias a la cabecera municipal de Samacá.

7. Señaló que siendo las 11:30 a 11:45 p.m. los anteriores sujetos en compañía además de Juan Diego Valencia Zapata se dirigieron al cajero del Banco Davivienda que se encontraba en el parque principal de ese municipio para retirar dinero de la cuenta del señor Valencia Zapata, cuando fueron abordados por miembros de la Policía Nacional para un registro personal en el cual se le encontró al señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez un arma de fuego tipo revólver calibre 38.

8. Afirmó que pese a que el señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez no opuso resistencia al procedimiento, aproximadamente a una distancia de 0.50 cm o 1.5 m, uno de los patrulleros de la policía decidió accionar el arma de fuero incautada en contra de aquel. Con el propósito de evitar ser impactado por un segundo disparo, el señor Díaz Gutiérrez emprendió la huida y falleció a 250 metros del lugar del disparo, sin recibir ayuda de los agentes de la Policía.

9. Explicó que por los anteriores hechos el agente de policía implicado está vinculado a un proceso penal por los delitos de homicidio y falsedad en documento público que cursa ante el Juzgado 191 de Instrucción Penal Militar con radicado 448.

10. Acotó que ni el señor Díaz Gutiérrez ni sus acompañantes contaban con antecedentes penales y se dedicaban a las labores del campo y la minería. Agregó que los funcionarios del CTI recibieron las declaraciones de los señores Ferley Ballesteros Tapias y Juan Diego Valencia Zapata, “los cuales si bien variaron en lo que respecta al conocimiento de la víctima, fue por su miedo a verse involucrados en algún ilícito, estas fueron corregidas ante el ente acusatorio al observar la gravedad de los hechos de la madrugada del 04 y 05 de agosto de 2018”.

11. En lo jurídico, alegaron que el fallecimiento del señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez es atribuible a la entidad demandada por la falla en el servicio en que incurrió a través de sus agentes producto del indebido manejo del arma de fuego que fue incautada, pues se desconocieron las normas nacionales e internaciones sobre el respecto al derecho a la vida y los protocolos para su uso.

12. Alegó que también fue vulnerado el debido proceso del señor Díaz Gutiérrez, por cuanto, en términos generales, el actuar del agente de policía debió permitir que ejerciera su derecho de defensa al interior del respectivo proceso penal.

1. Contestación de la demanda

13. Dentro de la oportunidad legal correspondiente y por conducto de apoderado judicial, la entidad convocada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.

14. Aseguró que el día 4 de agosto de 2018 aproximadamente a las 11:35 p.m. la patrulla de vigilancia de la Policía Nacional realizaba el recorrido por el parque principal cuando observaron 3 sujetos sospechosos en un cajero electrónico. Una vez los agentes se dirigen a realizar el registro de esas personas “se percatan de la presencia de un bulto en la pretina del pantalón y éste sin medir palabras dirige su mano derecha hacía la parte del bulto, desenfundando un arma de fuego apuntando al señor Patrullero de la Policía Nacional Jorge Armando Fonseca Álvarez, provocándose un forcejeo y dicho uniformado acciona el arma de fuego, impactando al señor Duber Alfonso Díaz Gutiérrez, quien emprende la huida y es capturado en la calle 5 No. 4-28, por el delito de fabricación, tráfico, porte de arma de fuego, sin embargo los policiales observan que presenta sangre en el abdomen, por lo que es trasladado al centro asistencial municipal, donde falleció.”.

15. Formuló llamamiento en garantía con fines de repetición respecto del Patrullero Jorge Armando Fonseca Álvarez en los términos de la Ley 678 de 2001. Agregó que la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado debe estar precedida de la acreditación de un daño, cuya configuración en este caso está en discusión en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, dadas las versiones de las partes.

16. Luego de explicar las características del daño antijurídico con fundamento en el artículo 90 Constitucional, dijo que en el presente caso es necesario el debate probatorio para establecer a quien le es atribuible la causación del daño.

17. Añadió que tampoco están dados los presupuestos para el reconocimiento de los perjuicios materiales e inmateriales reclamados. 1. Trámite procesal

18. La demanda se radicó en enero de 2020 y correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo de Tunja, que mediante auto del 11 de marzo siguiente[[4]](#footnote-5) la admitió.

19. La entidad convocada contestó la demanda y en escrito aparte formuló llamamiento en garantía del agente de policía involucrado[[5]](#footnote-6), que fue aceptado en decisión del 9 de septiembre de 2021[[6]](#footnote-7).

20. En proveído del 3 de febrero de 2022 se emitió pronunciamiento sobre las excepciones previas[[7]](#footnote-8).

21. La audiencia inicial se llevó a cabo el 22 de marzo de 2022[[8]](#footnote-9) y las diligencias de pruebas el 2 de mayo de 2022, el 6 de junio de ese mismo año, el 13 de agosto de 2022 y 24 de abril de 2023[[9]](#footnote-10). El traslado para alegar de conclusión se dispuso en proveído dictado en la audiencia realizada en esta última fecha.

22. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

23. Mediante sentencia proferida el 24 de agosto de 2023[[10]](#footnote-11), el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja resolvió:

“PRIMERO. – Declarar de oficio probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA POR ACTIVA respecto de los demandantes LUZ GUDIELA SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, DALILA ROSA OSORIO SÁNCHEZ y LUIS ENRIQUE OSORIO SÁNCHEZ, conforme lo expuesto.

SEGUNDO.- Declarar probada la excepción de “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”, propuesta por la demandada NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL y por el llamado en garantía JORGE ARMANDO FONSECA ALVAREZ, conforme lo expuesto.

TERCERO.- Negar las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto.

CUARTO.- Sin condena en costas.”

1. Como sustento de su determinación, en relación con el daño antijurídico afirmó que está probado con el certificado de defunción aportado al proceso, en el que se indica que el señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez falleció el 5 de agosto de 2018. Aseguró que con los registros civiles aportados quedó establecida la relación de parentesco de los demandantes Camilo Arturo Garcés Díaz, Anlly Sorany Díaz Gutiérrez, Yerlis Alejandra Díaz Gutiérrez y Juan Camilo Díaz Gutiérrez; sin embargo, no ocurrió lo mismo respecto de los señores Luz Gudiela Sánchez Gutiérrez, Dalila Rosa Osorio Sánchez y Luis Enrique Osorio Sánchez, respecto de quienes se aportaron los registros civiles, pero no acreditan la condición de madre y hermanos de crianza de la víctima.

2. Sobre este mismo aspecto dijo que el testimonio de la señora Luz Sánchez no resultó ser suficiente para demostrar los fuertes lazos de familiaridad o la ausencia de vínculo con la madre y hermanos biológicos.

3. En relación con la imputación del daño, explicó extensamente el régimen de responsabilidad por daños causados por la fuerza pública y sobre el caso concreto afirmó que:

4. Son coincidentes las partes y así lo verificó el despacho en el video de seguridad del cajero automático que el 4 de agosto de 2018 aproximadamente a las 11:30 p.m. los señores Ferley Ballesta Tapias, Juan Diego Valencia Zapata y Duber Alonso Díaz Gutiérrez se encontraban al interior del cajero del Banco Davivienda. Del video destacó que se observa al señor Valencia Zapata consumir sustancias psicoactivas.

5. Al percatarse que se acercaba una patrulla de la Policía Nacional salen del cajero.

6. Destacó que las versiones rendidas por los señores Ferley Ballesta Tapias y Juan Diego Valencia Zapata en distintos escenarios resultaron ser disímiles, de lo cual hizo un análisis detallado, para concluir que no tomaría sus declaraciones como prueba directa de los hechos debido a la variación de su dicho, sino que de ellos tomaría los elementos que resultan coincidentes para confrontarlos con las demás pruebas recaudadas.

7. Con base en las declaraciones de aquellos y la del señor Cristián Camilo Muñoz Robles, también testigo presencial de los hechos por cuanto integraba el cuadrante que realizó el registro de personas, junto con el patrullero Jorge Fonseca consideró que “puede inferirse que, una vez salen del cajero los señores Ballesta, Valencia y Díaz, adoptan una conducta de no acceder al registro de persona que les solicita el patrullero Fonseca” y “Además de esto, se advierte que, Duber Díaz tampoco accedió inicialmente al registro y que cuando le correspondió el turno para ello, lo rechazó pues, “no se quería dejar requisar”, por lo que, cuando el patrullero Fonseca palpó en la pretina del pantalón de Díaz el arma de fuego, éste “quiso como abrir los brazos como para de pronto hacer algo como para que el man [patrullero Fonseca] lo dejara quieto”.

8. El informe pericial de necropsia No. 20180010115001000172 del 6 de agosto de 2018 del cadáver del señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez describió los hallazgos.

9. El informe de balística forense de 2018, elaborado por el perito Josefito Olarte Morales, determinó que no se encontraron residuos de pólvora en la zona impactada, lo que indica que el disparo se efectuó desde una distancia mayor a 150 centímetros, siempre que no hubiera una superficie interpuesta. En su testimonio dentro del proceso, el perito reafirmó esta conclusión y aclaró ante el Juzgado 191 de Instrucción Penal Militar de Tunja que, desde el punto de vista técnico‑científico, no es posible identificar quién realizó el disparo ni qué arma específica fue utilizada.

10. A partir de los dictámenes de necropsia y balística, la reconstrucción de los hechos realizada por el CTI y la declaración del perito Henry Augusto Cepeda, se concluye que, aunque no es posible identificar quién disparó, sí está probado que Duber Díaz recibió un impacto de arma de fuego por la espalda, en la región umbilical izquierda. Los análisis técnicos descartan que hubiera un forcejeo entre Díaz y el patrullero Jorge Fonseca, así como que el disparo se produjera por acción del propio Díaz, pues la trayectoria confirma que el proyectil provino desde atrás. No obstante, sí se establece que, durante el registro personal, Fonseca encontró un arma en poder de Díaz, quien se opuso a que se la retirara. En ese momento, el patrullero sujetó a Díaz por el cuello y, cuando este intentó incorporarse, se produjo el disparo que le causó la herida descrita

11. El Oficial de Operaciones con funciones administrativas de jefe del Estado Mayor de la Primera Brigada del Ejército Nacional informó por medio de oficio del 6 de julio de 2022, que el señor Duber Alonso Díaz no contaba con permiso o solicitud de porte de armas de fuego.

12. El Informe Pericial de Toxicología Forense No. DRBO-TOXFO-00001842022 sobre una muestra de sangre tomada al cadáver de Duber Alonso Díaz Gutiérrez arrojó como resultado la existencia de Midazolam, medicamento sedante de administración intravenosa.

13. Luego de verificadas las anteriores situaciones fácticas, refirió en relación con la actuación del agente de policía, que al confirmarse el hallazgo del arma de fuego, era procedente que el patrullero Fonseca empleara la fuerza para proteger la vida e integridad de los presentes y neutralizar la amenaza derivada tanto del arma como del comportamiento de Ballesta, Valencia y Duber Díaz, quienes antes y durante el procedimiento se mostraron reacios, nerviosos o en estado de shock, según lo reconocieron ellos mismos y lo confirmó el patrullero Muñoz.

14. Señaló que el procedimiento de requisa se ajustó a los lineamientos de la Ley 1801 de 2016 y las directrices de la Resolución nro. 02903 del 23 de junio de 2017, en razón a la conducta renuente de los ciudadanos requeridos. En ese sentido, estimó que el impacto del arma de fuego en Duber Díaz no es objeto de análisis en este proceso y, además, no puede establecerse su origen con certeza, aunque la trayectoria del disparo —ínfero‑superior y de atrás hacia adelante— coincide con la posición del patrullero Fonseca, pero las versiones de Ballesta y Valencia no explican dicha inclinación. La hipótesis planteada por el patrullero Muñoz, según la cual Fonseca sostenía a Díaz por el cuello y doblado, podría justificarla, pero no ofrece certeza suficiente para concluir que el disparo fue producto de un uso excesivo de la fuerza por parte del patrullero Fonseca, como afirman los demandantes.

15. Siendo esto así, aseveró que la conducta de la víctima fue determinante para la causación del daño y constituyó una violación al deber objetivo de cuidado al no prever los efectos nocivos de su comportamiento o al confiar imprudentemente en poder evitarlos, esto debido a que portaba un arma de fuego para la cual no contaba con permiso o autorización de la autoridad competente y rechazar el requerimiento policial, lo que configuró la causal eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima. 1. Recurso de apelación[[11]](#footnote-12)

16. Apeló la parte demandante. Los motivos de inconformidad de los recurrentes se centran en que la decisión de primera instancia estuvo basada en interpretaciones no concordantes con la realidad, que a su juicio, demuestra claramente la falla del servicio.

17. Dijo que el a quo: (i) no tiene permitido hacer juicios de valor relacionados con el consumo de sustancias alucinógenas o alcohólicas (que no fueron objeto de debate en el proceso y no se probaron) ni frente al porte de armas, (ii) insistió en que la falla del servicio se materializó cuando el patrullero de la policía accionó el arma incautada en contra del señor Duber Díaz, cuando lo que le correspondía era asegurar y poner en custodia el elemento, capturarlo y ponerlo a disposición de la Fiscalía General de la Nación, (iii) desconoció la posición de garante de los agentes de policía, quienes están debidamente capacitados en manejo de conflictos, protección de derechos humanos, manejo de armas, entre otros temas, (iv) no se acreditó por parte del agente de policía llamado en garantía que hubiese existido un forcejeo con la víctima, situación que fue reconocida en la providencia apelada, “es decir, se acepta por el despacho que la versión dada por los patrulleros de la policía nacional que adelantaron el registro a persona no corresponde con lo que indican los medios probatorios, pues no se logra explicar el momento del disparo y la forma en la que ingresó el proyectil sobre la humanidad de Duber Díaz, aspectos que SI quedan claros para las partes ante las sustentaciones de los peritos de balística isidro (Sic) Godoy y el perito josefito (Sic) Olarte, quienes indican que de los elementos analizados se concluye que el señor Duber Díaz fue impactado por la parte posterior y que el disparo se produjo a una distancia de aproximadamente

1.50 m. es decir, si existen medios que permitan inferir al juez de primera instancia que si hay una falla en el servicio por el deficiente procedimiento a registro personal adelantado por los patrulleros de la policía nacional.”, (v) cuestionó la valoración de los testimonios de los señores Ballestas y Valencia al no tomarlos como ciertos e irrefutables por no lograr explicar la trayectoria del disparo, si en el proceso existen pruebas técnicas que permiten aclarar ese aspecto, (vi) refutó que se haya tenido como prueba la versión del patrullero Muñoz sobre la trayectoria del proyectil, si dijo que el patrullero Fonseca tenía dominado al señor Duber Díaz, lo que descarta el forcejeo que se señaló y es confirmado por las versiones de los otros testigos presenciales y (vii) “No se acredito (Sic) por parte del llamado en garantía que Duber Díaz haya desenfundado el arma, amenazado o apuntado contra la humanidad de los patrulleros, no se acredito (Sic) el supuesto forcejeo entre Duber Diaz y el patrullero Fonseca, no se acredito (Sic) un intento de fuga por parte de Duber Diaz para justificar el actuar negligente del patrullero Fonseca, no se explico (Sic) por parte del llamado en garantía si se encontraba en una situación de extremo peligro porque no usar su arma de dotación para reducir al señor Duber Diaz”.

18. Asimismo, aseguró que Duber Alonso Díaz Gutiérrez ya estaba desarmado, no tenía otra arma, no se opuso a la requisa ni forcejeó, pues de lo contrario no se habría recuperado el arma presuntamente ilegal y el disparo habría ingresado desde una distancia menor a 1.50 metros. Tampoco realizó movimientos bruscos que justificaran un disparo con un arma no oficial. Por ello, aceptar la tesis del juez de primera instancia equivaldría a avalar que un policía actúe como un infractor de la ley, desconociendo que, como representante del Estado, su conducta debe ajustarse al respeto por los derechos humanos y las normas.

19. Insistió que existió una violación al debido proceso y los derechos humanos del señor Díaz Gutiérrez, así como el desconocimiento de los lineamientos de la Resolución nro. 02903 de 2017 y el numeral 11 del artículo 10 del Código Nacional de Policía y Convivencia Ciudadana.

20. En esos términos, pidió revocar la sentencia apelada, para en su lugar conceder las pretensiones de la demanda. 1. Trámite en segunda instancia

21. Mediante auto del 27 de octubre de 2023[[12]](#footnote-13) se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación.

22. El 29 de noviembre de 2023[[13]](#footnote-14) se reiteró la solicitud probatoria que había sido elevada por el apoderado del llamado en garantía Jorge Armando Fonseca Álvarez el 19 de octubre de 2023[[14]](#footnote-15). No obstante, en auto del 23 de agosto de 2024 fue negada por extemporánea[[15]](#footnote-16).

23. La anterior decisión fue objeto del recurso de súplica, resuelto en Sala Dual de Decisión el 27 de junio de 2025, en el sentido de revocarla[[16]](#footnote-17). En auto del 29 de agosto de 2025[[17]](#footnote-18) se despachó negativamente la petición de pruebas en segunda instancia.

24. CONSIDERACIONES

1. Competencia

25. Esta Corporación es competente para resolver el recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, la Sala se ocupará únicamente de los argumentos expuestos por los recurrentes.

• 1. Problema jurídico

1. En atención a los reparos formulados en el recurso de apelación, lo primero que debe destacarse es que las inconformidades de la parte recurrente no versan sobre la acreditación del daño como primer elemento del juicio de responsabilidad extracontractual, pues coinciden en admitir que está dado por el fallecimiento del señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez en hechos ocurridos el 4 de agosto de 2018.

2. En tal escenario, se tiene que los reproches en contra de la decisión de instancia versan sobre la imputación y la acreditación o no de la causal eximente de responsabilidad que se encontró probada, de manera que corresponde a la Sala determinar si en el presente caso dicho daño es imputable a la entidad demandada, para lo cual, deberá dilucidarse en síntesis si es cierto que existió una indebida valoración probatoria en la decisión recurrida sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el deceso del señor Díaz Gutiérrez. 1. Tesis de la Sala

3. La Sala revocará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en razón a que las pruebas recaudadas demuestran que el disparo que ocasionó la muerte del señor Duber Alonso Díaz Gutiérrez fue producto del uso excesivo de la fuerza en el marco del procedimiento de policía de registro a persona realizado a altas horas de la noche del 4 de agosto de 2018 en el municipio de Samacá. 1. Marco legal y jurisprudencial

• - 1. Consideraciones generales de la responsabilidad extracontractual del Estado

1. El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagra lo referente a la responsabilidad del Estado indicando que la administración “responderá por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, es decir, que desde la perspectiva constitucional se previó una fórmula general de responsabilidad, por acción u omisión de las entidades del Estado.

2. De la norma constitucional en cita se puede concluir que para imputar responsabilidad a la administración pública es necesario verificar la existencia de un daño antijurídico, es decir, aquél que la persona no estaba en obligación de soportar, así como efectuar un juicio de imputación a fin de determinar si fáctica y jurídicamente es atribuible a la entidad demandada el daño que se endilga, o si por el contrario, se configura una causal de exoneración de responsabilidad como la fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo de la víctima y/o hecho exclusivo y determinante de un tercero, así como la concurrencia de culpas en la producción del daño.[[18]](#footnote-19)

3. La jurisprudencia ha reconocido de manera pacífica y uniforme dos regímenes de imputación de la responsabilidad, uno subjetivo y uno objetivo. En el régimen subjetivo de responsabilidad como sistema clásico de imputación impera la tesis de la culpa, la falta o falla del servicio, a través de la cual se pretende indemnizar los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado, o lo que es lo mismo, consiste en la causación de un daño por una persona de derecho público o un particular que cumpla funciones públicas, que no ha actuado como debía hacerlo.

4. Respecto del régimen objetivo de responsabilidad o sin culpa, se aplica de forma residual a la falla del servicio y puede darse en dos supuestos, bien por haberse causado por el rompimiento de la carga pública de igualdad, teoría recopilada en la tesis del daño especial, o por un riesgo excepcional que se configura cuando la administración expone a un riesgo mayor a sus administrados, esto es bajo una óptica objetiva de responsabilidad.

5. La jurisprudencia del Consejo de Estado también ha establecido que cuando el daño se causa con ocasión de una actividad riesgosa, como es el uso de armas de dotación oficial, la conducción de vehículos automotores, la conducción de energía eléctrica o la construcción de una obra pública[[19]](#footnote-20), el régimen de atribución aplicable es de carácter objetivo.

6. Para efectos de atribuir responsabilidad a la Administración en virtud del régimen de responsabilidad objetivo, el extremo activo solo debe demostrar el daño, la actividad riesgosa y el nexo entre los anteriores elementos[[20]](#footnote-21). No obstante, el juez administrativo ante la presencia de una actividad riesgosa puede aplicar el régimen de falla del servicio cuando ésta se encuentre acreditada pues, ante la prueba de la falla del servicio, la misma prevalece y modifica el régimen de responsabilidad aplicable al caso en concreto.

7. Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 13 de septiembre de 2019[[21]](#footnote-22), precisó que la imputación jurídica en los casos en los cuales el daño es causado por el empleo de armas de fuego por parte de la fuerza pública, aquella debe hacerse bajo el régimen objetivo de riesgo excepcional. Sin embargo, si el juez advierte la concreción de una falla del servicio v.gr. por la desproporción en el uso de la fuerza, optará por la aplicación del régimen subjetivo. En este sentido expresó:

“19.1. Concerniente a la imputación jurídica de aquellos daños causados por el uso de armas de fuego por parte de agentes estatales, se ha entendido, en principio, que su sola utilización genera un riesgo de naturaleza excepcional que le impone a la administración, como beneficiaria de la actividad riesgosa, la obligación de resarcir los daños que su materialización determine, lo que permite una imputación bajo un régimen eminentemente objetivo en el que es irrelevante la calificación de la conducta estatal; a efectos de exonerarse de responsabilidad, corresponde a la parte pasiva acreditar la ocurrencia de una de las causales eximentes de responsabilidad establecidas por el ordenamiento jurídico, a saber, el hecho de un tercero, el hecho de la víctima y la fuerza mayor. En consecuencia, cuando el daño es la materialización del peligro que deviene del ejercicio de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar si la actividad peligrosa implicó la concreción de una lesión para los bienes, derechos y/o intereses de un sujeto de derecho, de modo tal que la demandada sea la llamada a responder por ellos.

19.2. No obstante, ello no impide que, acreditada una falla o falta en la prestación del servicio estatal, dicha falencia también pueda y deba advertirse, por ejemplo, cuando se demuestre que se empleó la fuerza letal de manera desproporcionada, excesiva o ilegítima, se actuó en contra de los reglamentos de la actividad o se omitió un deber legalmente exigible, entre otros eventos, sin que ello mute el régimen de responsabilidad a aplicar”[[22]](#footnote-23).

1. Así, es dable concluir que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad y que, en la atribución de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos causados con armas de dotación oficial o por el uso desproporcionado de la fuerza, el juez puede aplicar el régimen de responsabilidad objetivo o subjetivo, dependiendo de aquello que se encuentra acreditado en el caso en concreto.

2. En reciente pronunciamiento sobre esta materia que data del 19 de julio de 2023, la Sección Tercera de esa Corporación puntualizó lo que pasa a expresarse:

“6.2. Régimen de responsabilidad del Estado por el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza (…)

La responsabilidad del Estado por el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza tendrá cabida entonces, cuando resulte plenamente demostrado que, al tener aquel una posición de garante frente a la protección de los derechos de los ciudadanos por mandato constitucional, con sus actuaciones, en principio legales, desborde el marco de sus competencias, generando una desigualdad material o inmaterial de tal magnitud frente al administrado, que al contrario de proteger el goce efectivo de sus derechos produzca un cercenamiento o menoscabo de los mismos, generando con su proceder un daño antijurídico que el ciudadano no está llamado a soportar, porque no existe un título que así lo justifique. (…)

Así las cosas, puede afirmarse entonces, que “se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad”[[23]](#footnote-24).

Al respecto, la Sección Tercera[[24]](#footnote-25) ha indicado que la imputación jurídica en los casos en los cuales el daño es causado por el empleo de armas de fuego por parte de la fuerza pública, aquella debe hacerse bajo el régimen objetivo de riesgo excepcional. Sin embargo, si el juez advierte la concreción de una falla del servicio v.gr. por la desproporción en el uso de la fuerza, no estará limitado en aplicar dicho régimen subjetivo. Así lo refirió: (…)

De igual forma, debe señalarse que el uso de armas de fuego por parte de las fuerzas de policía y militares únicamente puede tener lugar en los casos en que ello sea estrictamente necesario y mediando los principios de proporcionalidad, moderación y razonabilidad, teniendo en cuenta que sobre los agentes del Estado recae la obligación de mitigar los daños y evitar lesiones innecesarias que se puedan causar, garantizando la asistencia inmediata y servicio médico a las personas que resulten heridas o afectadas, así como les corresponde procurar que los familiares o allegados de éstas