TA CAL - 17-001-23-33-000-2017-00330-00-(09-09-2021)

17-001-23-33-000-2017-00330-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 145

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

PROCESO NO. 17001-23-33-000-2017-00330-00

CLASE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACCIONANTE SANDRA MILENA SUAZA MORENO

ACCIONADO SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, con fundamento en el artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia.

PRETENSIONES

Se suplica por la parte actora que se hagan los siguientes pronunciamientos:

➢ Se declare la nulidad del Oficio nro. 2-2016-002965 del 12 de septiembre de 2016 por medio del cual se negó la existencia de un contrato laboral entre la actora y el Sena.

➢ Se reconozca la existencia de la relación laboral existente entre la actora y el SENA.

En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho:

➢ Se paguen todas las prestaciones sociales e indemnizaciones a favor de la señora Sandra Milena Suaza Moren o, causados durante el tiempo que laboró para el SENA como instructora docente, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 28 de enero de

➢ Se paguen todas las prestaciones sociales e indemnizaciones a favor de la señora Sandra Milena Suaza Moren o, causados durante el tiempo que laboró para el SENA como instructora docente, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 28 de enero de 2010 y el 12 de diciembre de 2014.

➢ Se reconozca a la señora Suaza Moreno las cesantías e intereses sobre las c esantías, las vacaciones, y pagos a la seguridad social, desde el 28 de enero de 2010 y el 12 de diciembre de 2014

1 También CPACA17-001-23-33-000-2017-00330-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 145

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HECHOS

Como fundamentos fácticos de las pretensiones, la parte accionante esgrimió de manera compendiada:

➢ La señora Suaza Moreno prestó sus servicios al SENA mediante la modalidad de contrato de prestación de servicio desde el 28 de enero de 2010 al 12 de diciembre de 2014.

➢ La parte actora elevó una petición tendiente a que se reconociera la relación laboral existente entre ésta y el SENA siendo negada mediante Oficio n°2-2016-002965 del 12 de septiembre de 2016.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Indica como normas transgredidas los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 53, 122, 123 y 125 de la Constitución Política de Colombia; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1042 de 1978; y numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Constitución Política de Colombia; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1042 de 1978; y numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Citó sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, y resaltó que debe darse primacía a la realidad sobre las formalidad es, ya que no importa la denominación que las partes le den al vínculo contractual siempre que en e ste se evidencien los 3 elementos integrantes de una relación laboral deberá reconocerse la misma.

Hizo relación a la subordinación que se presentó en este caso y destacó que la demandante debía cumplir un horario; prestar sus servicios en forma personal y de acuerdo a las instrucciones que impartía la entidad; desempeñaba actividades que exigían su permanencia y reporte diario; e hizo énfasis en que las funciones o responsabilidades que se le habían asignado no eran temporales, ya que se demuestra que laboró del 28 de enero de 2010 al 12 de diciembre de 2014 y ejecutaba tareas similares a los otros servidores de planta.

Adujo que la negativa de la entidad de cancelar lo reclamado en sede administrativa violó derechos de rango constitucional, los cuales relacionó en el concepto de la violación.17-001-23-33-000-2017-00330-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 145

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CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Después de pronunciarse sobre los hechos, s eguidamente se opone a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones.

Como fundamentos de hecho y de derecho comenzó por explicar la naturaleza jurídica del SENA, para seguidamente exponer que la entidad no cuenta con el personal suficiente

todas y cada una de las pretensiones.

Como fundamentos de hecho y de derecho comenzó por explicar la naturaleza jurídica del SENA, para seguidamente exponer que la entidad no cuenta con el personal suficiente para atender la infinidad d e beneficiarios, aprendices, comunidades, municipios y empresas que forman diariamente; y por ello se acude a la facultad de contratación con la que cuenta el Estado , la cual en ningún momento genera una relación laboral, pues para que ello ocurra debe dem ostrarse una actividad personal del trabajador, la continuada subordinación o dependencia respecto del empleador, y un salario como retribución del servicio, elementos que no se configuran en el caso de una relación contractual de prestación de servicios profesionales.

Propuso las siguientes excepciones:

• Prescripción extintiva trienal y bienal: para que el transcurso del tiempo enerve cualquier derecho o acción del demandante que sea probado en el proceso, en atención a lo establecido en el Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969.

Citó jurisprudencia de fecha 25 de agosto de 2016 CE -SUJ-005 frente al tema de la prescripción en contratos realidad, y adujo que la demandante prestó sus servicios al SENA desde el 1° de febrero de 2011 al 15 de diciembre de 2016, por lo que las pretensiones de la demanda se encuentran prescritas.

• Inexistencia de los elementos propios del contrato realidad, consecuentemente inexistencia del vínculo o relación laboral: adujo que entre la entidad y la demandante no existió un vínculo laboral que pudiera generar salario o prestación social alguna a su favor.

Afirmó, que en el presente caso , si bien la actora debía prestar sus servicios de manera

existió un vínculo laboral que pudiera generar salario o prestación social alguna a su favor.

Afirmó, que en el presente caso , si bien la actora debía prestar sus servicios de manera personal, esta situación no implicaba necesariamente subordinación; que la prestación del servicio en el caso de la accionante versó sobre obligaciones de hacer, para la ejecución de labores de formación en razón de la experiencia, capacitación y preparación que tenía, contando con la calidad de contratista con autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico como elemento esencial de los contratos de prestación de servicios profesionales, ya que el SENA , únicamente supervisó el cumplimiento de las17-001-23-33-000-2017-00330-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 145

4 obligaciones contractuales, impartiendo ins trucciones básicas sobre la manera en que debían cumplirse los deberes que, como contratista tenía, sin que ello se traduzca en falta de autonomía.

Que la accionante no devengó salario, pues el SENA le pagó únicamente el valor pactado en los contratos, de acuerdo a la ejecución del mismo.

En síntesis, resaltó que no se configuraron los elementos de la relación laboral.

• Interrupción contractual: afirmó que nunca se presentó una continuada dependencia, por cuanto hubo interrupción en la ejecución de los contratos, es decir, su vigencia fue temporal y su duración siempre fue por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

• Cobro de lo no debido: señaló que se está exigiendo a la entidad algo que no debe, ya que no existió vínculo laboral alguno entre la parte actora y el SENA.

• Compensación: i ndicó que, sin estar haciendo reconocimiento de los derechos

• Cobro de lo no debido: señaló que se está exigiendo a la entidad algo que no debe, ya que no existió vínculo laboral alguno entre la parte actora y el SENA.

• Compensación: i ndicó que, sin estar haciendo reconocimiento de los derechos reclamados, en el caso hipotético que se llegara a concluir que se debe reconocer y pagar algún crédito laboral, se tenga en cuenta lo ya cancelado por la entidad con ocasión de los contratos de prestación de servicios.

• Genérica: con base en el artículo 282 del Código General del Proceso, solicitó se declare cualquier excepción que se encuentre demostrada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

PARTE DEMANDANTE: realizó un análisis del contrato realidad y los elementos que se deben acreditar para que se configure el mismo, y señaló que de las pruebas que reposan en el expediente se puede establecer que , la demandante prestaba sus servicios en forma subordinada, dependía de un jefe inmediato, debía cumplir un horario y desarrollaba las mismas funciones de cualquier instructor de planta.

Por lo anterior, destacó que la actora sí tiene derecho al pago de las prestaciones sociales reclamadas como indemnización, por la desnaturalización del contrato de prestación de servicios.17-001-23-33-000-2017-00330-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 145

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PARTE DEMANDADA: con argumentos similares a los de la contestación de la demanda presentó sus alegatos, y manifestó en relación con los elementos para que se configure una relación laboral ninguno de ellos se probó en el sub lite.

Hizo énfasis en la Ley 80 de 1993, la cual establece la posibilidad de acudir a los contratos de prestación de servicios.

relación laboral ninguno de ellos se probó en el sub lite.

Hizo énfasis en la Ley 80 de 1993, la cual establece la posibilidad de acudir a los contratos de prestación de servicios.

MINISTERIO PÚBLICO

Conforme a la constancia secretarial obrante a folio 531 del expediente físico el Ministerio Público no presentó concepto de fondo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven a decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado y procederá en consecuencia a fallar de fondo la litis.

El SENA propuso las excepciones que denominó “ prescripción trienal y bienal”; “inexistencia de los elementos propios del contrato realidad – consecuentemente inexistencia del vínculo o relación laboral”; “interrupción contractual”; “cobro de lo no debido”; “compensación” y “genérica”, las cuales por tocar el fondo del asunto quedarán subsumidas en el estudio que de este se realice.

PROBLEMAS JURÍDICOS

1. ¿En el vínculo contractual que unió a la señora Sandra Milena Suaza Moreno con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se configuran los ele mentos de subordinación, ¿prestación personal del servicio y remuneración, que permitan declarar una verdadera relación laboral?

2. ¿Le asiste derecho a la señora Sandra Milena Suaza Moreno a que se le reconozca n, liquiden y paguen las prestaciones solicitadas en la demanda?

3. ¿Se configuró la prescripción extintiva de los eventuales derechos laborales de la señora Sandra Milena Suaza Moreno , por no haberse presentado la reclamación ante la entidad

liquiden y paguen las prestaciones solicitadas en la demanda?

3. ¿Se configuró la prescripción extintiva de los eventuales derechos laborales de la señora Sandra Milena Suaza Moreno , por no haberse presentado la reclamación ante la entidad dentro del término señalado en la jurisprudencia?17-001-23-33-000-2017-00330-00 nulidad y restablecimiento del derecho

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LO PROBADO

En la fijación del litigio se tuvieron como hechos en los que coincidían las partes los siguientes:

➢ Que entre la señora Sandra Milena Suaza Moreno y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA se celebraron los siguientes contratos de prestación de servicios (folios 33 a 48):

CONTRATO

NÚMERO

DURACIÓN REMUNERACIÓN

OBJETO 98 DEL 28 DE ENERO de 2010 10 meses y 27 días, desde el 28 de enero al 27 de diciembre de 2010 Suma global $30.923.200, que se dividió en mensualidades de $2.800.000.oo Prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo formación profesional presencial o virtual, en el área de salud, y para apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Caldas.

INTERRUPCIÓN DE 32 DÍAS 58 DEL 1 DE

FEBRERO DE 2011 4 meses , desde el 1 de febrero al 30 de junio de 2011 Suma global de $12.926.500, que

INTERRUPCIÓN DE 32 DÍAS 58 DEL 1 DE

FEBRERO DE 2011 4 meses , desde el 1 de febrero al 30 de junio de 2011 Suma global de $12.926.500, que se dividió en mensualidades de $2.575.000.oo Prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo formación profesional presencial o virtual, en el área de salud, y para apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Caldas INTERRUPCIÓN DE 11 DÍAS 191 del 11 de julio de 2012 5 meses y 5 días, desde el 11 de julio hasta el 16 de diciembre de 2011. Suma global de $13.443.560, que se pagó por mensualidades vencidas de $2.575.000.oo Prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo formación profesional presencial o virtual, en el área de salud, y para apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Caldas.

INTERRUPCIÓN DE 38 DÍAS 067 DEL 24

DE ENERO DE 2012 5 meses y 10 días, desde el 24 de enero hasta el 04 de julio de 2012 Suma global de $13.953.333, que se pagó por mensualidades vencidas de $2.600.000.oo Prestación de servicios

el 24 de enero hasta el 04 de julio de 2012 Suma global de $13.953.333, que se pagó por mensualidades vencidas de $2.600.000.oo Prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo formación profesional presencial o virtual, en el área de salud, y para apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Caldas INTERRUPCIÓN DE 4 DÍAS17-001-23-33-000-2017-00330-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 145

7 165 DEL 09 DE JULIO DE 2012 5 meses y 5 días, desde el 09 de julio al 14 de diciembre de 2012 Suma global de $ 15.558.400.oo, que se pagó en mensualidades vencidas de $ 2.992.000.oo Prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo formación profesional presencial o virtual, en el área de salud, y para apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Caldas INTERRUPCIÓN DE 38 DÍAS 224 DEL 23 DE ENERO DE 2013 10 meses y 20 días, desde el 24 de enero al 16 de diciembre de 2013 Suma global de $ 33.385.733.oo, que se pagó en mensualidades

224 DEL 23 DE ENERO DE 2013 10 meses y 20 días, desde el 24 de enero al 16 de diciembre de 2013 Suma global de $ 33.385.733.oo, que se pagó en mensualidades vencidas de $ 3.081.760.oo Prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo formación profesional presencial o virtual, en el área de salud, y para apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Caldas INTERRUPCIÓN DE 33 DÍAS 140 DEL 20 DE ENERO DE 2014 10 meses y 24 días , contados a partir del 24 de enero hasta el 12 de diciembre de 2014 Suma global de $34.381.360.oo, que se pagó en mensualidades vencidas de $ 3.174.200.oo Prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo formación profesional presencial o virtual, en el área de salud, y para apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Caldas.

Según el clausulado de los contratos de prestación de servicios, se estableció que el contratista debía mantener actualizado y a paz y salvo en los pagos correspondientes a Entidades Promotoras de Salud, Fondo de Pensiones y Administradora de Riesgos Profesionales, de acuerdo a las normas vigentes, lo cual sería un requisito para cada uno de

contratista debía mantener actualizado y a paz y salvo en los pagos correspondientes a Entidades Promotoras de Salud, Fondo de Pensiones y Administradora de Riesgos Profesionales, de acuerdo a las normas vigentes, lo cual sería un requisito para cada uno de los pagos por los servicios prestados . En otros se consignó que previo a cada pago que se le fuera a efectuar , el contratista debía acreditar que se encontraba al día en el pago mensual de los aportes al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos laborales) y para la realización de cada pago derivado del mismo, los cuales se acreditaban únicamente por el sistema PILA o planilla asistida.

➢ Que mediante petición presentada el 22 de agosto de 2016 , la señora Sandra Milena Suaza Moreno solicitó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA el reconocimiento de una relación laboral entre las partes originada en los contratos de prestación de servicios celebrados desde 28 de enero de 2010 al 12 de diciembre de 2014 , y se reconocerán en consecuencia el contrato realidad que existió entre las partes (Folio16, C.1).17-001-23-33-000-2017-00330-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 145

8 ➢ Mediante oficio 2-2016-002965 del 12 de septiembre de 2016 el director regional del SENA resolvió de manera negativa la petición de la actora en relación con la configuración de un contrato laboral (fol. 16-27, C.1).

Del contrato de prestación de servicios.

Tratándose del contrato de prestación de servicios, el Estatuto de Contratación Estatal, Ley 80 de 1993, en su artículo 32 numeral 3 estableció:

Del contrato de prestación de servicios.

Tratándose del contrato de prestación de servicios, el Estatuto de Contratación Estatal, Ley 80 de 1993, en su artículo 32 numeral 3 estableció:

Son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieren conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente necesario (Subrayado fuera de texto).

Valga precisar que los apartes que subraya la Sala fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C -154 de 1997, con ponencia del Doctor Hernando Herrera Vergara: “salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada”; lo que significa que el trabajador puede acudir en vía judicial a controvertir lo plasmado en el contrato, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política:

ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores ; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo ; estabilidad en el empleo ; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales ; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y dis cutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la

estabilidad en el empleo ; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales ; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y dis cutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales ; garantía a la segurid ad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.17-001-23-33-000-2017-00330-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 145

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Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni l os derechos de los trabajadores (Subrayado fuera de texto).

La Honorable Corte Constituc ional en la precitada sentencia se refirió a este principio manifestando:

El principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relacio nes laborales tiene plena operancia en el asunto, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías

que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal. De resultar vulnerados con esos comportamientos derechos de los particulares, se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del "contratista convertido en trabajador" en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

En la misma providencia, la Corte señaló las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo en los siguientes términos:

a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual "...Los particulares pueden cumplir

contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual "...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.".17-001-23-33-000-2017-00330-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 145

10 b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto sign ifica que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requi eran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la re spectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento

mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la re spectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

A su vez, el Consejo de Estado en jurisprudencia de su Sección Segunda 2, ha reforzado la anterior postura así:

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías la borales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede im ponerse tanto frente a particulares como al Estado.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida prote ger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los

modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida prote ger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los

2 Consejo De Estado, Sección Segunda. Sentencia de 16 de febrero de 2012. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.17-001-23-33-000-2017-00330-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 145

11 trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carác ter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En suma, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre que además de la prestación personal del servicio y la remuneración o retribución del mismo, ha tenido también lugar la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo que confiere el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Respecto a la condición especial de los instructores del SENA el Consejo de Estado en providencia del 1º de septiembre de 2014 esgrimió que3:

DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS

Esta Corporación4 ha señalado que los profesores de cátedra también tienen una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación personal del servicio. Igual que los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación,

cumplen una prestación personal del servicio. Igual que los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc, contemplados en el reglamento. Dada la similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.

Igualmente la Corte Constitucional5 señaló que al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica que se le restrinj an sus derechos como trabajador.

Textualmente señaló:

3 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda; Subsección A; Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón; Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil catorce (2014). 4 Consejo de Estado, S ala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 5 de octubre de

Vargas Rincón; Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil catorce (2014). 4 Consejo de Estado, S ala de lo Contencioso Administrativo, Se