TA CAL - -(09-11-2020)

RAD. 17-001-33-39-006-2020-00245-02. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA SEXTA

DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA

Sentencia de segunda instancia Radicación 17-001-33-39-006-2020-00245-02

Clase: Tutela

Accionante: Gloria Maritza Toro Arias

Accionado: NUEVA EPS, AFP PROTECCIÓN

Acto Judicial: Sentencia 190

Manizales, catorce (14) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha.

Síntesis: La demandante solicita el pago de unas incapacidades médicas . El juzgado declaró improcedente la acción de tutela , porque un juzgado previamente había declarado improcedente la tutela. La parte actora impugnó la sentencia pues considera que el Juez Constitucional no tuvo en cuenta que no pudo impugnar la sentencia de la anterior tutela por su estado de salud. La sala confirma la sentencia, porque si bien no existió temeridad, sí se presentaron dos tutelas por los mismos hechos.

La Sala dicta sentencia de segunda instancia en la acción de tutela interpuesta por la señora Gloria Maritza Toro Arias , demandante, contra la Nueva EPS y la AFP Protección, demandadas. El objeto de la decisión es la impugnación propuesta por la demandante contra la sentencia que declaró improcedente la acción por la Señoría del Juzgado Sexto Administrativo del circuito de Manizales.

Protección, demandadas. El objeto de la decisión es la impugnación propuesta por la demandante contra la sentencia que declaró improcedente la acción por la Señoría del Juzgado Sexto Administrativo del circuito de Manizales.

Antecedentes La demanda que denuncia que no se han pagado una serie de incapacidades1 La señora Gloria Maritza Toro Arias pretende la protección de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, mínimo vital, salud y seguridad social. En consecuencia, se ordene a la Nueva EPS y/o a la AFP Protección el pago de las incapacidades generadas desde el 27 de septiembre de 2019 hasta el 16 noviembre de 2020, y como las posteriores. La accionante actualmente se encuentra afiliada al sistema en seguridad social integral, en salud a la Nueva EPS, y en pensión a la AFP Protección.

1 003 DEMANDARAD. 17-001-33-39-006-2020-00245-02. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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La accionante f ue diagnosticada con las siguientes enfermedades: trastorno afectivo bipolar, no especificado, dolor en articulación y gastritis crónica no especificada. Por estos padecimientos se le h an dado incapacidades constantes e ininterrumpidas desde el año 2012. Para el pago de las incapacidades se ha visto forzada a interponer varias acciones de tutela. La última ante el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales del 26 de septiembre de 2019 . Sin embargo, este juzgado solo ordenó el pago de las incapacidades hasta el 26 de septiembre de 2019. Esto se dejó claro en decisión de un incidente de desacato del citado juzgado.

del 26 de septiembre de 2019 . Sin embargo, este juzgado solo ordenó el pago de las incapacidades hasta el 26 de septiembre de 2019. Esto se dejó claro en decisión de un incidente de desacato del citado juzgado. La accionante manifestó que se continuaron generando incapacidades ininterrumpidas desde el 27 de septiembre de 2019 hasta el 16 de noviembre de 2020. El 18 de junio de 2019 la NUEVA EPS envió a la AFP Protección el concepto de rehabilitación DESFAVORABLE. La demandante manifestó que el no pago de las incapacidades afecta de manera grave su mínimo vital.

AFP Protección contestó que ya pagó las incapacidades que le correspondían2

LaAFP se opuso a las pretensiones. Admitió que la accionante se encuentra afiliada desde el 2 de junio de 2003.

Y PROTECCIÓN ya hizo el pago de las incapacidades que le correspondían desde el día 180 al 540, desde el 2014-01 al 2014-12 de conformidad con lo previsto en la Ley 1753 del 9 de junio de 2015. Por lo que las incapacidades posteriores le corresponden a la EPS.

La NUEVA EPS pide que se declare la improcedencia de la tutela3

Expuso que la tutela es improcedente porque la accionante cuenta con otro mecanismo eficaz e idóneo para tramitar los conflictos de carácter económico.

El 6 de noviembre de 2020 la NUEVA EPS informó que al 16 de noviembre de 2020 la demandante tenía 595 días de incapacidad. Y completó 540 días el 22 de septiembre de 2020. Aclara que viene de traslado de la EPS SALUD TOTAL “… pero hasta la

la demandante tenía 595 días de incapacidad. Y completó 540 días el 22 de septiembre de 2020. Aclara que viene de traslado de la EPS SALUD TOTAL “… pero hasta la fecha no se ha notificado a la Nueva EPS si s e presento (sic) incapacidades en dicha entidad o si presenta alguna calificación de pérdida de capacidad laboral.”-sftInformó que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales ordenó por tutela el pago de las incapacidades por el periodo del 01 de marzo de 2019 al 26 de septiembre de 2019, los primeros 180 días fueron adscritos en la NUEVA EPS.

2 024 incapacidades _superiores al dia 540.pdf 3 026ContestaNuevaEps.pdfRAD. 17-001-33-39-006-2020-00245-02. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA 8

La NUEVA EPS indicó que el 15 de junio de 2019 había expedido el concepto de rehabilitación desfavorable, y lo notificó a la AFP PROTECCIÓN el 18 de junio de 2019.

Por lo que la AFP debe adelantar los trámites para conceder la pensión de invalidez y asumir el pago de las prestaciones económicas.

La sentencia del Juzgado que encontró improcedente la tutela4 El Juzgado Sexto Administrativo del circuito de Manizales declaró: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la demanda de tutela promovida por la señora GLORIA MARITZA TORO ARIAS contra la NUEVA EPS S.A. y

la A.F.P. PROTECCIÓN S.A.

Inicialmente, el juzgado c onsideró que ante las c ircunstancias de la demandante la tutela sería procedente.

la A.F.P. PROTECCIÓN S.A.

Inicialmente, el juzgado c onsideró que ante las c ircunstancias de la demandante la tutela sería procedente.

Sin embargo, el 18 de febrero de 2020 el Juzgado Tercero de Familia de Manizales dictó sentencia en acción de tutela de la accionante contra la NUEVA EPS. En ese proceso se demandaba el pago de las incapacidades de septiembre de 2019 a enero de 2020 y “… las demás incapacidades que se generen…”. La sentencia consideró que la tutela era improcedente por que ya se había presentado una tutela por los mismos hechos y pretensiones.

Para el efecto, analizó la figura de la cosa juzgada y sus elementos. Encontró que entre las dos tutelas hay identidad de hechos y pretensiones. Estimó que, aunque en esta tutela se adiciona la AFP PROTECCIÓN, de todas maneras, se configura identidad entre ambas tutelas. Pero no consideró que la actuación de la actora haya sido temeraria, por “… la situación apremiante de la afectada, quien obrando dentro de su desconocimiento y con la necesidad apremiante de defender su derecho al mínimo vital, ha considerado la tutela como e l medio eficaz para reclamar su subsidio económico…”

La impugnación donde la accionante insiste en la vulneración de sus derechos fundamentales5

La impugnante solicitó se reconsidere la decisión del juzgado y se acceda al amparo. Resaltó que las incapacidades siguen impagas, dada su difícil situación económica. Aceptó que el Juzgado Tercero de Familia declaró improcedente una tutela que

Resaltó que las incapacidades siguen impagas, dada su difícil situación económica. Aceptó que el Juzgado Tercero de Familia declaró improcedente una tutela que presentó a comienzos de este año. Sin embargo, este juzgado no indicó que podía volver a presentar una tutela. Además, debido a sus enfermedades psicológicas, no pudo interponer la impugnación en contra de la sentencia del juzgado de familia.

Problemas jurídicos ¿La acción de tutela es procedente en este caso?

4 064SentenciaTutela.pdf 5 067IMPUGNACIÓN.pdfRAD. 17-001-33-39-006-2020-00245-02. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA 8

¿La NUEVA EPS y la AFP PROTECCIÓN vulneran los derechos fundamentales de la demandante, al no realizar el pago de las incapacidades que se han generado?

Competencia A la sala le corresponde conocer de esta acción de tutela conforme a los artículos 153 del CPACA, y 32 del Decreto 2591 de 1991.

Consideraciones Los derechos fundamentales son amparados de su vulneración o amenaza por cualquier autoridad, en forma inmediata, breve y sumaria por la acción de tutela, cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial, excepto cuando exista un perjuicio irremediable. La protección consiste en una orden de actuación o abstención. (art. 86 CP)

La procedencia en principio en este caso En este proceso las partes están legitimadas en la causa, porque el actor es quien indica que las entidades demandadas le vulneran sus derechos fundamentales. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales:6

que las entidades demandadas le vulneran sus derechos fundamentales. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales:6

“Ahora bien, respecto al reconocimiento y pago de derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como los auxilios por incapacidad, esta Corporación ha señalado que, en principio, no procede la acción tutela. Ello, por cuanto el conocimie nto de ese tipo de solicitudes implica la valoración de aspectos legales y probatorios que muchas veces desborda las competencias del juez constitucional. 7

No obstante lo anterior, en lo que se relaciona específicamente con el reconocimiento de incapacidades, este Tribunal ha reconocido la procedencia de la acción de tutela, por considerar que el no pago de dicha prestación económica desconoce no sólo un derecho de índole laboral, sino también, supone la vulneración de otros derechos fundamentales habida cuenta de que en muchos casos, dicho ingreso constituye la única fuente de subsistencia para una persona y su núcleo familiar, siendo el amparo constitucional el medio más idóneo y eficaz para lograr una protección real e inmediata. En palabras de la

Corte: 8

“El no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No sólo se atenta contra el

6 Sentencia T-161/19 (M.P Cristina Pardo Schlesinger). 7 Corte Constitucional, sentencia T-662 de 2016 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-693 de 2017 (M.P

6 Sentencia T-161/19 (M.P Cristina Pardo Schlesinger). 7 Corte Constitucional, sentencia T-662 de 2016 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger). 8 Sentencia T-161/19 (M.P Cristina Pardo Schlesinger).RAD. 17-001-33-39-006-2020-00245-02. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA 8

derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”9

En suma, ha estimado la Corte que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de enfermedad y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente.10

Sobre esa base, la jurisprudencia en la materia ha reiterado que “los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago del auxilio por incapacidad], no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza.11”

Al respecto, la demanda señala que para el pago de las incapacidades que se han generado continuamente desde 2012, ha recurrido constantemente a la acción de tutela. Además, “…debido a mi enfermedad se me había sido imposible acudir a la acción

Al respecto, la demanda señala que para el pago de las incapacidades que se han generado continuamente desde 2012, ha recurrido constantemente a la acción de tutela. Además, “…debido a mi enfermedad se me había sido imposible acudir a la acción de tutela, en protección a mis derechos, además por la cuarentena debido a la pandemia, no había encontrado quien me orientara en el tema, solo hasta ahora y dado que mi economía se ha vuelto insostenible, requiero se me amparen mis derechos.”

Las entidades demandadas no cuestionaron la situación económica insostenible de la parte demandante.

Por lo que, al ser la actora, sujeto de especial protección constitucional (art. 13 CP), y dada su situación económica, en principio sería procedente la tutela en este caso.

En este caso no se presenta la cosa juzgada pero sí hay improcedencia debido a la presentación de varias tutelas por los mismos hechos

A pesar de que el juzgado administrativo estudió la configuración de la cosa juzgada constitucional, en este caso no se da . En efecto, según la constancia del Juzgado Tercero de Familia la tutela que decidió fue remitida la Corte Constitucional, y aun no se ha pronunciado sobre su revisión. Y la cosa juzgada constitucional se produce “… con la ejecutoria del fallo de la propia Corte, y cuando no lo selecciona, la misma opera a partir de la ejecutoria del auto en que se decide la no selección.” Por ello, no se puede hablar aquí de cosa juzgada.

9 Sentencia T -311 de 1996 (M.P José Gregorio Hernández Galindo), T972 de 2013 (M.P Jaime Araujo

se puede hablar aquí de cosa juzgada.

9 Sentencia T -311 de 1996 (M.P José Gregorio Hernández Galindo), T972 de 2013 (M.P Jaime Araujo Rentería), T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger). 10 Corte Constitucional, ver entre otras, Sentencias T -311 de 1996 (M.P José Gregorio Hernández Galindo), T972 de 2013 (M.P Jaime Araujo Rentería), T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger). 11 Corte Constitucional ,Ver, entre otras, las sentencias T-311 de 1996 (M.P José Gregorio Hernández Galindo), T-920 de 2009 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),T-468 de 2010 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio); T-182 de 2011 (M.P Mauricio González Cuervo), T-140 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), y T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado), T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger).RAD. 17-001-33-39-006-2020-00245-02. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA 8

Pero el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 previó que la temeridad se configura cuando se presentan dos veces la misma tutela, sin requerir que exista la figura de la cosa juzgada: “… Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.”

Dentro de las tutelas que presentó la accionante para el pago de las incapacidades, el

tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.”

Dentro de las tutelas que presentó la accionante para el pago de las incapacidades, el 18 de febrero de 2020 el Juzgado Tercero de Familia de Manizales dictó sentencia en la acción de tutela interpuesta por la accionante contra la NUEVA EPS. El juzgado declaró improcedente la tutela, por existir otros mecanismos judiciales para solicitar el pago de las incapacidades. Además, no encontró que se configurara un perjuicio irremediable: “Frente a dicho aspecto, no se evidencia una situación tan apremiante que re quiera la intervención del juez constitucional, en aras de evitarse la consumación de un perjuicio irremediable.”

En cuanto a la identidad de objeto, causa y partes, se encuentra lo siguiente:

Tutela 2020-34 ante el Juzgado 3º de Familia de Manizales La presente tutela Objeto “Pretende la actora que por el Despacho se tutele el derecho fundamental al mínimo vital, entre otros ; y se ordene a la accionada, ‘cancelar las incapacidades de los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre y enero …

CANCELAR LAS DEMÁS

INCAPACIDADES QUE SE GENEREN…”-sft- “PRIMERA: Tutelar mis derechos fundamentales a la vida digna, a mi mínimo vital, salud, vida en condiciones dignas, seguridad social.

SEGUNDA: Se ordene a la NUEVA EPS, y/o a la AFP PROTECCIÓN El pago de las incapacidades correspondientes a los

vital, salud, vida en condiciones dignas, seguridad social.

SEGUNDA: Se ordene a la NUEVA EPS, y/o a la AFP PROTECCIÓN El pago de las incapacidades correspondientes a los siguientes periodos: Del 27 de septiembre

[de 2019] … al 18 de octubre de 2020.

TERCERO: Se ordene a la NUEVA EPS, y/o a la AFP PROTECCIÓN, el pago de las incapacidades que se llegaran a gener ar con superioridad al 16 de noviembre de 2020.”-sftCausa de las pretensiones “… como HECHOS relevantes argumenta que se encuentra incapacitada desde hace siete (07) años “debido a ... problemas de salud”; que, "La nueva (sic) eps (sic) después de 540 días ... se ha negado al pago por lo que he tenido que presentar múltiples acciones de tutelas pues los despachos solo ordenan los pagos de las incapacidades que se encuentran vencidas...la nueva (sic) eps

(sic) me adeuda los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre y enero...”. (…) TERCERO: Conforme a lo anterior, se me han v enido presenta ndo incapacidades constantes e ininterrumpidas desde el año 2012.

CUARTO: inicialmente me encontraba afiliada a la EPS SALUD TOTAL, pero desde hace aproximadamente tres años estoy vinculada a la NUEVA EPS.

(…) SEXTO: Se me continuaron generando incapacidades continuas e ininterrumpidas desde el 27 de septiembre de 2019 hasta el 16 de noviembre de 2020.

estoy vinculada a la NUEVA EPS.

(…) SEXTO: Se me continuaron generando incapacidades continuas e ininterrumpidas desde el 27 de septiembre de 2019 hasta el 16 de noviembre de 2020.

(…)RAD. 17-001-33-39-006-2020-00245-02. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

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NOVENO: Debido a mí enfermedad se me había sido imposible acudir a la acción de tutela, en protección a mi s derechos, además por la cuarentena dbido (sic) a la pandemia, no había (sic) encontrado quien me orientará en el tema, solo hasta ahora y dado que mi economía se ha vuelto insostenible, requiero se me amparen mis derechos.

DECIMO: El no pago de las inca pacidades afecta de manera grave mi mínimo vital y de subsistencia.

DECIMO PRIMERO: ni la NUEVA EPS, ni la AFP PROTECCIÓN reconocen y pagan mis incapacidades, aduciendo que no les corresponden.

Partes

Demandante: Gloria Maritza Toro Arias

Demandado: NUEVA EPS

Demandante: Gloria Maritza Toro Arias

Demandado: NUEVA EPS Y AFP

PROTECCIÓN

Del anterior recuento se infiere que ambas tutelas: (i) pretenden el amparo del derecho fundamental al mínimo vital, entre otros; (ii) solicitan se ordene el pago de las incapacidades desde septiembre de 2019 y las posteriores; (iii) indican en los hechos que a la actora se han generado múltiples incapacidades, que no han sido pagadas; (iv) ambas tutelas son entre la actora y la NUEVA EPS, y en la últ ima se adicionó como

que a la actora se han generado múltiples incapacidades, que no han sido pagadas; (iv) ambas tutelas son entre la actora y la NUEVA EPS, y en la últ ima se adicionó como demandada la AFP PROTECCIÓN.

A pesar de que en la última tutela se sumó otro demandado, es claro que se presentó para el cobro de las mismas incapacidades.

Es del caso aclarar que ya desde 2012 se le han generado incapacidades a la actor, por lo que es palmario que las incapacidades desde septiembre de 2019 superan con creces los 540 días. Y conforme a jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional , en principio: “… el Legislador atribuyó la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las EPS … según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.” (Sent. T-144-2016 C. Const.)

Desde otro punto de vista, la Corte Constitucional ha precisado que puede justificarse la presentación de múltiples tutelas por los mismos hechos.

En los siguientes casos, pese a que no haya temeridad al interponer la segunda tutela, se declara improcedente:

“… (i) la ignorancia del accionante; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en las que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho [39]. [Sin embargo, en estos casos, la demanda de tutela deberá ser declarada improcedente]

indefensión, propio de aquellas situaciones en las que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho [39]. [Sin embargo, en estos casos, la demanda de tutela deberá ser declarada improcedente]

En los siguientes casos, pese a que no haya temeridad al interponer la segunda tutela,RAD. 17-001-33-39-006-2020-00245-02. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA 8

se estudia de fondo:

(iv) El surgimiento de adicionales circunstancias fácticas o jurídicas, eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción de tutela o se omitieron en el trámite de la misma [40]; en la consagración de una doctrina constitucional que reconoce la violación de derechos fundamentales en casos similares [T-1034/2015 como un hecho nuevo] (v) la inexistencia de pronunciamiento de la pretensión de fondo por parte de la jurisdicción constitucional. [42] [ En estos casos además de descartar se la temeridad de la acción de tutela, el juez constitucional debe emitir un pronunciamiento de fondo].”-sft- (T-298/2018)

En el presente caso, no se presentan nuevos hechos o circunstancias jurídicas después de la sentencia de tutela del juzgado tercero de familia, que permitan volver emitir un pronunciamiento de fondo en este caso.

Y como lo señaló el juzgado de primera instancia, la segunda tutela no fue propuesta en forma temeraria , por las circunstancias personales de la demandante, así como la inexistencia de prueba de mala fe.

Así, la tutela es improcedente por haberse presentado y decidido otra tutela en el

en forma temeraria , por las circunstancias personales de la demandante, así como la inexistencia de prueba de mala fe.

Así, la tutela es improcedente por haberse presentado y decidido otra tutela en el juzgado tercero de familia de Manizales.

De esta forma, se ha de confirmar la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la sala sexta de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

Sentencia Primero: Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, Caldas el día nueve (9) de Noviembre de dos mil veinte (2020).

Segundo: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

En los términos del artículo 33 del Decreto 2591 de 1991

Tercero: Notifíquese conforme lo disponen los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

Cuarto: Remítase Háganse las anotaciones correspondientes en el programa

“Justicia Siglo XXI”. Notifíquese y cúmplase

Los MagistradosRAD. 17-001-33-39-006-2020-00245-02. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA 8

El acto judicial corresponde al aprobado en sala Publio Martín Andrés Patiño Mejía Firmado digitalmente