TA CAL - 17-001-23-33-000-2016-00666-00-(28-03-2022)

Sentencia de Primera Instancia Acumulado Radicado 170001-23-33-000-2016-00666-00 Radicado 17-0001-23-33-000-2017-00228-00 1

República de Colombia Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de Primera Instancia Procesos acumulados

ACCION: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral RADICADO 1: 170001-23-33-000-2016-00666-00

DEMANDANTE: María Nelly Vásquez de Moreno RADICADO 2: 170001-23-33-000-2017-00228-00

DEMANDANTE: Luz Marina Luna Monsalve

DEMANDADO: Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social UGPP Acto judicial: Sentencia 22

Manizales, veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022) Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha. §01. Síntesis: Se reconoce la sustitución de la pensión gracia a las cónyuge y compañera supérstite, en proporción a la convivencia con el causante.

§02. La Sala dicta sentencia de primer grado en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de carácter laboral dentro de los procesos acumulados promovidos por María Nelly Vásquez de Moreno y Luz Marina Luna Monsalve, demandantes, contra la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, demandada.

1. Antecedentes

promovidos por María Nelly Vásquez de Moreno y Luz Marina Luna Monsalve, demandantes, contra la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, demandada.

1. Antecedentes

1.1. PROCESO (1) 2016-00666 DE MARÍA NELLY VÁSQUEZ DE

MORENO, CÓNYUGE SUPÉRSTITE 1

1.1.1. La demanda de la esposa sobreviviente

§03. La señora María Nelly Vásquez de Moreno solicitó que se declare la nulidad de la Resolución RDP 022253 del 18 de julio de 2014 , que dejó en suspenso el

1 Fl. 2 a 14 C1Sentencia de Primera Instancia Acumulado Radicado 170001-23-33-000-2016-00666-00 Radicado 17-0001-23-33-000-2017-00228-00 2

reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que le pueda corresponder a la esposa y a la compañera del causante, señor José Javier Moreno.

§04. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad reconocer la sustitución pensional a la demandante a partir del 12 de abril de 2014 con los respectivos ajustes de ley.

§05. Como hechos la demanda describió: (i) la actora contrajo matrimonio con el señor José Javier Moreno el 21 de marzo de 1969, y nunca hubo separación de bienes ni se divorciaron; (ii) procrearon dos hijos ; (iii) convivieron en forma ininterrumpida por más de 24 años hasta la muerte del esposo, el 12 de abril de 2014; (iv) desde el 27 de

divorciaron; (ii) procrearon dos hijos ; (iii) convivieron en forma ininterrumpida por más de 24 años hasta la muerte del esposo, el 12 de abril de 2014; (iv) desde el 27 de octubre de 1993 el señor José Moreno sostuvo una relación extramatrimonial ; (v) a pesar de ello el esposo continuó cumpliendo con sus deberes conyugales , compartiendo, techo, mesa y lecho, prestando auxilio mutuo , incluso en la última enfermedad del cónyuge; (vi) la demandante siempre tuvo dependencia económica de su cónyuge causante.

§06. Mediante la Resolución 9296 del 05 de junio de 1997 la UGPP otorgó la pensión de gracia al señor Moreno. La Resolución 16610 del 01 de septiembre de 2003 reliquidó la pensión gracia.

§07. Con motivo del fallecimiento del señor Moreno, la demandante cónyuge supérstite y la compañera permanente solicitaron la sustitución de la pensión.

§08. La UGPP mediante Resolución 022253 del 18 de julio de 2014 dispuso dejar “… en suspenso el posible derecho y porcentaje que les pudiera corresponder respecto a la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del causante (…)”. Esta decisión fue confirmada mediante Resolución RDP 026793 del 02 de septiembre de 2014.

§09. La accionante i nvocó como normas violadas los artículos 5, 13, 42 y 48 de la Constitución Política; las leyes 33 de 1973, 4 de 1976, 71 de 1988; y los decretos 434 de 1971, 690 de 1974 y 1160 de 1989.

Constitución Política; las leyes 33 de 1973, 4 de 1976, 71 de 1988; y los decretos 434 de 1971, 690 de 1974 y 1160 de 1989.

§10. Realizó un recuento normativo y jurisprudencial de la figura de sustitución pensional, para concluir que deberá concederse el beneficio prestacional a la cónyuge supérstite del causante, en virtud de que al momento de fallecimiento el esposo seguía conviviendo con ella, a pesar de que él sostuviera una relación extramatrimonial.

1.1.2. Contestaciones de la demanda

1.1.2.1. De la UGPP2

§11. Se opuso a las pretensiones formuladas por la parte accionante . Admitió solo los hechos referidos a la expedición de los actos demandados.

§12. Mencionó como fundamentos de derecho los artículos 47, 74 y 163 de la Ley 100 de 1993, la Ley 1204 de 2008; y los decretos 806 de 1998, 01 de 1984 y 1848 de 1969.

2 Fl. 115 a 121 C1Sentencia de Primera Instancia Acumulado Radicado 170001-23-33-000-2016-00666-00 Radicado 17-0001-23-33-000-2017-00228-00 3

§13. Propuso las siguientes excepciones:

§13.1. Proceder legal de la entidad demandada , quien ilustró que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 permite la pensión compartida entre la cónyuge y la compañera permanente de un causante. Pero como se presentó controversia

§13.1. Proceder legal de la entidad demandada , quien ilustró que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 permite la pensión compartida entre la cónyuge y la compañera permanente de un causante. Pero como se presentó controversia entre las accionantes, el litigio debe ser resuelto por la jurisdicción.

§13.2. Prescripción trienal según lo previsto en los artículos 488 del C.S. del T. y el 151 del C.P. del T.

§13.3. Genérica.

1.1.2.2. Contestación de la compañera, señora Luz Marina Luna Monsalve a la demanda3 §14. Se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la relación matrimonial del causante con l a señora Vásquez de Moreno. Pero aclaró que el señor Moreno tramitó ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Riosucio una demanda de divorcio contra la señora María Nelly Vásquez, con la causal de separación de hecho por más de 18 años.

§15. Como fundamentos de derecho se refirió al artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional que permite la sustitución pensional en cabeza de la compañera.

§16. Propuso las siguientes excepciones:

§16.1. Inexistencia del derecho a la sustitución pensional de la cónyuge: El causante tramitó una demanda de divorcio en contra de la esposa , en la cual aseguró que hubo una separación de hecho de los cónyuges por más de 18 años.

§16.2. Mala fe de la parte demandante : La compañera a rgumentó que la

aseguró que hubo una separación de hecho de los cónyuges por más de 18 años.

§16.2. Mala fe de la parte demandante : La compañera a rgumentó que la esposa actuó de mala fe al reclamar la sustitución pensional, pues ya no convivía con el señor Moreno.

1.2. PROCESO 2017-228 DE LA COMPAÑERA, SEÑORA LUZ MARINA

LUNA MONSALVE

1.2.1. La demanda de la compañera supérstite4

§17. La señora Luz Marina Luna Monsalve solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 022253 del 18 de julio de 2014, RDP 026793 del 02 de septiembre de 2014, y RDP 032577 del 28 de octubre de 2014, que dejaron en suspenso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en sedes administrativa y de los recursos de reposición y apelación.

3 Fl. 143 a 150 C1 4 Fl. 294 a 303 C1Sentencia de Primera Instancia Acumulado Radicado 170001-23-33-000-2016-00666-00 Radicado 17-0001-23-33-000-2017-00228-00 4

§18. A título de re stablecimiento del derecho, solicit ó que se ordene a la demandada reconocer la pensión de sobrevivientes de la pensión gracia del señor José Javier Moreno a partir de su fallecimiento.

§19. En subsidio, y en caso de compartir la pensión, se le reconozca la pensión de sobrevivientes proporcionalmente al tiempo de convivencia de la que era titular el

Moreno a partir de su fallecimiento.

§19. En subsidio, y en caso de compartir la pensión, se le reconozca la pensión de sobrevivientes proporcionalmente al tiempo de convivencia de la que era titular el causante, a partir del 12 de abril de 2014.

§20. Como hechos describió que el señor José Javier Moreno contrajo matrimonio con la señora María Nelly Vásquez y que procrearon 2 hijos.

§21. Posteriormente, el señor Moreno tramitó el divorcio contra su esposa en e l Juzgado Promiscuo de Familia de Riosucio, con la causal de separación de hecho por más de 18 años.

§22. El señor Moreno convivió en unión marital de hecho con la compañera demandante por más de 23 años, de manera ininterrumpida, bajo el mismo techo y lecho. La actora dependía económicamente del causante y estaba afiliada al ser vicio médico como beneficiaria en calidad de compañera permanente.

§23. El causante devengaba una pensión gracia otorgada a través de la Resolución 9296 del 05 de junio de 1997.

§24. El 6 de mayo de 2013 el señor Moreno, en comunicación dirigida a CAJANAL, designó como beneficiaria de su pensión de gracia a la demandante, en calidad de compañera permanente.

§25. El señor Moreno falleció el 12 de abril de 2014. En consecuencia, las señoras Luz Marina Luna Monsalve y María Nelly Vásquez presentaron ante la UGPP las solicitudes de pensión de sobrevivientes por la pensión gracia.

§26. La UGPP mediante Resolución 022253 del 18 de julio de 2014 dejó en suspenso

solicitudes de pensión de sobrevivientes por la pensión gracia.

§26. La UGPP mediante Resolución 022253 del 18 de julio de 2014 dejó en suspenso el derecho reclamado hasta que la justicia ordinaria resolviera a quien le correspondía el derecho . C ontra la mencionada Resolución 022253 del 18 de julio de 2014 la compañera permanente presentó los recursos de reposición y en subsidio de apelación.

§27. La UGPP confirmó el anterior acto en sedes de reposición y apelación mediante las Resoluciones RDP 026793 del 02 de septiembre de 2014 y 032577 del 28 de octubre de 2014.

§28. La actora invocó como normas violadas los artículos 2, 42 y 48 de la Constitución Política; como las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

§29. Resaltó que la demandante acreditó su calidad de compañera permanente y su convivencia con el causante, por lo que cumple con los requisitos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.Sentencia de Primera Instancia Acumulado Radicado 170001-23-33-000-2016-00666-00 Radicado 17-0001-23-33-000-2017-00228-00 5

1.2.2. Tránsito procesal, irregularidad procesal, audiencia inicial, saneamiento del trámite y alegatos de conclusión5

§30. La demanda se admitió el 8 de junio de 2017.

§31. El 26 de abril de 2018 se decretó la acumulación de los procesos presentados por la esposa y la compañera supérstites. 6

§30. La demanda se admitió el 8 de junio de 2017.

§31. El 26 de abril de 2018 se decretó la acumulación de los procesos presentados por la esposa y la compañera supérstites. 6

§32. Sin embargo, en dicho acto judicial de acumulación no se dispuso la notificación por estado del auto admisorio de la demanda 2017 -228 a las demandadas en dicho proceso, la señora María Nelly Vásquez de Moreno y a la UGPP.

§33. Pese a lo anterio r, el 4 de junio de 2019 se celebró la audiencia inicial 7 en los procesos acumulados, con el siguiente desarrollo:

§33.1. Se reconoció personería para actuar a los apoderados de la cónyuge señora María Nelly Vásquez de Moreno y a la UGPP.

§33.2. Se decidió que la excepción de prescripción se resolvería en sentencia.

§33.3. Se fijó el litigio y el problema jurídico para determinar si las partes demandantes tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor José Javier Moreno.

§33.4. Se decretaron pruebas.

§34. En cuanto a la irregularidad procesal sobre la notificación del auto admisorio de la demanda en el proceso 2017-228 a las demandadas, el artículo 301 del CGP, el cual regula la notificación por conducta concluyente señala: “ Quien constituya apoderado judicial se entenderá notificado por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado en el respectivo proceso, inclusive del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, el día en que se notifique el auto que le reconoce

judicial se entenderá notificado por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado en el respectivo proceso, inclusive del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, el día en que se notifique el auto que le reconoce personería…”

§35. De esta manera, los apoderados de la cónyuge y la UGPP fueron notificados en la audiencia inicial del 4 de junio de 2019 del reconocimiento de personería para actuar, por lo que en dicha fecha se entiende notificados por conducta concluyente de todos los autos, incluso el auto admisorio del proceso 2017-228.

§36. Y en la audiencia inicial las partes no denunciaron la existencia de la irregularidad procesal.

§37. Entonces, se entiende saneada la citada irregularidad procesal.

§38. Luego, durante la audiencia de pruebas se recibieron los testimonios y se dispuso la presentación de los alegatos de conclusión de manera escrita.

5 Fl. 294 a 303 C1 6 Fl. 316-318-, c1a. 7 Fl. 351 a 354, 308 a 310 C1ASentencia de Primera Instancia Acumulado Radicado 170001-23-33-000-2016-00666-00 Radicado 17-0001-23-33-000-2017-00228-00 6

§39. Las partes demandantes y la UGPP presentaron sus alegatos en término . El Ministerio Público no se pronunció8.

1.5.1. Alegatos de la cónyuge, señora María Nelly Vásquez :9 Reiteró los argumentos y las pretensiones de la demanda . Resaltó la permanencia del vínculo

Ministerio Público no se pronunció8.

1.5.1. Alegatos de la cónyuge, señora María Nelly Vásquez :9 Reiteró los argumentos y las pretensiones de la demanda . Resaltó la permanencia del vínculo matrimonial del causante con la demandante. Solicitó que se le otorgue el 100% de la sustitución pensional . E n su defecto, tener en cuenta los 24 años de convivencia interrumpida y posterior convivencia simultánea con la compañera permanente.

1.5.2. Alegatos de la compañera, señora Luz María Luna Monsalve:10 Rememoró los argumentos expuestos en la demanda . Hizo hincapié en las pruebas documentales que demuestran su dependencia económica del causante, y la existencia de una unión marital de hecho. Destacó que los testimonios de cargo de la cónyuge carecen de objetividad por lo que solicitó declarar próspera la tacha en su contra . Resaltó la idoneidad, objetividad e imparcialidad de sus testigos de cargo. Concluyó que, en el interrogatorio de parte, la esposa aceptó la convivencia del causante con la compañera por el término de 23 años.

1.5.3. Alegatos de la UGPP:11 Insistió en los argumentos de la contestación de la demanda, y dejó a consideración del tribunal la decisión del caso. Apoyó la tacha contra los hijos del matrimonio.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

§40. La Sala es competente para decidir conforme al artículo 152 del CPACA.

2.2. Cuestión previa, la esposa solo demandó la resolución que dejó en

2. Consideraciones

2.1. Competencia

§40. La Sala es competente para decidir conforme al artículo 152 del CPACA.

2.2. Cuestión previa, la esposa solo demandó la resolución que dejó en suspenso la pensión y no interpuso el recurso obligatorio de apelación

§41. La señora Vásquez de Moreno, esposa del causante, solo demandó la Resolución RDP 022253 del 18 de julio de 2014, que dejó en suspenso la sustitución de la pensión, y no interpuso el recurso de apelación. El artículo 161.2 del CPACA exige como requisito para demandar la nulidad de un acto administrativo que “… deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios…” , en este caso de apelación , que “… cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción.” (Art. 76 del CPACA)

§42. La demanda fue admitida y la parte demandada no propuso la excepción de inepta demanda.

§43. Como otro elemento de juicio, se tiene que la compañera, señora Luz María Luna Monsalve sí presentó el recurso de apelación contra la citada resolución e integró la demanda con los actos que decidieron los recursos de reposición y apelación, las

8 Fls. 328 C1 9Fl. 314 a 317 C1 10Fl. 324 a 327 C1 11 Fl. 318 a 323 C1Sentencia de Primera Instancia Acumulado Radicado 170001-23-33-000-2016-00666-00 Radicado 17-0001-23-33-000-2017-00228-00 7

11 Fl. 318 a 323 C1Sentencia de Primera Instancia Acumulado Radicado 170001-23-33-000-2016-00666-00 Radicado 17-0001-23-33-000-2017-00228-00 7

Resoluciones RDP 022253 del 18 de julio de 2014, RDP 026793 del 02 de septiembre de 2014, y RDP 032577 del 28 de octubre de 2014.

§44. En caso similar al presente, el Consejo de Estado 12 señaló que en la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.

“Se observa del aparte trascrito, que el Tribunal luego de hacer un exhaustivo análisis del material probatorio encontrado en el plenario, concluyó, que en efecto, la señora R- -----------, compartía vida en común con el causante, al igual que la señora L---------, por lo que le asistía a cada una el porcentaje del 25% de la pensión del causante; sin embargo, resolvió no reconocer a favor de la señora L ---------, el porcentaje correspondiente, al señalar que esta nunca acudió a través de los medios judiciales, para formular las pretensiones individuales sobre el derecho pensional que allega en la contestación de la demanda, teniendo como opción procesal la demand a de reconvención. Siendo así, el tribunal dejó en suspenso el 25% del reconocimiento pensional, hasta tanto la interesada no incoara una demanda para ese efecto.

contestación de la demanda, teniendo como opción procesal la demand a de reconvención. Siendo así, el tribunal dejó en suspenso el 25% del reconocimiento pensional, hasta tanto la interesada no incoara una demanda para ese efecto.

A juicio de la Sala, se incurre en un exceso de ritual manifiesto, pues visto es que dentro del expediente, la señora L -----------, demandada dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, contestó la demanda, señalando que debía procederse a declarar la sustitución pensional de manera compartida con la señora R- -----------.

Bien puede evidenciarse en la contestación presentada, que la señora L-------- manifestó no oponerse a la petición subsidiaria presentada por la demandante, (…)

(…) Dentro de la contestación de la demanda de nulidad y restablecimiento, la señ ora L----- ------- manifestó de manera clara no oponerse a la petición subsidiaria, presentada por la demandante, R---------, teniendo en cuenta que la diferente jurisprudencia ha señalado la posibilidad de la sustitución pensional compartida entre compañer as permanentes (Fl.1038 Cdno anexo).

Además de lo anterior, se observa que la señora L ----------- procedió al no estar de acuerdo con lo decidido en primera instancia, a apelar la decisión y a solicitar de manera expresa en el último considerando, que se procediera a su reconocimiento pensional de manera compartida con la señora R--------, lo cual reiteró en los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia , insistiendo en que se acogiera la pretensión subsidiaria presentada por la señora L--------- (Fls. 1174 y 1234 Cuaderno anexo).

presentados en segunda instancia , insistiendo en que se acogiera la pretensión subsidiaria presentada por la señora L--------- (Fls. 1174 y 1234 Cuaderno anexo).

Debe traerse a colación lo señalado por el artículo 281 (inciso 3) del Código General del Proceso, donde se señala que en la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustanci al sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.

12 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDASUBSECCION AConsejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTEROBogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016)- Radicación número: 11001-03-15-000-2016-00720-00(AC)Sentencia de Primera Instancia Acumulado Radicado 170001-23-33-000-2016-00666-00 Radicado 17-0001-23-33-000-2017-00228-00 8

Si bien es cierto, se duele el Tribunal en este caso, de que la demandada L------ no haya presentado demanda de reconvención, solicitando de manera expresa su reconocimiento pensional, visto es que de las actuaciones desplegadas por esta, se dio a conocer su intención de reconocimiento pensional, por lo que no podía el Tribunal bajo dicho argumento, dejar en suspenso el 25% al que aludió tener derecho, cuando

reconocimiento pensional, visto es que de las actuaciones desplegadas por esta, se dio a conocer su intención de reconocimiento pensional, por lo que no podía el Tribunal bajo dicho argumento, dejar en suspenso el 25% al que aludió tener derecho, cuando su función, es precisamente, definir de manera clara, concreta y definitiva los derechos en litigio.”

§45. De esta manera, puede entrarse a decidirse de fondo este proceso acumulado, a pesar que la demanda de la esposa era inepta por adolecer del requisito formal de agotar los recursos administrativos obligatorios, debido a que de todos modos se acumuló el proceso con el regularmente presentado por la compañera, y la cónyuge alegó en todo momento su derecho a percibir la prestación social , y no se presentó la excepción de inepta demanda.

2.3. Problemas jurídicos

§46. ¿Cuál es el régimen legal aplicable a la sustitución de la pensión gracia?

§47. ¿Las señoras Luz Marina Monsalve y María Nelly Vásquez de Moreno , en sus calidades de compañera permanente y cónyuge, cumplen con los requisitos para acceder a la sustitución de la pensión gracia que devengaba en vida el señor José Javier Moreno?

2.4. De la sustitución de la pensión gracia se rige por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993

§48. La pensión gracia fue consagrada en el artículo 1º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. La Ley 116 de 1928 extendió el beneficio a los

de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. La Ley 116 de 1928 extendió el beneficio a los docentes de las escuelas normales y a los inspectores. El artículo 3º de la Ley 37 de 1933 permitió que se completara el tiempo de servicios en establecimientos de secundaria. El artículo 15 .2.a de la Ley 91 de 1989 limitó la pensión gracia a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980.

§49. La pensión sustitutiva fue prevista con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte de una persona, para suplir la ausencia económica que daba el afiliado al grupo familiar y evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. (S. C. Const. T-701/200613) §50. A la sustitución de la pensión gracia se le aplica la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989 , pues los docentes beneficiarios de esta prestación se excluyen del Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones, según el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

§51. A esta conclusión llegó el Consejo de Estado en sentencia del 27 de mayo de 201914, y reiterada por dicha Corporación como por este Tribunal en las sentencias del

13 Corte Constitucional. sentencia T701/ 06. MP. Álvaro Tafur Galvis. Expediente T-1.339.938, del 22 de agosto

de 2006. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/T-701-06.htm 14 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADM INISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN "B"- Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZBogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00413-01(3114-15)Sentencia de Primera Instancia Acumulado Radicado 170001-23-33-000-2016-00666-00 Radicado 17-0001-23-33-000-2017-00228-00 9

11 de septiembre de 2020 con ponencia del Doctor Augusto Morales15 y del 27 de junio de 2019 con ponencia del Doctor Dohor Edwin Varón Vivas16:

“… se concluye la vocación de sustituibilidad que asiste a la pensión gracia sujeta a los mismos parámetros legales y criterios aplicables a las pensiones ordinarias…

… La aplicación del anterior régimen de sustitución pensional frente a los trabajadores y servidores excluidos de la Ley 100 de 1993, como es el caso de los docentes en virtud de su artículo 279, fue definida por esta Sección desde la sentencia de 10 de octubre de 1996 al realizar el estudio de legalidad del artículo 6° del Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988.”

§52. El artículo 3 de la citada Ley 71 de 1988 establece:

“Artículo 3º.- Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33

§52. El artículo 3 de la citada Ley 71 de 1988 establece:

“Artículo 3º.- Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condicione s que a continuación se establecen:

1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuand o uno de los dos órdenes tenga extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí.”.

§53. Los artículos 5 y 6 del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la citada Ley 71 de 1988 prescriben:

“Artículo 5º.- Sustitución pensional. Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a) Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; b) Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber comp letado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Artículo 6º.- Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndense las previsiones sobre sustitución pensional:

convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Artículo 6º.- Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndense las previsiones sobre sustitución pensional: 1o. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante. Se entiende que falta el cónyuge: a). Por muerte real o presunta; b). Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico;

15 Expediente 7001-33-33-003-2013-00648-02 16 Expediente 17001-23-33-000-2015-00582-00Sentencia de Primera Instancia Acumulado Radicado 170001-23-33-000-2016-00666-00 Radicado 17-0001-23-33-000-2017-00228-00 10

c). Por divorcio del matrimonio civil. 2o. A los hijos menores de 18 años, inválidos o cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. 3o. A falt a de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales y adoptantes del causante que dependan económicamente de éste. [...]." Artículo 8º Distribución entre beneficiarios de la sustitución pensional. La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1o. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales.

pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1o. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 2o. A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante. (...) Parágrafo. Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás, en forma proporcional.". §54. Aunque el citado artículo 6º solo otorgaba derecho a la sustitución a la compañera permanente a falta de la cónyuge, actualmente existe igualdad de las familias matrimonial y extramatrimonial a partir del artículo 42 de la CP como de las sentencias C-081 de 1991 y C-1126 de 2004 de la Corte Constitucional.

§55. Para tener derecho a la sustitución de la pensión debe demostrarse la convivencia que se integra por : “i) el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte y ii) la dependencia económica de las personas potencialmente beneficiarias, para efectos del reconocimiento de la prestación.”17

§56. La convivencia debe acreditarse por un período “… no inferior a 5 años (…) excluyendo los encuentros pasajeros, casuales, esporádicos, e incluso las relaciones que a pesar de ser prolongadas no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.” 18

§57. La cónyuge solo está obligada a demostrar la convivencia en cualquier tiempo,

que a pesar de ser prolongadas no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.” 18

§57. La cónyuge solo está obligada a demostrar la convivencia en cualquier tiempo, pero la compañera permanente debe evidenciarla cinco años antes del deceso: “… los 5 años de convivencia singular de la cóny