TA CAL - 17-001-23-33-000-2016-00264-00-(18-09-2020)

REPÚBLICADE COLOMBIA

TRIBUNALADMINISTRATIVODE CALDAS

Sala Segunda de Decisión MagistradoPonente:Jairo Ángel Gómez Peña Manizales, dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación: 17001-23-33-000-2016-00264-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimientodel Derecho (Lesividad) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP

Demandado: Héctor Fabio Quintero González

Providencia: Sentencia Nº 96

La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativode Caldas, conformadapor los Magistrados Jairo Ángel Gómez Peña, Dohor Edwin Varón Vivas y Augusto Morales Valencia,de conformidadcon lo previstoen los artículos 179 y 180 del Código de ProcedimientoAdministrativoy de lo ContenciosoAdministrativo(CPACA), procede a dictar sentenciade primera instancia, dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho fue promovido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra el señor Héctor Fabio QuinteroGonzález.

I. Antecedentes

1. Pretensiones La parte demandante solicita que por esta Corporación se hagan las siguientes

declaraciones: “Se declare la nulidad de las RESOLUCIONES: Resolución No. 1678 del 03 de febrero de 2004, motivo (sic) por el cual se reconoció

la pensión de vejez, con el 81% del promedio la (sic) asignación más elevadaRadicación 17-001-23-33-000-2016-00264-00 - Nulidad y restablecimiento del Derecho - Sentencia de primera instancia - Septiembre 18 de 2020 2 devengadaen el último año de servicio,de conformidadcon el Decreto 546 de 1971 y del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $3.357.150,92,efectiva a partir del 01 de enero de 2004. Resolución No. RDP 47884 del 15 de octubre de 2013, esta Entidad modificó (sic) la Resolución No. 1678 del 03 de febrero de 2004, en el sentido de reliquidar la prestación periódica con el 85% del promedio la (sic) asignación más elevada devengada en el último año de servicio, motivo por el cual se elevó la cuantía de la misma a la suma de $4.497.229,efectiva a partir del 01 de enero de 2004. Como consecuencia de la anterior declaración se ordene al señor HÉCTOR FABIO QUINTERO, reintegrar a la demandante las sumas recibidas por concepto de la liquidación y reliquidación de la pensión realizada conforme a las resoluciones acusadas,sumas que deberán reintegrarseindexadas. Que se declare que el señor HÉCTOR FABIO QUINTERO, no le asiste derecho a la liquidación en los términos en que se consignó en los actos administrativosacusados.”

2. Hechos Como sustento fáctico de la demandase exponelo siguiente: El señor Héctor Fabio Quintero González nació el 1° de octubre de 1947 y adquirió el estatus de pensionadoel 27 de diciembrede 2003.

El último cargo desempeñado fue el de Fiscal Especializado de la Unidad Delegada ante los JuzgadosPenales del Circuito Especializadode Manizales. Por medio de la Resolución No. 041 de enero de 2004, la entonces Cajanal negó la solicitud de reconocimientode la pensión de vejez; luego, el accionante promovió una acción de tutela cuyo conocimientole correspondió al Juzgado Primero de Menoresde Manizales, el cual, en sentencia del 30 de septiembre de 2003, ordenó que la demandadatuviera en cuenta los puntos porcentualesadicionales del 6% de que trata el Decreto 1835 de 1994 en sus artículos 2-2y 12 y que al señalamiento del porcentaje final de la pensión, se le agregara el 2% de más por el grupo de semanas cotizadas que exceden las 1.000. Ello, en aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, norma favorable sobre monto máximo de la pensión a reconocer hasta un tope del 85%. En cumplimiento de la orden impartida, la extinta Cajanal expidió la Resolución No. 1678 del 3 de febrero de 2004, motivo por el cual se reconoció la pensión de vejez con el 81% del promedio de la asignación más elevada devengada en el último año de

servicio, de conformidadcon el Decreto 546 de 1971 y del artículo 34 de la Ley 100 deRadicación 17-001-23-33-000-2016-00264-00 - Nulidad y restablecimiento del Derecho - Sentencia de primera instancia - Septiembre 18 de 2020 3 1993, en cuantía de $3.357.150,92, efectiva a partir del 1° de enero de 2004, condicionadoa demostrar el retiro definitivodel servicio. Por medio de la Resolución No. UGM 55641 del 10 de septiembre de 2012, se adicionó la Resolución No. 1678 de 2004 en el sentido de reliquidar la prestación periódica con el 85% del promedio de la asignación más elevada devengada en el último año de servicio, motivo por el cual se elevó la cuantía de la misma.

3. Normas violadas Citó las sentencias C-539 de 2011 y C-1144de 2000 en donde se explica el sentido y alcance del principio de legalidad, para luego colegir que los actos enjuiciados violan dicho principio por no encontrarseconformes con los artículos 1, 2, 4, 6, 48, 121, 122, 123 y 209 de la Constitución Política de Colombia

4. Contestación de la demanda La parte demandadase opone a todas y cada una de las pretensionesde la demanda.

Precisó que los servicios prestados a la Rama Judicial tienen como fecha inicial, el 01 de mayo de 1982. Señala que por el hecho de haber sido juez penal y fiscal durante 14 años y 6 meses, realizó actividades de alto riesgo y por lo tanto, tiene derecho a

que su pensión le sea mantenida en el porcentaje reconocido por el Juez Primero de Menores en sede de tutela. Planteó la excepción de objeto y causa ilícitos, pues considera que frente a las Resoluciones de reconocimiento pensional no puede pretenderse la nulidad comoquieraque fueron proferidas en cumplimientoa un fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero de Menores de Manizales, el cual se encuentra ejecutoriado e hizo tránsito a cosa juzgada. Luego, estima que desconocerloimplica incurrir en desacatoy en el punible de fraude a resolución judicial. Las demás excepciones planteadas fueron resueltas como previas en la audiencia inicial. (fls. 191-214,C. 1)

5. Alegatosde conclusión 5.1. Parte demandanteRadicación 17-001-23-33-000-2016-00264-00 - Nulidad y restablecimiento del Derecho - Sentencia de primera instancia - Septiembre 18 de 2020

4 Guardó silencio. 5.2. Parte demandada Estima que los actos administrativoscuya nulidadse depreca no contravienenninguna norma constitucionalo legal e incluso en la demanda no se sustenta en debida forma la supuesta infracción que se le atribuye a aquellos. Defiende el contenido del fallo de tutela que ordenó la reliquidación de su pensión, el cual, según estima, se soportó en las pruebas allí aportadas así como en las normas aplicables al caso, entre ellas, el Decreto 1835 de 1994 que establece unos puntos

porcentuales adicionales que le permitieronque su pensión fuera reconocida con una tasa de reemplazo del 85%. Señala que la entidad demandante pretendió por vía de tutela que se anulara la decisión del juez Primero de Menores, sin embargo, tal pretensión fue negada al inobservarse vulneración de derechos en ese trámite inicial, además porque esa decisión hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. Estima que los actos administrativos proferidos en cumplimiento de un fallo de tutela no puedan ser considerados ilegales y por el contrario, es deber de las autoridades acatarlos. Agrega que los actos de ejecución no pueden ser demandados, salvo expresa excepción legal, esto es, cuando la Administración, al dar cumplimiento a la orden judicial,excede lo allí ordenado. Finalmente, solicita negar las pretensiones de la demanda y levantar la medida cautelar decretada en este proceso.(fls. 387 – 409, C. 1)

II. Consideraciones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, pretende la UGPP se declare la nulidad de las Resoluciones de reconocimiento pensional del señor Héctor Fabio Quintero González. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro de todas las sumas indebidamente pagadas a la parte demandada.

1. Problemasjurídicos a resolverRadicación 17-001-23-33-000-2016-00264-00 - Nulidad y restablecimiento del Derecho - Sentencia de primera instancia - Septiembre 18 de 2020 5 1.1. ¿Cuál es el régimen legal aplicable a la situación pensionaldel demandado?

1.2. ¿Procede el reajuste de la pensión de vejez del accionantecon base en el 85% del promedio de la asignación más elevada devengada en el último año de servicios? En caso negativo, 1.3. ¿Se debe ordenar al demandado la devolución de los mayores valores pagados por concepto de la reliquidación pensional reconocida por la entidad demandante en cumplimientode un fallo de tutela?

2. Del régimen pensionalaplicableal demandado La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones,estableció en el artículo 11-modificadoluego por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003-, determinando en el inciso segundo que “Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo…” /Subraya la Sala/. Y siendo diáfano que el Sistema General de Pensiones (Ley 100 de 1993) entró a regir el 1º de abril de 1994 para los servidores públicos del orden nacional (art. 1º Decreto 691 de 1994), mientras que para los servidorespúblicos del orden territoriala más tardar el 30 de junio de 1995 (arts. 1 y 2), se tiene que el canon 36 de la Ley 100 de 1993 estipuló en lo pertinente que: “…La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las

personas que al momento de entrar en Vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley… Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos…” /Destacado también de la Sala/. Siguiendo la normativa en cita, en el sub lite se pudo establecer que el señor Héctor Fabio Quintero González, al primero (1°) de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100/93, contaba con 46 años de edad, pues nació el 1 de octubre de 1947 /fl. 160 cdno. 1/, de suerte que es beneficiariodel régimen de transición a queRadicación 17-001-23-33-000-2016-00264-00 - Nulidad y restablecimiento del Derecho - Sentencia de primera instancia - Septiembre 18 de 2020 6 alude el precepto 36 parcialmentetranscrito.

Ahora bien, el régimen especial de la Rama Judicial, vigente con anterioridada la Ley 100/93 se encuentra contenidoen el Decreto 546 de 19711, en cuyo artículo 6º señala: “Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.” /Resaltado de la Sala/. En el sub lite, se tiene que el demandado es beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y por ende, que su situación pensional se halla gobernada por el Decreto 546 de 1971. Ahora, los beneficios de la transición implican que, para la liquidación de la pensión, se tiene en cuenta la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y la tasa de reemplazo prevista en el régimen anterior a la ley 100 de 1993. Sin embargo, el Ingreso Base de Liquidación y los factores de salario a incluir en el mismo, se rige por lo previsto en la ley ya mencionada. En efecto, el Consejo de Estado unificó su postura en la sentencia de veintiocho (28)

de agosto de 20182, en la cual indicó el Ingreso Base de Liquidación que debe tenerse en cuenta para las personasbeneficiariasdel régimen de transición: “91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. (…) 1 Por el cual se establece el régimen de seguridady protección social de los funcionariosy empleadosde la Rama Jurisdiccional,del Ministerio Público y de sus familiares. 2 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.C.P .:César Palomino Cortés. Expediente: 52001-23-33000-2012-0143-01.Demandante:Gladis del Carmen Guerrerode Montenegro.Demandado:UGPP .Radicación 17-001-23-33-000-2016-00264-00 - Nulidad y restablecimiento del Derecho - Sentencia de primera

instancia - Septiembre 18 de 2020 7 Tantola sentencia SU-395 de 2017 y la de unificación del veintiocho (28) de agosto de 2018, marcan un precedente de especial incidencia en la interpretación del tema que ocupa la atención de esta Sala. A diferencia de las Sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015, la primera providencia sí se refiere puntualmente al contenido del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aludiendo en especial a los servidores públicos, a tal punto que la decisión allí contenida revocó varias sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado que hacían parte de la línea de entendimiento tradicionalmente asumida por esta jurisdicción especializada. En el nuevo pronunciamiento, la Corte Constitucional hace énfasis de manera contundente en que la interpretación constitucionalmente válida frente al citado régimen transicional en materia pensional involucra componentes esenciales que pueden sintetizarseasí: (i) el régimen de beneficios consagradoen el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene la edad, el número de semanas cotizadas o tiempo de servicios y el monto de la pensión, entendidoexclusivamentecomo tasa de reemplazo o porcentaje; (ii) por el contrario, el Ingreso Base de Liquidación (IBL) se rige por las normas del sistema pensional general (Ley 100/93), pues no integra el ámbito de la transición; (iii) los factores salariales hacen parte de la base pensional o IBL y no del

“monto” de la prestación, por lo que serán los señalados en los Decretos 691 y 1158 de 1994; y (iv) se ratifica el mandato de correspondenciaentre las cotizaciones y el reconocimiento pensional, por lo que los factores que no sean objeto de aportes al sistema no se verán reflejadosen la liquidación del derecho reconocido. Como se anotó líneas atrás, el contenido de la transición ha atravesado por diversas posibilidades hermenéuticas, dentro de las cuales este Tribunal había adoptado de manera uniforme la que señalaba al IBL como parte integrante del catálogo de beneficios, y con ello, la posibilidad de reconocer todos los factores salariales y la base de liquidación de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Sin embargo, el hecho de que el último precedente constitucional aluda de manera directa a la situación de ex servidores públicos beneficiarios de la transición y cobijados por decisiones del máximo órgano de esta jurisdicción, revela sin lugar a equívocos que el marco de aplicación de la hermenéutica introducida por el Tribunal Constitucional se extiende a aquellos litigios que involucran la generalidad de los regímenes pensionales anteriores a 1994 y no solo aquellos especiales inicialmente abordados en las SentenciasC-258 de 2013 y SU-230 de 2015.Radicación 17-001-23-33-000-2016-00264-00 - Nulidad y restablecimiento del Derecho - Sentencia de primera instancia - Septiembre 18 de 2020

8 Todo ello teniendo en cuenta además la postura adoptada por el máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, pues la sentencia de unificación del veintiocho (28) de agosto de 2018 determinó las reglas aplicables en los casos de aquellos beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93, estableciendo claramente que el IBL a tener en cuenta es aquel contenido en el inciso 3º del mencionado precepto y que los factores salariales a incluir en la liquidación pensional son solo aquellos sobre los cuales se hayan realizadolos respectivosaportes.

4. Caso concreto Se encuentra demostrado en el expediente que, el Juzgado Primero de Menores de Manizales, mediantefallo del 30 de septiembrede 2003, resolvió concederun amparo de tutela en favor del aquí demandado,ordenandoa la entidadde previsión social que le tuviera en cuenta los puntos porcentuales adicionales del 6% de que trata el Decreto 1835 de 1994 en sus artículos 2-2 y 12 y que al señalamiento del porcentaje final de la pensión, se le agregara el 2% adicional por el grupo de semanas cotizadas que excediesen las 1.000. Ello, en aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993 que permite reconocerun monto máximo de la pensión de un 85%. (fls. 61-62, C. 1) En cumplimientodel referido fallo judicial fueron expedidas las resoluciones No. 1678 del 3 de febrero de 2004 y No. RDP 47884 del 15 de octubre de 2013, mediante las

cuales se reconoció una pensión ordinaria de vejez al señor Héctor Fabio Quintero González, fijando una tasa de reemplazo del 81% y del 85% respectivamente, no obstante que, el régimen especial de la Rama Judicial, previsto en el Decreto 546 de 1971, determina que la pensión para los beneficiarios de dicho régimen será del 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio. Se observa que las resoluciones atacadas disponen la aplicación de los artículos 2-2y 12 del Decreto 1835 de 19943, los cuales son del siguientetenor literal: Artículo 2º. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: […]

2. En la Rama Judicial.

Funcionarios de la jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General 3 Por el cual se reglamentanlas actividadesde alto riesgo de los servidorespúblicos.Radicación 17-001-23-33-000-2016-00264-00 - Nulidad y restablecimiento del Derecho - Sentencia de primera instancia - Septiembre 18 de 2020 9 de la Nación […] Artículo 12. El monto de la cotización para las actividades de alto riesgo de que trata este Decreto, es el previsto para el Sistema General de Pensiones por la Ley 100 de 1993 más 6 puntos adicionales, a cargo exclusivo de la entidad empleadora, en el caso

de la rama judicial y el Ministerio Público […] Nótese que el Decreto 1835 de 1994 fue expedidoen desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 que prevé el Régimen General de Pensiones,el cual, se repite, no es aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, excepto en cuanto atañe al IngresoBase de Liquidación. En todo caso, los artículos reseñados regulan el monto de la cotización de quienes desempeñan actividades de alto riesgo, señalando para el efecto que la cotización en estos casos se aumenta en 6 puntos y está a cargo del empleador. Véase entonces que la norma no establece un aumento porcentual en la tasa de reemplazo aplicable para liquidar la pensión de vejez como erradamentelo ordena la Resolución No. 1678 del 3 de febrero de 2004, en la cual se agrega al 75% previsto en el Decreto 546 de 1971, un 6% supuestamente previsto para esos efectos en el Decreto 1835 de 1994, para un total del 81%. Los artículos en mención, se itera, establecen un incremento del 6% en el monto de la cotización que periódicamente hace el empleador en favor del empleado o servidor que cumple funciones de alto riesgo, con destino al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Significa ello que las actividades de alto riesgo implican para el empleador el pago de un aporte más alto al sistema, sin que se deba concluir que a raíz de ello también se incrementela tasa de reemplazo de la pensión a reconocer en estos casos; tal cotización, eventualmente, se verá reflejada en el

ingreso base de liquidación. De igual forma, se estima que contraría el ordenamiento legal aplicable, el que se haya dispuesto en la Resolución No. RDP 47884 del 15 de octubre de 2013, un aumento del 2% en la tasa de reemplazo por el grupo de semanas cotizadas que excedían las 1.000, en aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el Régimen Especial de la Rama Judicial previsto en el Decreto 546 de 1971, claramenteestableceque la pensión se liquidará con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubieredevengadoen el último año de servicio. Es preciso iterar que el demandado accedió a la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual permitió que dicha prestación le fuera reconocida al amparo del régimen anterior enRadicación 17-001-23-33-000-2016-00264-00 - Nulidad y restablecimiento del Derecho - Sentencia de primera instancia - Septiembre 18 de 2020 10 cuanto a la edad, tiempo de servicioso semanas cotizadasy tasa de reemplazo. Convieneseñalar no obstante, que aun cuando el Ingreso Base de Liquidación – IBL – se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la demandante UGPP no radica su discusión sobre ese elemento específico, como sí lo hace frente a la tasa de reemplazo aplicada en cumplimiento de un fallo de tutela que le ordenó liquidar la

prestación aplicandoaquellaen un 85%. En efecto, en la demandala UGPP deja claro lo siguiente: “…es preciso indicar que si bien es cierto la sentencia C-258 de 2013, estableció de manera general que las pensiones provenientes de los regímenes de la Rama Judicial, se tendrían que liquidar conforme con el inciso 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, posición asumida igualmentepor la Entidad demandante, de lo que se disiente de la orden impartida por el Juzgado Primero de Menores de Manizales, de fecha 30 de septiembre de 2003, y corresponde al CONCEPTO DE VIOLACION es respecto de la orden de reliquidar la prestación económica con el 85% del IBL a favor del señor QUINTERO GONZALEZ HECTOR FABIO, en aplicación del artículo de la Ley 100 de 1993, por cuanto se desprende del Decreto 546 de 1971, que el Ingreso Base de Liquidación debe ser del 75% de la asignación mensual más elevada en el último año de servicios…” (fl. 30 Vlto, C. 1) Fue así como la fijación del litigio realizada en audiencia inicial se circunscribió a determinar si la tasa de reemplazo aplicable a la liquidación del señor Quintero González debió ser la prevista en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971 o si resultaba procedente acudir para ese propósito, al régimen general de pensiones contemplado en la ley 100 de 1993, que permite aplicar una tasa de reemplazo hasta del 85% del

IBL. De ahí que, no se pueda en esta instancia – so pena de vulnerar el derecho de defensa y contradicción que le asiste a la parte demandada-ahondar en el estudio del IBL aplicable, cuandolo cierto es que la discusión planteadadesde un principio, recae únicamente en la tasa de reemplazo o porcentaje aplicado para liquidar la pensión de vejez en este caso. Así las cosas, las ResolucionesNo. 1678 del 3 de febrero de 2004 y No. RDP 47884 del 15 de octubre de 2013, expedidas por la extinta Cajanal, se apartan de lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971 en materia de tasa de reemplazo aplicable y desconocen el precedente jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional, recientementeacogido por el Consejo de Estado según lo ya expuesto en precedencia. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 4 de mayo de 2016. Radicado: 25000-23-25-000-2011-00161-02(3709-14)Radicación 17-001-23-33-000-2016-00264-00 - Nulidad y restablecimiento del Derecho - Sentencia de primera instancia - Septiembre 18 de 2020 11 Tal aserto conlleva a declarar en esta instancia, la nulidad parcial de dichos actos administrativos; sin embargo, el restablecimiento del derecho en los términos solicitados por la parte demandante,esto es, el reintegro por parte del demandadode todos los mayores valores pagados como consecuencia de la liquidación de su

pensión con el 85% - y no con el 75% como era legal y ajustado a derecho -, no será ordenado por este juez colegiado comoquieraque no se advierte mala fe por parte de aquel, ni maniobras fraudulentas o torticeras para obtener el reconocimiento de su pensión por vía de tutela. Ciertamente, el actor acudió en su momento a la acción de tutela y en ese escenario logró que se impartiera la orden de reliquidación en la forma ya mencionada. A partir de entonces ha disfrutado de la prestación vitalicia al amparo de dicho fallo de tutela y de los actos administrativos que hasta ahora habían gozado de la presunción de legalidad. Con todo, conviene recordar que la Administración tiene la facultad de controvertir la legalidad de los actos administrativos proferidos por ella, incluso cuando lo son en cumplimiento de un fallo de tutela, pues como bien lo ha explicado el Consejo de Estado “[…] aunque resulta probado que la resolución objeto de controversia tiene la connotación de un acto de ejecución, debido a que fue proferida en cumplimiento de una sentencia, es claro que la misma fue impartida en un trámite de tutela, que resulta ser de distinta naturalezaa la acción ordinaria,lo cual hace que sea posible interponer una acción de nulidad y restablecimientodel derecho ante la jurisdicción contenciosa, quien es competentepara estudiar la legalidad de los actos administrativos”4 El Consejo de Estado5 se ha referido al principio de la buena fe en esos casos, señalando al respecto lo siguiente: El artículo 164 numeral 1º literal c) del CPACA se lee en consonancia con el

artículo 83 de la Constitución Política que señala: “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. La buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 2004, quien agrego: “En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamientoRadicación 17-001-23-33-000-2016-00264-00 - Nulidad y restablecimiento del Derecho - Sentencia de primera instancia - Septiembre 18 de 2020 12 jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma. En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una

declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”14. […] Como corolario de lo expuesto, se precisa entonces que en derecho contencioso administrativo si bien el Estado tiene la facultad de pedir la nulidad de los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas, el legislador impone un límite, consistente en que no puede recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. Por consiguiente, corresponde al Estado probar que el beneficiario de la pensión actuó de mala fe al solicitar el reconocimiento o la reliquidación pensional. Esta Subsección en sentencia del 23 de marzo de 2017, analizó la buena fe en un caso de similares condiciones fácticas al presente, donde explicó15: “De acuerdo con lo anterior, la norma en comento establece una garantía para los principios de buena fe y confianza legítima de los particulares, pues la devolución de las sumas pagadas por prestaciones periódicas se condiciona a verificar que hayan mediado conductas reprochables encaminadas a defraudar a la administración en orden a obtener tales reconocimientos, de modo que si ello no se logra demostrar, no habrá lugar a ordenar reintegro alguno. El concepto de buena