TA CAL - 17-001-23-33-000-2017-00888-00-(09-12-2022)

17-001-23-33-000-2017-00888-00 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, nueve (09) de DICIEMBRE de dos mil veintidós (2022) S.198 La Sala 4ª de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA, procede a dictar sentencia de primer grado dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por la señora MARIA DEYANIRA VALENCIA DE CASTRO contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL. ANTECEDENTES PRETENSIONES PRINCIPALES Impetra la parte demandante se anule el acto administrativo ficto, surgido de la falta de respuesta de la petición presentada el 28 de septiembre de 2016, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar a la demandante la sustitución pensional de invalidez causada por el deceso de su hijo, el soldado GERMÁN ANTONIO CASTRO VALENCIA, con base en lo dispuesto en el Decreto 2728/68, el artículo 5 del Decreto 1305/75, la Ley 131 de 1985 y el artículo 3 de la Ley 71/88, con efectos fiscales a partir del 13 de diciembre de 1992. Así mismo, se reajuste anualmente la mesada pensional con base en el principio de oscilación, se paguen las mesadas adeudadas con los intereses de mora o la indexación, se afilie a la demandante al sistema de

fiscales a partir del 13 de diciembre de 1992. Así mismo, se reajuste anualmente la mesada pensional con base en el principio de oscilación, se paguen las mesadas adeudadas con los intereses de mora o la indexación, se afilie a la demandante al sistema de salud de las fuerzas militares y a la CAJA PROMOTORA DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y DE17001-23-33-000-2017-00888-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 198

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LA POLICÍA NACIONALCAPROVIMPO, para acceder a una solución de vivienda, con el pago de los aportes adeudados a dicha caja, debidamente indexados. Finalmente, se cumpla el fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del C/CA y se condene en costas a la accionada. PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Se anule el acto administrativo ficto, surgido de la falta de respuesta de la petición presentada el 28 de septiembre de 2016, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reconocer y pagar a la accionante, la sustitución pensional de invalidez origen profesional de su hijo, el soldado GERMÁN ANTONIO CASTRO VALENCIA, con base en la Ley 90 de 1946, el Decreto 433 de 1971, el artículo 27 y siguientes del Decreto 3170 de 1964, el artículo 21 del Decreto 3041 de 1966; se ajuste la pensión reconocida con base en el incremento anual del salario mínimo, y se paguen las mesadas adeudadas con los intereses moratorios o su indexación. SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Se anule el acto ficto ya identificado, y se condene a la demandada a reconocer y pagar a la accionante, la pensión de sobrevivientes por evento común, por el fallecimiento del soldado GERMÁN ANTONIO CASTRO VALENCIA, con base en la Ley 90 de 1946, el Decreto 433 de 1971, y los artículos 6 y 25 a 30 del Decreto 758 de 1990; se ajuste la pensión reconocida con base en el IPC o el incremento anual del salario mínimo, y se paguen las mesadas adeudadas con los intereses moratorios o su indexación. TERCERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Se anule el acto ficto mencionado, y se condene a

la pensión reconocida con base en el IPC o el incremento anual del salario mínimo, y se paguen las mesadas adeudadas con los intereses moratorios o su indexación. TERCERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Se anule el acto ficto mencionado, y se condene a la demandada a reconocer y pagar a la accionante, la pensión de sobrevivientes por evento común, por el fallecimiento del soldado GERMÁN ANTONIO CASTRO VALENCIA, con base en la aplicación retrospectiva de los artículos 46 a 4817001-23-33-000-2017-00888-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 198

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de la Ley 100 de 1993; se ajuste la pensión reconocida con base en el IPC o el incremento anual del salario mínimo, y se paguen las mesadas adeudadas con los intereses moratorios o su indexación. CAUSA PETENDI Ø La señora MARIA DEYANIRA VALENCIA DE CASTRO cuenta con 68 años de edad, madre del señor GERMÁN ANTONIO CASTRO VALENCIA, quien prestó sus servicios al EJÉRCITO NACIONAL como soldado voluntario y regular, por un lapso de 3 años, 3 meses y 9 días, entre 1988 y 1991. Ø El señor CASTRO VALENCIA falleció en Itagüí (Antioquia) el 12 de diciembre de 1992, a causa de muerte violenta. Ø A finales de 1989 o principios de 1990, el soldado CASTRO VALENCIA fue herido en un combate con la guerrilla en el Departamento de Santander, la demandante estuvo preguntando por su hijo en el Batallón Ayacucho en varias ocasiones y le indicaban que se encontraba bien. No obstante, refiere que una noche a través de la televisión, vio al entonces presidente de la república, Virgilio Barco Vargas, en el Hospital Militar Central entregando sudaderas y tenis a soldados heridos, entre los cuales se encontraba su hijo. Ø Tiempo después, relata la accionante, el señor GERMÁN ANTONIO CASTRO VALENCIA se hizo presente en su casa, con heridas y puntos de sutura, relatando que habían sido atacados por la guerrilla, indicándole que fue llevado a un centro de salud, luego a Bucaramanga y finalmente al Hospital Militar en Bogotá. Ø La demandante refiere que antes de solicitar la baja o licenciamiento del ejército, su hijo le habló acerca de un proceso de pensión de invalidez e indemnización que cursaba a su favor, y que estaba siendo ayudado por un coronel del

finalmente al Hospital Militar en Bogotá. Ø La demandante refiere que antes de solicitar la baja o licenciamiento del ejército, su hijo le habló acerca de un proceso de pensión de invalidez e indemnización que cursaba a su favor, y que estaba siendo ayudado por un coronel del Batallón, a quien no identifica, sin embargo, su hijo murió sin que se hubiera proferido acto administrativo de reconocimiento. Ø Aduce haber acudido en diversas oportunidades ante la entidad demandada a solicitar los documentos relacionados con el expediente17001-23-33-000-2017-00888-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 198

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prestacional y la atención médica brindada al soldado CASTRO VALENCIA, sin embargo, la accionada ha afirmado no hallar documentos en sus archivos, teniendo en cuenta que se trata de una situación ocurrida hace más de 25 años. Ø El 27 de diciembre de 2016, solicitó a la entidad llamada por pasiva el reconocimiento de pensión de sobrevivientes, sin que hasta la fecha haya obtenido respuesta. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La señora MARIA DEYANIRA VALENCIA DE CASTRO estima como infringidas las siguientes normas: Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1.1 y 2.6; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, arts. 1, 2,5, 6, 9, 11 y 12; Constitución Política, arts. 1, 2, 4, 5, 9, 11-13, 16,, 22, 23, 25, 26, 29, 42, 43, 46, 47, 48, 49, 51-54, 58,, 93, 94, 209 y 366; Ley 248/97, arts. 2, 4, 5, 7 y 9; Código Civil, arts. 411 a 427; Decreto 2728/68, art. 4; Decreto 1305 de 1975, art. 5; Ley 131 de 1985; Ley 71/88, art. 3; Ley 90/46, arts. 1, 6-5, 33, 51, 54, 55, 69 y 82; Decreto 433 de 1971, arts. 1, 6,

43 y 63; Decreto 3170 de 1964, arts. 1, 2, 3, 7, 8, 27 y 28; Decreto 3041/66, art. 21; Decreto 2496 de 1982, art. 1; Decreto 1650 de 1977, arts. 2, 135, 136 y 137; Decreto 758 de 1990, arts. 6, 25 y 30; Ley 100 de 1993, arts. 1, 11, 13, 46, 47, 48, 141, 272, 288; Ley 797 de 2003, arts. 12 y 13; Código Sustantivo del Trabajo, art. 21. Luego de citar extensos apartados jurisprudenciales, anota que el señor GERMÁN CASTRO VALENCIA era el sustento económico del hogar, por lo que con su fallecimiento, la demandante se vio privada de sus derechos fundamentales que permiten su adecuada manutención, además; el señor CASTRO VALENCIA pudo haber adquirido una incapacidad psicofísica antes de su licenciamiento del ejército, lo que daría lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez.17001-23-33-000-2017-00888-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 198

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Anota que al momento de su licenciamiento del ejército y posterior fallecimiento, regía la Ley 90 de 1946, que regulaba el antiguo Seguro Social que, si bien excluía a los miembros de la fuerza pública, condicionaba dicha exclusión a que las normas que les aplicaban resultaran más beneficiosas, condición que mantuvo la modificación introducida por el Decreto 433 de 1971. En ese orden, impetra que a su caso se le apliquen las previsiones del Decreto 3170 de 1964 sobre prestaciones por accidente de trabajo y enfermedades profesionales, pues de probarse que el señor CASTRO VALENCIA fue herido en combate, sus lesiones habrían sido producidas en el marco de la prestación de su servicio a la institución militar. Sobre la aplicación de las normas previstas en el Decreto 758 de 1990, indica que es posible, tratándose de la norma que regía la seguridad social de los habitantes del territorio nacional para 1992, cuando falleció el señor CASTRO VALENCIA, quien para entonces contaba con 168.43 semanas cotizadas producto de su servicio en el ejército, mientras que al aludir al régimen pensional general consagrado en la Ley 100 de 1993, estima que también pueden ser utilizadas para el reconocimiento pensional deprecado en virtud de los principios de retrospectividad normativa y progresividad, de lo cual existen diversos ejemplos en la jurisprudencia de las altas cortes. Finalmente, justifica el reconocimiento de intereses moratorios establecidos en la Ley 100 de 1993 pese a tratarse de una pensión de sobrevivientes causada por un uniformado, invocando nuevamente

la favorabilidad y la aplicabilidad de intereses a todo tipo de pensiones, según la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-601 de 2.000. Así mismo, estima que es acreedora al derecho al subsidio de vivienda previsto para los miembros de las fuerzas armadas, por ser la beneficiaria de un causante con vocación de pensionado por esa institución. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda con el escrito que milita de folios 133 a 142 del cuaderno 1. Al17001-23-33-000-2017-00888-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 198

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pronunciarse sobre los hechos, argumenta que de acuerdo con la narración efectuada en la demanda, el señor GERMÁN CASTRO VALENCIA no ostentaba vínculo alguno con esa entidad cuando falleció en el año 1992, por lo que las causas de su deceso en modo alguno se entrelazan con la prestación de su servicio en la institución, además, tampoco existe prueba del ingreso del soldado al hospital militar, afirmaciones que además desvirtúan cualquier relación familiar estrecha entre la demandante y el soldado fallecido, pues la actora ni siquiera indica fechas en las que esto supuestamente ocurrió. Lo propio aduce de la presunta herida grave en combate, pues tampoco se aportan circunstancias concretas de tiempo, modo y lugar, y de haber ocurrido, el militar hubiera sido desafectado del servicio de inmediato, atendiendo las normas vigentes para entonces. Explica que la norma que regía al momento de fallecer el señor CASTRO VALENCIA era el Decreto 1211 de 1990 que exigía 15 años de servicio para obtener una pensión, por lo que esa institución no reconoció ninguna prestación de este tipo a favor de la madre, más aun que cuando se dio la muerte, el señor CASTRO VALENCIA ya no ostentaba la condición de militar, por lo que no procedía reconocimiento alguno como el deprecado. Frente a las demás normas invocadas en la demanda, expone que no están llamadas a gobernar el caso concreto, pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que no es dable acceder a los beneficios prestacionales de un régimen especial y pretender que se extiendan también aquellos previstos en la norma pensional general. Como excepciones, formuló las de ‘CADUCIDAD’, por incumplimiento del término de 4 meses establecido en la ley para presentar la demanda; ‘CARENCIA DE DERECHO DEL DEMANDANTE E INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE LA

previstos en la norma pensional general. Como excepciones, formuló las de ‘CADUCIDAD’, por incumplimiento del término de 4 meses establecido en la ley para presentar la demanda; ‘CARENCIA DE DERECHO DEL DEMANDANTE E INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE LA DEMANDADA’, atendiendo que la norma invocada por la parte actora no contempla el beneficio deprecado; ‘PRESCRIPCIÓN TRIENAL’, atendiendo la fecha de la petición de reconocimiento y lo dispuesto en el Decreto 1848 de 1969.17001-23-33-000-2017-00888-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 198

7 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ø PARTE DEMANDANTE: se pronunció por fuera del término, según la constancia de folio 297 del cuaderno principal. Ø PARTE DEMANDADA /fls.292-/: reiterando la postura expuesta en el escrito de contestación de la demanda, manifiesta nuevamente que no puede aplicarse el régimen pensional general al caso del hijo de la demandante, atendiendo a que las fuerzas militares tienen normas especiales para los temas prestacionales, que se justifican dado el riesgo al que están sometidos los miembros de los cuerpos de seguridad. También anota nuevamente que no puede utilizarse en este caso la Ley 100 de 1993 de manera retrospectiva, pues se trata de una regla rectificada por la jurisprudencia de esta jurisdicción. Ø MINISTERIO PÚBLICO: no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA DE DECISIÓN Pretende por manera la señora MARIA DEYANIRA VALENCIA DE CASTRO se anule el acto ficto generado por la falta de respuesta ante la petición presentada el 28 de septiembre de 2016 y en consecuencia, se condena a la demandada a reconocer y pagar una sustitución de pensión de invalidez por la muerte de su hijo, GERMÁN CASTRO VALENCIA, o de forma subsidiaria, se disponga el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes con base en las normas pensionales de orden general. PROBLEMAS JURÍDICOS De acuerdo con la fijación del litigio, los problemas jurídicos a dilucidar son los siguientes:17001-23-33-000-2017-00888-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 198 8

8 • ¿Cuál es el régimen legal aplicable a la solicitud de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes presentada por la señora MARIA DEYANIRA VALENCIA DE CASTRO, con ocasión de la muerte de su hijo GERMÁN ANTONIO CASTRO VALENCIA? Determinado ello, • ¿Cumple la parte actora con los requisitos de ley para acceder a la prestación pensional? • ¿Hubo prescripción de mesadas pensionales? • ¿Tiene derecho la demandante a ser afiliada al sistema de salud de las fuerzas militares y a la CAJA PROMOTORA DE LA VIVIENDA MILITAR Y DE POLICÍA -CAPROVIMPO? (I) RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE Para esta Sala de Decisión, resulta de capital importancia dilucidar cuál es la norma aplicable a la prestación pensional pretendida por la demandante VALENCIA DE CASTRO, toda vez que ha formulado pretensiones principales y subsidiarias con base en tres (3) conglomerados normativos, conforme se indica a continuación: PRETENSIÓN NORMAS Sustitución pensión de invalidez Decreto 2728/68, Decreto 1305/75, Ley 131/85 y Ley 71/88. Sustitución pensión de invalidez Ley 90 de 1946, Decreto 433 de 1971, Decreto 3170 de 1964 y Decreto 3041 de 1966. Pensión de sobrevivientes de origen común Ley 90 de 1946, Decreto 433 de 1971, Decreto 758 de 1990. Pensión de sobrevivientes de origen común Ley 100 de 1993. Arts. 46-48 (aplicación retrospectiva).17001-23-33-000-2017-00888-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 198 9

Teniendo en cuenta que el primer grupo de pretensiones gira en torno al reconocimiento de una pensión de invalidez por la muerte del soldado GERMÁN CASTRO VALENCIA y su posterior sustitución a la demandante MARIA DEYANIRA VALENCIA, es preciso anotar que el militar no cumplió el requisito básico para acceder a esta prestación pensional, como lo es haber sido valorado por instancia calificadora de invalidez y ser declarado con pérdida de capacidad laboral, aspecto que se desprende de la misma redacción de los hechos de la demanda, así como las probanzas que han sido materia de recaudo. Lo anterior se hace más patente si se tiene en cuenta que la única prueba de la vinculación del señor CASTRO VALENCIA con el EJÉRCITO NACIONAL es el certificado CERT2015-4910-MDSGDAGAG-12.12 de 23 de diciembre de 2015, firmado por el Coordinador del Grupo de Archivo General del Ministerio de Defensa, en el que se indica que el soldado en mención prestó sus servicios a la institución entre el 22 de abril de 1988 y el 30 de julio de 1991 /fl. 67/, mientras que su fallecimiento tuvo lugar el 12 de diciembre de 1992, es decir, cuando ya había sido desvinculado del ejército /fl. 70/. En ese orden, no solo está probado que la muerte del señor CASTRO VALENCIA ninguna relación guarda con la prestación de su servicio, sino que al momento de egresar del EJÉRCITO NACIONAL, no existía calificación sobre pérdida de capacidad laboral que legitimara el reconocimiento prestacional pretendido en este juicio subjetivo de anulación, más allá de las afirmaciones de la demandante sobre los comentarios de su hijo acerca de la presunta existencia de un trámite para obtener esta prestación, dichos que caen en la nebulosa ante la falta de cualquier referente probatorio en este sentido. Volviendo al conjunto de normas que sustentan la

más allá de las afirmaciones de la demandante sobre los comentarios de su hijo acerca de la presunta existencia de un trámite para obtener esta prestación, dichos que caen en la nebulosa ante la falta de cualquier referente probatorio en este sentido. Volviendo al conjunto de normas que sustentan la pretensión de reconocimiento pensional, el artículo 4° del Decreto 2728 de 1968, “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, establecía en su tenor literal que, “A partir de la vigencia del presente Decreto, el Soldado o Grumete de las Fuerzas Militares que sea desacuartelado por incapacidad absoluta y permanente para toda clase de actividades tendrá17001-23-33-000-2017-00888-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 198

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derecho a que por el tesoro público se le pague una pensión mensual equivalente al sueldo básico que corresponda en todo tiempo a todo cabo Segundo o Marinero y a las prestaciones unitarias a que se refiere al artículo anterior” /Resaltado del Tribunal/. Y para determinar, calificar y clasificar la invalidez o las incapacidades, el artículo 2 del ordenamiento decretal en cita remitía al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, contenido a la sazón en el Decreto 0094 de 1989, parámetro que también ha utilizado el Consejo de Estado en el análisis de este tipo de pretensiones. En sentencia de 6 de julio de 2011 con ponencia del Magistrado Luis Rafael Vergara Quintero, recalcó sobre este punto (Exp. 68001-23-15-000-1998-01035-01(0839-08): “(…) El artículo 2 del citado Decreto estableció que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización, los soldados y grumetes quedan sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Para la época de los hechos se encontraba vigente el Decreto 0094 de 1989, por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y del Ejército Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Ejército Nacional, que en su artículo 90 preceptuaba: “PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del

Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Ejército Nacional, que en su artículo 90 preceptuaba: “PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente17001-23-33-000-2017-00888-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 198

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Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.” /Resaltados del Tribunal/. En ese orden, más allá de la afirmación de la demandante MARIA DEYANIRA VALENCIA DE CASTRO según la cual su hijo GERMÁN CASTRO VALENCIA durante su paso por el EJÉRCITO NACIONAL fue atendido por algunas lesiones sufridas en combate, no existe prueba de que se haya iniciado proceso de evaluación de incapacidad o invalidez durante su paso por el estamento militar, ni su muerte se dio con ocasión del servicio, a tal punto de que ello ocurrió casi 1 año después de su egreso de la institución demandada. La inexistencia de la calificación de invalidez en el caso del soldado CASTRO VALENCIA se confirma ante la pretensión de que dicho trámite se hiciera dentro de este proceso judicial, de forma póstuma, con base en la historia clínica del soldado, la cual tampoco reposa en los archivos de la accionada según los oficios de respuesta allegados

a esta instancia judicial /fls. 88 cdno. 1 y 1-13 cdno. 2/, teniendo en cuenta los más de 30 años que han pasado desde que egresó de la institución en 1991, y los tiempos que en virtud de la ley deben permanecer estos documentos bajo custodia de las entidades respectivas, que es de 20 años contados desde la última atención1. 1 El artículo 15 de la resolución 1995 de 1999, proferida por el Ministerio de Salud, dispone sobre este punto: “RETENCIÓN Y TIEMPO DE CONSERVACIÓN. La historia clínica debe conservarse por un periodo mínimo de 20 años contados a partir de la fecha de la última atención. Mínimo cinco (5) años en el archivo de gestión del prestador de servicios de salud, y mínimo quince (15) años en el archivo central. Una vez transcurrido el término de conservación, la historia clínica podrá destruirse”. Estos términos fueron reiterados por la Resolución N°817/17, norma vigente en la materia.17001-23-33-000-2017-00888-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 198

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En virtud de lo expuesto, la solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez y su posterior sustitución a favor de la señora MARIA DEYANIRA VALENCIA DE CASTRO no tiene eco de prosperidad, atendiendo que el señor GERMÁN CASTRO VALENCIA nunca fue calificado por invalidez o pérdida de la capacidad laboral, es decir, no ostentaba la condición de inválido, requisito elemental para la obtención de esta prestación. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES CON BASE EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES Dilucidado que en el sub lite no procede el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor de soldado GERMÁN CASTRO VALENCIA, precisamente por no cumplir esta condición ni haber sido calificado con pérdida de capacidad laboral, las pretensiones subsidiarias de la parte actora se encaminan a la obtención de una pensión de sobrevivientes en cabeza de la actora MARIA DEYANIRA VALENCIA DE CASTRO. Como se anotó, el señor CASTRO VALENCIA prestó sus servicios al EJÉRCITO NACIONAL entre el 22 de abril de 1988 y el 30 de julio de 1991, primero como soldado regular y luego como soldado voluntario, entendiéndose la primera de ellas como una modalidad de prestación de servicio militar obligatorio y la segunda, una voluntaria una vez culminada la etapa obligatoria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 131 de 19852, y en todo caso, ninguna de estas categorías hacen parte del personal de oficiales y suboficiales del Ejército. La precisión conceptual adquiere pertinencia en función

del problema jurídico planteado, en atención a que para estas categorías de soldados, el ordenamiento especial aplicable a la sazón a los miembros de las fuerzas militares no contemplaba el derecho a una pensión de sobrevivientes, como la pretendida por la accionante VALENCIA DE CASTRO. 2 “Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan”.17001-23-33-000-2017-00888-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 198

13 Al pronunciarse sobre este punto, el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de 1° de marzo de 2018, proferida dentro del expediente 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16), expuso lo siguiente: “... 51. Como se dijo en precedencia, la pensión de sobrevivientes no se consagró de la misma manera para todos los miembros de las Fuerzas Militares, especialmente en los casos de muerte simplemente en actividad, toda vez que se previó un régimen para los soldados voluntarios, otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio, como pasa a explicarse: 52. Para los soldados voluntarios, el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», en el artículo 8, señaló algunas prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos que mueren en servicio activo, en los siguientes términos: «Artículo 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía.17001-23-33-000-2017-00888-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 198 14

A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. […]» 53. Como se puede observar, la citada normativa, no señaló el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado voluntario muerto en ninguno de los eventos. Y para el caso de la muerte simplemente en actividad, solo determinó una compensación por muerte equivalente a 24 meses de salario de lo que corresponda a un cabo segundo o marinero, según sea el caso” /Destacado del Tribunal/. En análogo sentido, el Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, que se encontraba vigente para la época de fallecimiento del soldado CASTRO VALENCIA en 1992, consagraba en su artículo 1913 una pensión de sobrevivientes, condicionada al cumplimiento de 15 años de servicios, y 3 “Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) Artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido

en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: (…) c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante”.17001-23-33-000-2017-00888-02 Nulidad y restablecimiento del derecho S. 198

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establecida únicamente para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. Recogiendo lo planteado hasta este punto, tampoco resulta posible reconocer una pensión de sobrevivientes a favor de la señora MARIA DEYANIRA VALENCIA DE CASTRO con base en las normas aplicables a las fuerzas militares para 1992, cuando falleció su hijo, el soldado GERMÁN CASTRO VALENCIA. De un lado, por cuanto el ordenamiento entonces vigente no consagraba la pensión de sobrevivientes para soldados regulares o voluntarios, sino únicamente para los oficiales y suboficiales del Ejército, y en todo caso, precisaba el cumplimiento de 15 años de servicio, condiciones que en ninguno de los 2 casos cumplía el señor CASTRO VALENCIA, quien únicamente acumuló 3 años en la institución. Así mismo, por cuanto las normas en cita contemplaban beneficios pensionales y prestacionales para los soldados en servicio activo, condición que tampoco ostentaba el hijo de la accionante al momento de su fallecimiento, pues como se anotó en líneas anteriores, su servicio como soldado había culminado en julio de 1991. Y en cuanto a las demás normas con base en las cuales se pide el reconocimiento pensional, se tiene que la Ley 90 de 1946 no estaba vigente para el momento de la mu