TA BOY - Sentencia 15001-33-33-010-2023-00080-01 (26-03-2025)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN NO. 3

MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO

1

Tunja, veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

Radicación: 15001-33-33-010-2023-00080-01

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: John Fredy López Moreno

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

Asunto: Sentencia de segunda instancia – reajuste subsidio familiar

1. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor John Fredy López Moreno y Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contra la sentencia proferida en primera instancia el 13 de agosto de 2024 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Tunja , a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda1

1.1 Las pretensiones

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor John Fredy López Moreno presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara:

3. La nulidad del Oficio número 202311000945811 MDN -COGFM-COEJCSECEK-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 3 mayo de 2023 , mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento del pago del subsidio familiar al

3. La nulidad del Oficio número 202311000945811 MDN -COGFM-COEJCSECEK-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 3 mayo de 2023 , mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento del pago del subsidio familiar al demandante con un porcentaje del 62.5% del sueldo básico de conformidad con lo establecido en el artículo 11º del Decreto Ley 1794 de 2000.

4. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, dispusiera el reajuste de salarios y prestaciones sociales que devengó el demandante, así; i) reconocimiento y pago del subsidio familiar desde la fecha que adquirió el derecho, es decir, desde el 14 de noviembre de 2009 con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, hasta la fecha en que le fue reconocido en un 25%; ii) reajuste del Subsidio Familiar que se le reconoció en un 25% cuando debió ser reconocido en un 62.5% con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, hasta la fecha de su retiro de la Institución; iii) que se ordenara el reconocimiento y pago del retroactivo salarial que se generó con fundamento en los reajustes reclamados; iv) se disp usiera el pago

1 Índice 2 SAMAI primera instancia15001333301020230008001 2

de la indexación sobre todos los valores que le adeudaban; v) el pago de intereses de mora sobre todos los valores que le adeudan; y vi) se condenara en costas a la entidad demandada.

1.2 Los hechos

de la indexación sobre todos los valores que le adeudaban; v) el pago de intereses de mora sobre todos los valores que le adeudan; y vi) se condenara en costas a la entidad demandada.

1.2 Los hechos

5. La demanda se edificó, en síntesis, en las siguientes afirmaciones:

6. El demandante, ingresó al Ejército Nacional el 18 de febrero de 2003 , a prestar su servicio militar, posteriormente el 1° de diciembre de 2005, su vinculación a la entidad fue como Soldado Profesional.

7. Sostuvo que, mientras se encontraba en servicio activo, inició comunidad de vida con la señora Luz Aidé Avella Cerón, con quien contrajo matrimonio el 14 de noviembre de 2009 , con quien p rocrearon a los menores John Sebastián López

Avella y Andrés Santiago López Avella.

8. Manifestó que, para la fecha en que cambió de estado civil la norma vigente que regulaba lo relativo al subsidio familiar de los soldados profesionales era el Decreto 3770 de 2009, normativa que impedía efectuar reconocimiento alguno por esa prestación.

9. Señaló que, para el año 2014, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, el cual reactivó el subsidio familiar en una cuantía diferente e inferior a la que en algún momento se había reconocido a los soldados profesionales.

10. El demandante solicitó el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales, el cual le fue reconocido en cuantía del 2 5% del salario básico.

11. Indicó que, el 7 de junio de 2017 el Consejo de Estado, profirió sentencia en

soldados profesionales, el cual le fue reconocido en cuantía del 2 5% del salario básico.

11. Indicó que, el 7 de junio de 2017 el Consejo de Estado, profirió sentencia en la cual declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009.

12. Señaló que, el 17 de abril de 2023 , solicitó ante la entidad demandada el reajuste del subsidio familiar, para que este fuese reconocido según la cuantía establecida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

13. Indicó que a través del Oficio número 202311000945811 MDN -COGFMCOEJC-SECEK-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 3 mayo de 2023, la entidad negó lo solicitado.

14. Adujó que, el demandante se encontraba retirado de la institución y que su último lugar de servicio fue el Batallón de Infantería número 1 “GR. Simón Bolívar”, ubicado en Tunja – Boyacá.

1.3. Las normas violadas15001333301020230008001 3

15. Invocó como normas violadas las previstas en las siguientes disposiciones:

• Artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política • Artículos 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo • Artículo 10 de la Ley 4a de 1992 • Decretos 1211 y 1214 de 1990 • Decretos 1793 y 1794 de 2000 • Decreto 4433 de 2004

1.4. El concepto de violación

16. Manifestó que, en el presente caso era evidente la vulneración del derecho

• Decretos 1793 y 1794 de 2000 • Decreto 4433 de 2004

1.4. El concepto de violación

16. Manifestó que, en el presente caso era evidente la vulneración del derecho a la igualdad, ya que a todos sus compañeros se les venía reconociendo el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hasta la expedición del Decreto 3770 de 2009, fecha en la que se dejó de reconocer el derecho.

17. Sostuvo que, a partir del 2014 se empezó a reconocer el subsidio familiar en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, pero en una cuantía inferior a la establecida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; que para enmendar esa injusticia el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1162 de 2014.

18. Indico que, la referida norma, era abiertamente inconstitucional y mantenía la vulneración al derecho a la Igualdad que les asistía a los soldados profesionales en atención que se profirió ante las múltiples decisiones judiciales que ordenaban la protección a este derecho y en ese sentido se dispuso la inaplicación por inconstitucional de lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y como consecuencia de ello se orden ó la inclusión del subsidio familiar como partida computable.

19. Expresó que, el Decreto 1794 de 2000 , recobró su vigencia a partir de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017, por lo que, el subsidio familiar se debía pagar en los términos establecidos en tal disposición.

sentencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017, por lo que, el subsidio familiar se debía pagar en los términos establecidos en tal disposición.

20. Indicó que, al demandante le eran aplicables los efectos de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y por tanto se deb ía reconocer el subsidio familiar en la cuantía señalada en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

2. La contestación de la demanda2

21. La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con

fundamento en las siguientes razones:

22. Manifestó que al demandante no le asistía el derecho al reconocimiento del subsidio familiar, porque dicha partida se le venía pagando conforme con los parámetros del Decreto 1161 de 2014 en un 25%, discriminado así: 20% correspondiente al matrimonio con l a señora Luz Aidé Avella Cerón, 3% por el

2 Índice 12 SAMAI primera instancia15001333301020230008001 4

nacimiento de su primer hijo John Sebastián López Avella y 2% por el nacimiento de su tercer hijo Andrés Santiago López Avella.

23. Aclaró que la norma que se encontraba vigente cuando solicitó el reconocimiento del subsidio familiar era el Decreto 1161 de 2014, por lo cual, la prestación se le reconoció al cumplimiento de los requisitos allí previstos y en los porcentajes estipulados por dicho precepto normativo.

3. Sentencia de primera instancia

24. El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante

la sentencia de 13 de agosto de 20243, decidió:

porcentajes estipulados por dicho precepto normativo.

3. Sentencia de primera instancia

24. El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante

la sentencia de 13 de agosto de 20243, decidió:

PRIMERO. DECLARAR probada, parcialmente, la excepción de «prescripción», propuesta por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del Oficio No. 202311000945811 MDNCOGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 3 mayo de 2023 a través de la cual se negó al señor John Fredy López Moreno el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11º del Decreto 1794 de 2000, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, reajustar el subsidio familiar del señor John Fredy López Moreno, identificado con C.C. No. 74.436.338, a partir del 17 de abril de 2020 de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, es decir, aplicando la siguiente formula: 4% salario básico mensual + 100% prima de antigüedad mensual.

Por consiguiente, deberá pagar las diferencias causadas entre lo efectivamente devengado y lo que debió pagarse por concepto de subsidio familiar, con efectos fiscales a partir del 17 de abril de 2020, dado que operó el fenómeno prescriptivo.

Por consiguiente, deberá pagar las diferencias causadas entre lo efectivamente devengado y lo que debió pagarse por concepto de subsidio familiar, con efectos fiscales a partir del 17 de abril de 2020, dado que operó el fenómeno prescriptivo.

CUARTO. CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar a favor del señor John Fredy López Moreno, identificado con C.C. No. 74.436.338, la indexación de las sumas adeudadas por virtud de lo dispuesto en el numeral anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 7 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula de matemática financiera acogida por el Consejo de Estado:

Índice Final R = Rh -------------------------- Índice Inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde el 17 de abril de 2020, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de los pagos por subsidio familiar desde el 17 de abril de

3 Índice 23 SAMAI primera instancia15001333301020230008001 5

2020 y teniendo en cuenta los reajustes anuales que por ley se aplican a los salarios y prestaciones sociales.

3 Índice 23 SAMAI primera instancia15001333301020230008001 5

2020 y teniendo en cuenta los reajustes anuales que por ley se aplican a los salarios y prestaciones sociales.

QUINTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO. Sin condena en costas.

SÉPTIMO. Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

OCTAVO. Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente, dejando las constancias y anotaciones de rigor

25. Se refirió a la normativa aplicable, frente al subsidio familiar y su reconocimiento para los soldados profesionales del Ejército Nacional, las normas reguladoras, así como a la jurisprudencia referente al tema objeto de estudio4.

26. Destacó que, de acuerdo con el acervo probatorio allegado al plenario, se observó que, el demandante ingresó al Ejército Nacional prestando el servicio militar desde el 28 de febrero de 2002, luego, estuvo como alumno —para soldado profesional— desde el 15 de octubre de 2005 hasta el 1 de diciembre de 2005 , finalmente, fue incorporado como soldado profesional desde el 1 de diciembre de 2005 hasta la fecha. También que contrajo matrimonio el 14 de noviembre de 2009 y que mediante la Orden Administrativa de Personal número 11812 le fue reconocido el subsidio familiar en un 20% de la asignación básica, con fundamento en lo previsto en el Decreto 1161 de 2014.

y que mediante la Orden Administrativa de Personal número 11812 le fue reconocido el subsidio familiar en un 20% de la asignación básica, con fundamento en lo previsto en el Decreto 1161 de 2014.

27. Precisó que el deman dante contrajo matrimonio con posterioridad a la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y antes de la expedición del Decreto 3770 de 2009 , por lo cual, le asistía el derecho a que el subsidio familiar se le reconociera con base en lo previsto en la primera norma mencionada, por razón de los efectos de la sentencia proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente 11001 -0325-000-2010-00065-00(0686-10), dado que, consolidó su derecho dentro del periodo en que hubo vacío regulatorio con respecto al subsidio familiar de los soldados profesionales, esto es, entre 30 de septiembre de 2009 y el 1 de julio de 2014.

28. De otra parte, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción , para el efecto consideró que lo precedente era aplicar al asunto lo estipulado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, e indicó que, el actor presentó la solicitud de reajuste del subsidio fami liar el día el 17 de abril de 2023, interrumpiendo la prescripción por un lapso igual. De manera que, los valores que resultaran en su favor con anterioridad al 17 de abril de 2020 estaban afectados por el fenómeno de la prescripción.

29. Dado lo anterior, ordenó a la entidad demandada reajustar el subsidio familiar del señor John Fredy López Moreno, a partir del 17 de abril de 2020 y hasta

por el fenómeno de la prescripción.

29. Dado lo anterior, ordenó a la entidad demandada reajustar el subsidio familiar del señor John Fredy López Moreno, a partir del 17 de abril de 2020 y hasta

4 Se refirió a las siguientes providencias: i) sentencia proferida por el Consejo de Estado el 08 de junio de 2017, dentro del proceso de nulidad simple 11001-03-25-000-2010-00065-00.15001333301020230008001 6

la fecha de su retiro como soldado profesional, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, con el 4% del salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad mensual, debiendo pagar las diferencias indexadas entre lo devengado y lo que debió pagarse por tal concepto con efectos fiscales a partir del 17 de abril de 2020.

4. Recursos de apelación

30. La parte demandante5 interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, con base en los siguientes argumentos:

31. Manifestó no estar conforme con la sentencia, en cuanto a la norma con base en la cual se decidió lo correspondiente a la prescripción, pues, a su juicio, debió aplicarse el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 y no el artículo 151 del

Código Procesal del Trabajo.

32. En ese contexto, explicó que el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, estableció que la prescripción para las asignaciones salariales de los miembros de la fuerza pública era cuatrienal , por lo que, en el caso concreto, dicho fenómeno

32. En ese contexto, explicó que el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, estableció que la prescripción para las asignaciones salariales de los miembros de la fuerza pública era cuatrienal , por lo que, en el caso concreto, dicho fenómeno extintivo debía contarse 4 años hacía atrás desde la radicación de la solicitud en sede administrativa, es decir que, los haberes derivados de la condena eran exigibles a partir del 17 de abril de 2019.

33. La NaciónMinisterio de Defensa – Ejército Nacional 6, interpuso y sustentó el recurso de apelación dentro de la oportunidad conferida por la ley.

34. Al efecto, insistió en que el señor John Fredy López contrajo matrimonio el 14 de noviembre de 2009, es decir, en vigencia del Decreto 1161 de 2014, por lo que tenía derecho a que el reconocimiento del subsidio familiar fuera en los términos de tal disposición normativa, porque no existía derecho adquirido en su favor, la prestación no fue solicitada cuando estaba vigente la norma pretendida, y porque el actor no reportó el cambio de su estado civil durante su vigencia.

5. Trámite de segunda instancia

35. El Despacho sustanciador, mediante el auto de 10 de febrero de 2025 7, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. En la oportunidad legal, las partes guardaron silencio.

5.1. Concepto del Ministerio Público

36. En esta oportunidad, el agente delegado del Ministerio Público guardó silencio.

5 Índice 25 SAMAI primera instancia 6 Índice 24 SAMAI primera instancia

5.1. Concepto del Ministerio Público

36. En esta oportunidad, el agente delegado del Ministerio Público guardó silencio.

5 Índice 25 SAMAI primera instancia 6 Índice 24 SAMAI primera instancia 7 Índice 4 SAMAI segunda instancia15001333301020230008001 7

II. CONSIDERACIONES

1. Asunto para resolver y decisión de la Sala

37. La Sala debe establecer si el señor John Fredy López Moreno, tiene derecho o no a que se le reajuste la partida denominada subsidio familiar, desde el momento en que adquirió el derecho, esto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en caso positivo, se debe establecer como contabilizar la prescripción.

38. Con el objeto de resolver el problema jurídico, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente

entendido:

2. Subsidio familiar

39. El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estableció el subsidio familiar a

favor de los soldados profesionales, así:

“ARTÍCULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente […]”

antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente […]”

40. Por su parte, e l Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 derogó expresamente el anterior artículo, pero dejó a salvo los derechos adquiridos de los soldados que estaban percibiendo la prestación, veamos:

“ARTÍCULO 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”

41. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, con el cual creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales:15001333301020230008001

8

“ARTÍCULO 1°. SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas

INFANTES DE MARINA PROFESIONALES. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 , un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…)

PARÁGRAFO 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

PARÁGRAFO 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuer zas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…)” (Subraya la Sala)

42. Sin embargo, en virtud de la demanda de simple nulidad, el 8 de junio de

familiar que se crea en el presente decreto. (…)” (Subraya la Sala)

42. Sin embargo, en virtud de la demanda de simple nulidad, el 8 de junio de 2017 la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto derogatorio (D. 3770/2009), con efectos hacia el pasado ( ex tunc)8. Dicha providencia fue objeto de solicitudes de aclaración y adición, principalmente en lo que tiene que ver con los efectos de la sentencia, las cuales fueron resueltas mediante providencia del 8 de septiembre de 2017, con la siguiente precisión:

“(…) Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, ‘revive’ los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria. Esto es lo que se ha llamado ‘reviviscencia’.

De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 1 1 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas. (…)”

1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas. (…)”

43. Bajo ese contexto, a los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon la existencia de una unión marital de hecho antes del

8 Consejo de Estado., Sección. Segunda, Sentencia. 2010-00065 (0686-10), jun. 8/2017. M.P. César Palomino Cortés.15001333301020230008001 9

30 de septiembre de 2009 les aplica el Decreto 1794 de 2000 , debido a que en ese momento estaba vigente indiscutiblemente. Asimismo, quienes consolidaron el derecho después del 1º de julio de 2014 quedaron cobijados por el Decreto 1161 de 2014, porque, como lo indicó el Consejo de Estado, continúa vigente.

44. Aunque entre esas dos fechas en principio no existió ninguna disposición en el ordenamiento que contemplara un subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, la nulidad del Decreto derogatorio revivió los efectos del Decreto 1794 de 2000, con lo cual se llenó el vacío que afectaba a quienes vieron frustrada la expectativa legítima que pudo consolidarse dentro de ese periodo.

45. No obstante, p ese a que esta premisa parece clara, en la práctica ha generado varias interpretaciones, que principalmente giran en torno al factor determinante que permite entender consolidado el derecho y, de forma secundaria, a la forma como debe computarse el fenómeno de la prescripción.

46. Respecto al primer aspecto, el Consejo de Estado ha conocido procesos en

determinante que permite entender consolidado el derecho y, de forma secundaria, a la forma como debe computarse el fenómeno de la prescripción.

46. Respecto al primer aspecto, el Consejo de Estado ha conocido procesos en sede de tutela con soluciones diversas y en su gran mayoría ha negado o declarado improcedentes las acciones respectivas, luego de verificar que el juez ordinario desplegara un ejercicio razonable de argumentación.

47. En este sentido, por ejemplo, ha considerado válidas las interpretaciones que consideran que la consolidación del derecho requiere no solo la prueba del matrimonio o la unión marital de hecho, sino también de que se solicitara su reconocimiento ante el Ejército Nacional, frente al cual se ha sostenido:

“(…) En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 7 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso que en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el aquí accionante contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional; estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que si bien cumplía con el requisito de ser casado y encontrarse activo antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, no acreditó la exigencia de haber reportado el cambio de estado civil a partir de su inicio, lo que conllevó a adoptar la decisión que hoy se cuestiona y que obedece al ejercicio de la labor judicial. (…)”9

reportado el cambio de estado civil a partir de su inicio, lo que conllevó a adoptar la decisión que hoy se cuestiona y que obedece al ejercicio de la labor judicial. (…)”9 (Negrilla de la Sala).

48. Por otra parte, las Secciones Primera y Quinta del Consejo de Estado se han inclinado a considerar que la negación del derecho en estos casos configura un defecto sustantivo, pues desconoce los efectos retroactivos ( ex tunc ) de la sentencia que anuló el Decreto derogatorio. En estos eventos, el alto tribunal ha sostenido que el juez debe tener en cuenta que los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon una unión marital de hecho en el interregno en el que no existía el subsidio familiar, no podí an solicitar al Ejército Nacional el

9 Consejo de Estado., Sección. Segunda, Sentencia 2023-00787, del 21 de marzo de 2023. M.P. César Palomino Cortés.15001333301020230008001 10

reconocimiento del derecho por esa misma circunstancia:

“(…) 63. Por tanto, la Sala no encuentra razonable que la autoridad cuestionada señalara que no procedía el reconocimiento a partir de la fecha en la que el act or cambió su estado civil al de unión marital de hecho. Ello, precisamente porque solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017, era que el demandante podía solicitar la reliquidación de su subsidio familiar, inicialmente reconocido en los términos del artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, bajo el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

64. Esto, a su vez, teniendo en cuenta que la declaración de la unión marital de

reconocido en los términos del artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, bajo el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

64. Esto, a su vez, teniendo en cuenta que la declaración de la unión marital de hecho, en virtud de los efectos que le otorgó la sentencia del 8 de jun io de 2017 al Decreto 1794 de 2000, implicaba que el actor tuviese derecho al reconocimiento que refiere esta norma desde el momento en que cambió su estado civil, esto es, a partir de la declaración extrajuicio que se llevó a cabo el 6 de abril de 2010. Es decir, antes del 1° de julio de 2014, fecha en la que se creó nuevamente el subsidio familiar con el Decreto 1161 de 2014.

65. No obstante, como ya lo ha puesto de presente la Sala, el actor no solicitó el reconocimiento de su subsidio conforme al Decreto 1794 de 2000 porque para el 6 de abril de 2010 – fecha en la que manifestó mediante declaración extrajuicio que su estado civil era el de unión marital de hecho - este había sido extraído de la vida jurídica. (…)”10

49. Así las cosas, se dirá que ante la ausencia de una posición pacífica o unificada por parte del Consejo de Estado sobre este tema, la Sala de Decisión núm. 4 de esta Corporación, a través de sentencia del 24 de mayo de 2023 – Magistrado Ponente doctor José A. Fernández Osorio, dentro del radicado número 15001-33-33-012-2019-00219-01, acogió el criterio según el cual la consolidación del derec