TA BOY - Sentencia 15238-33-33-003-2019-00049-01 (25-02-2026)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN No. 1

MAGISTRADA PONENTE: LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO

Tunja, veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiséis (2026)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 15238 3333 003 2019-00049-01

DEMANDANTE: MARLENY PATIÑO OLIVEROS Y ANDRÉS

GILDARDO SINSIGA PATIÑO

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

– EJÉRCITO NACIONAL

TEMA: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida el 14 de agosto de 2024 por el Juzgado Tercer o Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

DEMANDA1

Declaraciones y condenas

1. La señora Marleny Patiño Oliveros y el señor Andrés Gildardo Sinsiga Patiño, a través de apoderado judicial, instaur aron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para que se declare la nulidad de la Resolución No. 0054 de 10 de enero de 2019, por la cual el Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional negó el reconocimiento de

Nacional para que se declare la nulidad de la Resolución No. 0054 de 10 de enero de 2019, por la cual el Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitaron se reconozca y pague de manera vitalicia la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Marleny Patiño Oliveros y a su hijo Andrés Gildardo Sinsiga Patiñ o, por la muerte de l

(SLR) Gildardo Sinsiga, a partir del 18 de diciembre de 1993, teniendo en cuenta la suspensión de la prescripción a favor de los menores de edad (art. 3 Ley 791 de 2002) . Solicitan que no se ordene el reintegro de los valores por compensación.

1 Actuación 3 - archivo 2 y actuación 13 - Samai (primera instancia)Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 152383333 003 2019-00049-01 Sentencia de segunda instancia

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3. Asimismo, pidieron la actualización de la condena conforme las previsiones del artículo 187 del CPACA, la condena en costas a la entidad demandada y el pago de intereses.

Fundamentos fácticos

Como hechos relevantes de la demanda, se indicaron los que a continuación se sintetizan:

4. El señor Gildardo Sinsiga se incorporó al Ejército Nacional como soldado regular el 20 de agosto de 1993, prestando sus servicios hasta el 17 de diciembre de 1993, fecha de su muerte, siendo su último lugar de prestación de

4. El señor Gildardo Sinsiga se incorporó al Ejército Nacional como soldado regular el 20 de agosto de 1993, prestando sus servicios hasta el 17 de diciembre de 1993, fecha de su muerte, siendo su último lugar de prestación de

servicios el Grupo de Caballería Mecanizado No. 1 Gr. “Miguel Silva Plazas” en Bonza – Municipio de Duitama.

5. La muerte del señor Sinsaga fue catalogada como muerte en combate por acción directa del enemigo, de acuerdo con el informe administrativo por muerte.

6. Al momento de su deceso, el causante era compañero permanente de la señora Marley Patiño Oliveros y tenían un hijo en común , André s Gildardo Sinsiga Patiño, a quien le fueron reconocidas las prestaciones sociales, de acuerdo con la Resolución No. 6173 de 7 de noviembre de 1996.

7. El 21 de noviembre de 2018 los demandantes solicitaron al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a través de oficio MDN-UGG-EXT18-166406.

8. A través de Resolución No. 0054 de 10 de enero de 2019 la entidad negó el reconocimiento de la prestación.

Fundamentos de derecho

9. La parte demandante invocó como fundamentos de derecho los artículos 2, 4, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, así como los artículos 1, 19 y 21 del CST, 1, 2, 5, 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990 , y artículo 83 y 161-2 del

CPACA.

del CST, 1, 2, 5, 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990 , y artículo 83 y 161-2 del CPACA.

10. Indicó que en la negativa de la entidad desconoce los principios de igualdad y favorabilidad contenidos en la jurisprudencia del Consejo de Estado, y en especial, en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-013-2018 de 4 de octubre de 2018.

11. Dijo que en virtud de los artículos 10 y 102 del CPACA se debe extender la aplicación de las sentencias de unificación como la señalada y sostuvo que, pese a que dicha providencia trató el reconocimiento pensional por la muerte de un soldado voluntario, los puntos objeto de unificación son los mismos, a efectosNulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 152383333 003 2019-00049-01

Sentencia de segunda instancia

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de extender su aplicación a los soldados regulares, en atención Ley 131 de 1985, en la que se señaló que los soldados voluntarios vinculados luego de la prestación del servicio militar obligatorio, quedaría acogidos por el régime n prestacional previsto en el Decreto 2728 de 1968.

12. Añadió que el Tribunal Administrativo de Boyacá ha acogido la postura del Consejo de Estado, exponiendo que cuando los soldados fallecen en combate y son ascendidos de manera póstuma, debe reconocerse la pensión de sobrevivientes (Decreto 1211 de 1990), dejando de aplicar el Decreto 2728 de 1968.

13. Expuso que no resulta procedente la orden de reintegro a los demandantes de los dineros recibidos como compensación, que corresponden

de sobrevivientes (Decreto 1211 de 1990), dejando de aplicar el Decreto 2728 de 1968.

13. Expuso que no resulta procedente la orden de reintegro a los demandantes de los dineros recibidos como compensación, que corresponden a las presta ciones previstas en el Decreto 1211 de 1990 y en cuanto fue proscrita esta obligación en los casos de muerte en combate, de acuerdo con la sentencia de unificación aludida. En esa misma línea indicó que tampoco podían ordenarse descuentos por dobles cesant ías al no existir incompatibilidad entre las prestaciones.

14. Sostuvo finalmente que debe darse aplicación a la suspensión de la prescripción en favor de los menores de edad, conforme lo dispone el artículo 2530 del Código Civil, modificado por el artículo 3 de la Ley 791 de 2002, postura adoptada por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

15. La apoderada de la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, exponiendo para el efecto:

16. El vínculo marital alegado por la demandante se informó a la entidad solo hasta el 21 de noviembre de 2018 ; en servicio el causante Gildardo Sinsiga omitió reportar dicha novedad pese a ser una causal de exención de la prestación del servicio militar obligatorio. Tampoco lo manifestó la señora Patiño Oliveros cuando actuaba en representación del demandante Andrés Gildardo Sinsiga Patiño. El vínculo no se da por el hecho de la procreación de un hijo , sino que debe probarse. La demandante, en el curso de la sede administrativa,

Oliveros cuando actuaba en representación del demandante Andrés Gildardo Sinsiga Patiño. El vínculo no se da por el hecho de la procreación de un hijo , sino que debe probarse. La demandante, en el curso de la sede administrativa, omitió invocar la calidad de compañera permanente ni elevar petición en esa condición, lo que desvirtúa su dicho, más aún si tiene en cuenta que dejó pasar más de 25 años

17. Al demandante Andrés Gildardo Sinsiga Patiño le fueron reconocidas las prestaciones a que tenía derecho en calidad de hijo del causante. No obstante, solo acudió a reclamar cuando contaba con más de 23 años de edad, sin allegar certificación de estudios, lo que comportó la negativa a la solicitud.

2 Actuación 43, archivo 8 - Samai (primera instancia)Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 152383333 003 2019-00049-01 Sentencia de segunda instancia

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18. Señaló que a los soldados y grumetes les es aplicable el Decreto 2728 de 1968 y no el Decreto 1211 de 1990, y que la pensión de sobrevivientes no se encuentra prevista para ese personal.

19. Tampoco se acreditó la dependencia económica de la demandante respecto del causante, como lo prevé el Decreto 1211 de 1990, ni los supuestos de hecho sobre los que funda las pretensiones, pese a que le asistía dicha carga probatoria.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3

20. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Duitama, mediante sentencia emitida el 14 de agosto de 2024, resolvió:

probatoria.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3

20. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Duitama, mediante sentencia emitida el 14 de agosto de 2024, resolvió:

«PRIMERO. DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción formulada por la entidad accionada, de conformidad con lo ex puesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 054 del 10 de enero de 2019, por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional negó a los accionantes el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, reconocer, liquidar y pagar a favor del señor ANDRES GILDARDO SINSIGA PATIÑO una pensión de so brevivientes en cuantía equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, en cumplimiento a lo dispuesto en el literal d) del artículo 189 ibídem, desde el 09 de abril de 1994 y hasta el 09 de abril de 2015, con efectos fiscales a partir del 21 de noviembre de 2014 por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal.

CUARTO. Las sumas que resulten a favor del señor ANDRES GILDARDO SINSIGA PATIÑO se ajustarán en la f orma prevista en la parte considerativa de esta sentencia

cuatrienal.

CUARTO. Las sumas que resulten a favor del señor ANDRES GILDARDO SINSIGA PATIÑO se ajustarán en la f orma prevista en la parte considerativa de esta sentencia aplicando para ello la siguiente fórmula:

R = Rh x Índice final Índice inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante desde la fecha de efectos fiscales del derecho, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumido r certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes a mes para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación del derecho en cada periodo.

QUINTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.»

21. Para adoptar tal determinación, la jueza refirió que, en virtud de la sentencia de unificación SUJ-013-S2 del 04 de octubre de 2018, resultaba aplicable al asunto de la referencia las previsiones del artículo 189 del Decreto

3Actuación 55 - Samai (primera instancia)Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 152383333 003 2019-00049-01 Sentencia de segunda instancia

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1211 de 1990, teniendo en cuenta que la muerte del soldado Gildardo Sinsiga

Rad. No. 152383333 003 2019-00049-01 Sentencia de segunda instancia

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1211 de 1990, teniendo en cuenta que la muerte del soldado Gildardo Sinsiga se dio el 17 de diciembre de 1993 , precisando que los soldados fallecidos en combate y a quienes se concede el ascenso póstumo tiene derecho a las prestaciones de los suboficiales de las FFMM, incluida la pensión de sobrevivientes.

22. Sobre los beneficiarios de esta prestación señaló que, en atención a la sentencia de unificación referida, el orden de los beneficiarios atiende a la norma vigente al fallecimiento del causante, que en el caso concreto corresponde al Decreto 1211 de 1990, artículo 185.

23. Hizo una relación de los hechos relevantes y concluyó r especto de la señora Marleny Patiño que no se acreditó el requisito de convivencia con el causante a efectos de ser beneficiaria de la prestación pedida, pues no se cumplieron los 5 años exigidos en el artículo 11, parágrafo 2 del Decreto 4433 de 2004 , pues conforme la declaración de la señora Paulina Quintero y el interrogatorio de parte, la convivencia solo duró 3 años.

24. Frente el demandante Andrés Gildardo Sinsiga Patiño indicó que es beneficiario de la pensión de sobrevivientes por la muerte del soldado Gildardo Sinsiga, al acreditar la calidad de hijo, por lo que deberá reconocerse a su favor el 50% de las partidas computables, desde el 9 de abril de 1994 y hasta el 9 de abril de 2015, fecha en la que cumplió 21 años . Teniendo en cuenta que no se

el 50% de las partidas computables, desde el 9 de abril de 1994 y hasta el 9 de abril de 2015, fecha en la que cumplió 21 años . Teniendo en cuenta que no se acreditó que a la fecha de la reclamación administrativa (18 de noviembre de 2018) el demandante estuviera estudiando.

25. Advirtió que la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales anteriores al 21 de noviembre de 2014, dada la fecha de la reclamación administrativa.

26. Sostuvo finalmente que no hay lugar a orden ar el reintegro de los pagos por compensación recibidos por el demandante, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado.

RECURSO DE APELACIÓN4

27. El apoderado de la demandante solicitó modificar la sentencia de primera instancia y en su lugar declarar la suspensión de la prescripción respecto de las mesadas pensionales a favor del demandante Andrés Gildardo Sinsiga, en aplicación del artículo 2530 del Código Civil y la jurisprudencia de l Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, reconociendo la pensión de sobrevivientes desde el 18 de diciembre de 1993 y hasta el 9 de abril de 2015.

28. Sostuvo que fue errónea la declaratoria de la prescripción cuatrienal, pues no se dio aplicación a los artículos 2541 y 2530 del Código Civil, modificado por la Ley 791 de 2002 (art. 3), ni al precedente jurisprudencial del Consejo de

4 Actuación 60 - Samai (primera instancia)Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 152383333 003 2019-00049-01 Sentencia de segunda instancia

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4 Actuación 60 - Samai (primera instancia)Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 152383333 003 2019-00049-01 Sentencia de segunda instancia

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Estado referente a la suspensión de la prescripción cuando se trate de menores de edad, como en el caso del demandante Andrés Gildardo Sinsiga, quien para la muerte de su padre (17 de diciembre de 1993) era un menor de edad.

29. Citó auto de l Consejo de Estado 22 de septiembre de 2011, dentro del proceso 00512331000200404969-01 (2412-10) con ponencia de Bertha Lucía Ramírez, en el que se refirió a la suspensión de la prescripción en favor de los menores de edad, bajo el argumento de que los derechos hacen parte del haber patrimonial y no del representante legal, de modo que sólo puede afectárseles con el fenómeno prescriptivo cuando tengan capacidad legal de ejercicio.

30. Asimismo, se refirió a la sentencia de 29 de abril de 2010, dentro del radicado 680012315000200501238 -01 (1259 -09), con ponencia de Eduardo Gómez Aranguren, en donde se advirtió que la pensión de sobrevivi entes en el caso de menores de edad solo es exigible al cumplir la mayoría de edad.

31. De otra parte, alegó su inconformismo frente a la negativa del juzgado al reconocimiento de la pensión a favor de la señora Marleny Patiño, señalando que se aplicó una norma posterior a la muerte del causante . Reclamó la aplicación del Decreto 758 de 1990, que exigía 3 años de convivencia para

que se aplicó una norma posterior a la muerte del causante . Reclamó la aplicación del Decreto 758 de 1990, que exigía 3 años de convivencia para declarar la unión marital de hecho , así como el Decreto 1889 de 1994, que contemplaba 2 años, previsiones más favorables a la parte.

32. Indicó además que la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año no pueden aplicarse al caso de la demandante, pues su promulgación es posterior a la muerte del soldado Gildardo Sinsiga y su vigencia no es retroactiva.

33. Finalmente, solicitó revo car el numeral sexto de la parte resolutiva del fallo y en su lugar, condenar en costas a la entidad accionada.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

34. El anterior recurso fue concedido mediante auto del 8 de octubre de 20245 y admitido por esta Corporación 6. La notificación se efectuó en debida forma 7 sin manifestación de los extremos procesales y en aplicación de la Ley 2080 de 2021, se ordenó por Secretaría adelantar el trámite previsto en el numeral 5º del artículo 67 ibídem8. No se registran alegaciones finales en esta instancia.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

35. El agente del Ministerio Público con funciones de intervención ante esta Corporación no emitió concepto.

5 índice 64 - Samai (primera instancia) 6 Índice 4 - Samai (segunda instancia) 7 Índice 7, 8 y 9 – Samai (segunda instancia)

Corporación no emitió concepto.

5 índice 64 - Samai (primera instancia) 6 Índice 4 - Samai (segunda instancia) 7 Índice 7, 8 y 9 – Samai (segunda instancia) 8 «(…)5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar (...) »Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 152383333 003 2019-00049-01 Sentencia de segunda instancia

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II. CONSIDERACIONES

CONTROL DE LEGALIDAD

36. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala de Decisión no encuentra causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.

PROBLEMA JURÍDICO

37. Corresponde a la Sala de Decisión establecer si:

¿Debe aplicarse la suspensión de la prescripción de las mesadas de la pensión de sobrevivientes causadas a favor del demandante ANDRÉS GILDARDO SINSIGA PATIÑO, en cuanto alega que el causante de la pensión falleció cuando el demandante era menor de edad?

¿Para efectos la determinar la condición de beneficiaria de la demandante, que invoca la calidad de compañera permanente del causante, deben aplicarse los decretos 758 de 1990 y 1889 de 1994, como se alega en el recurso de apelación?

ANÁLISIS DE LA SALA

causante, deben aplicarse los decretos 758 de 1990 y 1889 de 1994, como se alega en el recurso de apelación?

ANÁLISIS DE LA SALA

38. La Ley 48 de 1993 (derogada por la Ley 1861 de 2017), vigente a la fecha de incorporación del causante Gildardo Sinsiga al servicio militar, estableció que serían modalidades de prestación de este servicio: i) soldado regular, de 18 a 24 meses; ii) soldado bachiller, durante 12 meses; iii) auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; iv) soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. Su artículo 40 establecía que en «las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez ...», disposición reiterada por la Ley 1861 de 2017.

39. El Decreto 2 728 de 1968, por medio del cual se modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, dispuso en el artículo 8:

“Artículo 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía.

A la muerte del Soldado o Grumete en servicio act ivo, causada por accidente

beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía.

A la muerte del Soldado o Grumete en servicio act ivo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 152383333 003 2019-00049-01 Sentencia de segunda instancia

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A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.»

40. La anterior norma, aplicable a quienes prestaban servicio militar, en cuanto se refirió de manera general a los soldados, no contempló el derecho a una pensión para los beneficiarios del soldado muerto. Para el caso de la muerte simplemente en actividad, determinó una compensación por muerte equivalente a 24 meses de salario de lo que corresponda a un cabo segundo o marinero, según sea el caso.

41. El Decreto 1211 de 1990, que reformó nuevamente el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, que mantuvo las modificaciones introducidas en los Decretos 89 de 1984 y 95 de 1989, reconoció una pensión de sobrevivientes a favo r de los beneficiarios de los oficiales y

modificaciones introducidas en los Decretos 89 de 1984 y 95 de 1989, reconoció una pensión de sobrevivientes a favo r de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales muertos en combate. Precisó su artículo 189:

"ARTÍCULO 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiem po de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los habe res correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una

d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Decreto."

42. Posteriormente, la Ley 447 de 1998 consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados que murieran en la prestación del servicio militar obligatorio, disponiendo textualmente lo siguiente:

«Artículo 1. Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las FF. AA. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocur rida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiariosNulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 152383333 003 2019-00049-01 Sentencia de segunda instancia

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en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que desi gne la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes. (…)»

43. Conforme a las anteriores normas, «solo hasta la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 se previó una pensión a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no la contemplaba. (...) la Ley 447 de

Ley 447 de 1998 se previó una pensión a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no la contemplaba. (...) la Ley 447 de 1998 consagró la aludida pensión, tan solo para aquellas muertes ocurridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público»9.

44. En sentencia de unificación CE-SUJ2-013-18 de 4 de octubre de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado , radicado 05001-23-33-000-201300741-01(4648-15), ponencia del consejero William Hernández Gómez, sostuvo que para el caso de los soldados voluntarios muertos en combate antes del 7 de agosto de 2022, se debía reconocer una pensión vitalicia a sus beneficiarios, teniendo como fundamento el ascenso póstumo a cabo segundo previsto en el artículo 8 del De creto 2728 de 1968 ; el cual no distinguió entre soldados

regulares o voluntarios. Precisó la Corporación:

"Tal norma se refir ió de manera genérica a los soldados y grumetes por lo que no hay razón alguna para que la misma no pueda ser aplicada a los soldados voluntarios, como quiera que donde el legislador no distinguió, el intérprete se debe abstener de hacerlo. 63. Como se pue de observar, la anterior disposición consagró diferentes prestaciones en atención a la forma en la que haya ocurrido la muerte del soldado o grumete, sin embargo, dentro de tales prestaciones no se encuentra la pensión de sobrevivientes. ...

141. De esta manera se tiene que en tratándose de soldados voluntarios

la muerte del soldado o grumete, sin embargo, dentro de tales prestaciones no se encuentra la pensión de sobrevivientes. ...

141. De esta manera se tiene que en tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo.

Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 1984, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriorm ente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal.

(...)

La identidad fáctica anotada ha sido el referente para que el Consejo de Estado99 haya encontrado que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 19901 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, por ello, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el

familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica"

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 12 de abril de 2018 SUJ-010-S2.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 152383333 003 2019-00049-01 Sentencia de segunda instancia

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45. Considera la Sala que, aun cuando la sentencia de unificación invocada en la demanda y que se cita en precedencia, refi ere de manera particular a los soldados voluntarios (vincul ados luego de la prestación del servicio militar obligatorio), la decisión del Consejo de Estado se soportó en el inciso primero del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, siendo los soldados, sin distinción alguna, el grupo al que estaba dirigid o el ascenso póstumo. Por lo que, l os fundamentos legales y el criterio de interpretación que contiene la sentencia de unificación se extienden al presente caso, que trata de un soldado regular. Lo anterior justifica la aplicación de la Ley 1211 de 1990.

46. El actor fue vinculado como soldado r egular, de acuerdo con lo consignado en la copia liquidación de servicios No. 261 (índice 43, archivo 42, fl. 25), siendo ascendido de manera póstuma al grado de cabo segundo:

47. Adicionalmente, antes de la referida sentencia de unificación, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado reiteró la

fl. 25), siendo ascendido de manera póstuma al grado de cabo segundo:

47. Adicionalmente, antes de la referida sentencia de unificación, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado reiteró la aplicación del Decreto 1211 de 1990 (dirigido a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares) para el reconocimiento de la pensión de sobrevi vientes para los beneficiarios de los soldados regulares. Es así que en provi