TA CAL - 17-001-23-33-000-2018-00293-00-(06-05-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA TERCERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS

Sentencia No. 108

Manizales, seis (6) de mayo de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 17-001-23-33-000-2018-00293-00

Naturaleza: Reparación Directa Demandante: Gestión y Soporte S.A.S., y Deltec S.A. (integrantes de la oferente Promesa de Sociedad Futura Solar Power S.A.S.) Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. (Gensa) y Sol de Inírida S.A. E.S.P.

Llamado gta: Seguros del Estado.

Procede el Tribunal Administrativo de Caldas a dictar sentencia de primera instancia

I. Antecedentes

1. La Demanda

1.1. Pretensiones

La parte demandante solicitó:

“1. Que se declare que el documento denominado “Carta de Aceptación Convocatoria Pública Granja Solar”, del 20 de diciembre de 2017, mediante el cual la sociedad GENSA S.A. E.S.P., procedió a aceptar la propuesta presentada por la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SOL DE INÍRIDA S.A.S. E.S.P. en el marco de la Convocatoria Pública cuyo objeto es

“CONTRATAR EL SUMININISTRO DE ENERGÍA A FAVOR DE GENSA DURANTE

UN PERIODO DE 10 AÑOS, DE CONFORMIDAD CON LAS CONDICIONES

ESTABLECIDAS EN EL PRESENTE PLIEGO DE CONDICIONES PARA CUMPLIR

“CONTRATAR EL SUMININISTRO DE ENERGÍA A FAVOR DE GENSA DURANTE

UN PERIODO DE 10 AÑOS, DE CONFORMIDAD CON LAS CONDICIONES

ESTABLECIDAS EN EL PRESENTE PLIEGO DE CONDICIONES PARA CUMPLIR

CON EL OBJETO DEL CONTRATO A CELEBRAR, EL CONTRATISTA DEBERÁ

CONSTRUIR UNA GRANJA SOLAR, INCLUYENDO TODAS LAS OBRAS Y

SUMINISTROS DE EQUIPOS BAJO SU PROPIO COSTO Y RESPONSABILIDAD,

DEBIÉNDOLA INTEGRAR AL SISTEMA HIBRIDO SOLAR -DIESEL QUE

FUNCIONARÁ EN INRIDA, ADEMÁS DEBERÁ OPERAR, ADMINISTRAR Y

MANTENER LAS INSTALACIONES, BAJO SU PROPIO COSTO Y ENTERA RESPONSABILIDAD, REALIZANDO LA TRANSFERENCIA FINAL DEL ACTIVO A GENSA”, es un acto administrativo.17-001-23-33-000-2018-00293-00 Reparación Directa

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2. Que se declare que LA PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SOL DE INIRIDA S.A.S.

E.S.P., integrada por las sociedades ANDITEL S.A.S., GRANSOLAR DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN SL y XANTIA – XAMUELS S.A.S., no cumplió con los requisitos necesarios para que su oferta fuera e valuada y aceptada por GENSA S.A. E.S.P. en el marco de la Convocatoria Pública cuyo objeto es “ “CONTRATAR EL SUMININISTRO DE ENERGÍA A FAVOR DE GENSA DURANTE UN PERIODO DE 10 AÑOS, DE

CONFORMIDAD CON LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS EN EL PRESENTE

de la Convocatoria Pública cuyo objeto es “ “CONTRATAR EL SUMININISTRO DE ENERGÍA A FAVOR DE GENSA DURANTE UN PERIODO DE 10 AÑOS, DE CONFORMIDAD CON LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS EN EL PRESENTE PLIEGO DE CONDICIONES PARA CUMPLIR CON EL OBJETO DEL CONTRATO A

CELEBRAR, EL CONTRATISTA DEBERÁ CONSTRUIR UNA GRANJA SOLAR,

INCLUYENDO TODAS LAS OBRAS Y SUMINISTROS DE EQUIPOS BAJO SU

PROPIO COSTO Y RESPONSABILIDAD, DEBIÉNDOLA INTEGRAR AL SIUSTEMA

HIBRIDO SOLAR -DIESEL QUE FUNCIONARÁ EN INRIDA, ADEMÁS DEBERÁ

OPERAR, ADMINISTRAR Y MANTENER LAS INSTALACIONES, BAJO SU PROPIO

COSTO Y ENTERA RESPONSABILIDAD, REALIZANDO LA TRANSFERENCIA

FINAL DEL ACTIVO A GENSA”.

3. Que se declare que GENSA S.A. E.S.P. no debió haber evaluado y aceptado y por tanto no debió haber tenido en cuenta, la oferta presentada por la PROMESA DE SOCIEDAD

FUTURA SOL DE INÍRIDA S.A.S. E.S.P.

4. Que se declare que la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SOLAR POWER S.A.S.

E.S.P., integrada por GESINSO S.A.S. y DELTEC S.A. fue la única proponente que cumplió los requisitos de la Convocatoria Pública referida en la primera pretensión y que presentó la mejor oferta válida dentro de dicha convocatoria.

5. Que s e declare, como Acto Administrativo que es, la nulidad del documento denominado “Carta de Aceptación Convocatoria Pública Granja Solar” , del 20 de diciembre de 2017,

mejor oferta válida dentro de dicha convocatoria.

5. Que s e declare, como Acto Administrativo que es, la nulidad del documento denominado “Carta de Aceptación Convocatoria Pública Granja Solar” , del 20 de diciembre de 2017, mediante el cual la sociedad GENSA S.A. E.S.P., procedió a aceptar la propuesta presentada por la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SOL DE INÍRIDA S.A.S. E.S.P. en el marco de la Convocatoria Pública cuyo objeto es “CONTRATAR EL SUMININISTRO DE ENERGÍA A FAVOR DE GENSA DURANTE UN PERIODO DE 10 AÑ OS, DE CONFORMIDAD CON LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS EN EL PRESENTE PLIEGO DE CONDICIONES PARA CUMPLIR CON EL OBJETO DEL CONTRATO A

CELEBRAR, EL CONTRATISTA DEBERÁ CONSTRUIR UNA GRANJA SOLAR,

INCLUYENDO TODAS LAS OBRAS Y SUMINISTROS DE EQUIPOS BAJO SU

PROPIO COSTO Y RESPONSABILIDAD, DEBIÉNDOLA INTEGRAR AL SIUSTEMA

HIBRIDO SOLAR -DIESEL QUE FUNCIONARÁ EN INRIDA, ADEMÁS DEBERÁ

OPERAR, ADMINISTRAR Y MANTENER LAS INSTALACIONES, BAJO SU PROPIO COSTO Y ENTERA RESPONSABILIDAD, REALIZANDO LA TRANSFERENCIA FINAL DEL ACTIVO A GENSA”, a LA PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SOL DE INIRIDA S.A.S. ESP, integrada por las empresas ANDITEL S.A.S., GRANSOLAR

DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.L. y XANTIA – XAMUELS S.A.S.

DE CONDENA17-001-23-33-000-2018-00293-00 Reparación Directa

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DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.L. y XANTIA – XAMUELS S.A.S.

DE CONDENA17-001-23-33-000-2018-00293-00 Reparación Directa

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6. Que se condene a GENSA S.A. E.S.P. al restablecimiento del derecho de GESINSO S.A.S. y DELTEC S.A., esto es, al pago de los perjuicios ocasionados a estas, según como quede probado en el proceso.(...)”

1.2. Fundamento fáctico

Señaló que Gensa S.A. E.S.P. , abrió convocatoria pública el 3 de octubre de 2013, para “CONTRATAR EL SUMINISTRO DE ENERGÍA A FAVOR DE GENSA DURANTE UN PERIODO DE 10 AÑOS, DE CONFORMIDAD CON LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS EN EL PRESENTE PLIEGO DE CONDICIONES . PARA CUMPLIR CON EL OBJETO D EL CONTRATO A CELEBRAR, EL CONTRATISTA DEBERÁ CONSTRUIR UNA GRANJA SOLAR, INCLUYENDO TODAS LAS OBRAS Y SUMINISTROS DE EQUIPOS BAJO SU PROPIO COSTO Y RESPONSABILIDAD, DEBIÉNDOLA INTEGRAR AL SISTEMA HÍBRIDO SOLAR – DIESEL QUE FUNCIONARÁ EN INÍRIDA, ADEMÁS DE BERÁ OPERAR, ADMINISTRAR Y MANTENER LAS INSTALACIONES, BAJO SU PROPIO COSTO Y ENTERA RESPONSABILIDAD, REALIZANDO LA TRANSFERENCIA FINAL DEL ACTIVO A GENSA”. Convocatoria a la cual se presentaron entre otros oferentes: Promesa de Sociedad Futura Sol de Inír ida S.A.S. E.S.P. , (en adelante Sol de Inírida) y

DEL ACTIVO A GENSA”. Convocatoria a la cual se presentaron entre otros oferentes: Promesa de Sociedad Futura Sol de Inír ida S.A.S. E.S.P. , (en adelante Sol de Inírida) y Promesa de Sociedad Futura Solar Power S.A.S. E.S.P., (en adelante Solar Power).

Que dentro de la documentación jurídica requerida a los oferentes se estableció que, debía ser presentada la garantía de seriedad de la oferta, en tanto, debían aportar póliza para grandes beneficiarios, debiendo los oferentes presentar el correspondiente recibo de pago de la prima; póliza que debía ser constituida por un valor igual al diez por ciento del valor de la oferta, por el término de 90 días contados a partir del día fijado para el cierre de la convocatoria. El incumplimiento de pago de dicha póliza antes de la presentación de la oferta, era causal de rechazo de la oferta.

Que Sol de Inírida no aportó con su oferta el recibo de pago de la póliza de seriedad de la oferta. Por lo anterior, Gensa el 27 de noviembre solicitó subsanar la oferta, en el sentido de aportar el recibo de pago de la póliza de seriedad o de lo contrario la oferta sería rechazada. Que Sol de Inírida, con el objetivo de subsanar lo anterior, aportó certificado de pago expedido por Seguros del Estado, con fecha del 14 de noviembre de 2017.

Que esa fecha no correspondía a la fecha real del pago, ello en tant o, mediante correo electrónico del 14 de diciembre de 2017, el Gerente Comercial de Seguros del Estado señaló que, el pago de esa póliza había sido efectuado el 16 de noviembre de 2017 y no el 14 como

electrónico del 14 de diciembre de 2017, el Gerente Comercial de Seguros del Estado señaló que, el pago de esa póliza había sido efectuado el 16 de noviembre de 2017 y no el 14 como estaba plasmado en la certificación antes mencionada.

Que Solar Power puso de presente dicha inconsistencia a Gensa, no obstante, ésta el 18 de diciembre de 2017 profirió el memorando SEG-079 mediante el cual determinó que Sol de Inírida había subsanado su oferta.17-001-23-33-000-2018-00293-00 Reparación Directa

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Que Gensa a través de memorando GEN –152 de l 18 de diciembre de 2017, realizó evaluación técnica de la propuesta de Solar Power y Sol de Inírida, quedando ambas empatadas en la asignación de puntajes en la evaluación económica, por lo que, al aplicarse los criterios de desempate, finalmente se recomendó contratar la oferta de Sol de Inírida.

1.3. Fundamentos de derecho

Señaló entre otros, la Constitución, artículos 2, 13, 28, 29, 83, 90 y 209 ; Ley 142 de 1994, artículos 1, 38 y 39; Ley 80 de 1993; Ley 1150 de 2004, Código de Comercio artículos 863 y 87l, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Estatuto de Roma y la 871.

Considera que el acto de adjudicación se encuentra viciado de nulidad, toda vez que Gensa ignoró que Promesa Sol de Inírida no aportó dentro del término establecido, el recibo del pago oportuno de la póliza de seriedad, tal como lo exigió en el pliego de condiciones,

ignoró que Promesa Sol de Inírida no aportó dentro del término establecido, el recibo del pago oportuno de la póliza de seriedad, tal como lo exigió en el pliego de condiciones, procediendo a aceptar su oferta, violando los principios de publicidad, transparenc ia y objetividad de la función pública.

2. Contestación de la demanda

2.1. Gensa S.A. E.S.P1. se opuso a las pretensiones de la parte demandante, por considerar que se dio cabal cumplimiento a los postulados legales y reglamentarios, atendiendo los principios de la función administrativa y el control fiscal conforme a la Ley 1150 de 2007. Propuso las excepciones que denominó:

-. Buena fe exenta de culpa: basada en que, Gensa atendió la manifestación realizada por los demandantes en cuanto aducían el pago extemporáneo de la citada Póliza de garantía de seriedad, requirió a Sol de Inírida para que aclararan a cerca de la extemporaneidad del pago; por lo que dicho oferente, allegó constancia emitida por Seguros del Estado S.A., en la que reiteraba el pago de la prima, con vigencia desde el 10 de noviembre de 2017, es decir, con anterioridad a la presentación de la oferta.

Llamó en garantía a Seguros del Estado S.A. y a la Sociedad Sol de Inírida S.A.S. E.S.P.

A través de escrito separado, planteó la excepción previa que denominó: “Inepta demanda por carencia material de objeto de control”2; la cual se negó en audiencia inicial celebrada el 28 de enero de 20203

A través de escrito separado, planteó la excepción previa que denominó: “Inepta demanda por carencia material de objeto de control”2; la cual se negó en audiencia inicial celebrada el 28 de enero de 20203

2.2. Sol de Inírida S.A.S. E.S.P.4, manifestó su oposición frente a las pretensiones de la parte demandante. Planteó los siguientes medios exceptivos.

1 Pág. 48 a 87 archivos digitales “Cuaderno:1A” y “2018-00293 C.1A Pt.1”. Pág. 46 a 86 archivos digitales “Cuaderno:1H” y “2018-00293 C.1H” 2 Pág. 2 a 13 archivos digitales “Cuaderno:1F” y “2018-00293 C.1F Pt.1” 3 Pág. 3 a 9 archivos digitales “Cuaderno:1I Apelación Auto” y “2018-00293 Ape Auto” 4 Pág. 62 a 80 archivos digitales “Cuaderno:1F” y “2018-00293 C.1F Pt.1”. Pág. 20 a 43 archivos digitales “Cuaderno:1H” y “2018-00293 C.1H”17-001-23-33-000-2018-00293-00 Reparación Directa

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.- La contratación de las empresas de servicios públicos se rige bajo derecho privado: Conforme a los artículo 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, por regla general que los actos y contratos están sometidos al derecho privado. Sostuvo que el presente asunto no se trata de un contrato que contenga cláusulas exorbitantes y que además su objeto no es la prestación de un servicio público domiciliario.

públicos, por regla general que los actos y contratos están sometidos al derecho privado. Sostuvo que el presente asunto no se trata de un contrato que contenga cláusulas exorbitantes y que además su objeto no es la prestación de un servicio público domiciliario. Concluyó que la garantía fue debidamente presentada el 14 de noviembre de 2017.

.- Inexistencia de acto administrativo: Señaló que el documento “Carta de aceptación convocatoria pública granja solar” del 20 de diciembre de 2017 no es un acto administrativo.

.- Cumplimiento de los requisitos exigidos en la convocatoria pública: Sostuvo que Sol de Inírida presentó debidamente la póliza de seguros de cumplimiento el 14 de noviembre de 2017, con lo que se cumplió a cabalidad con las exigencias de la Convocatoria Pública.

.- La póliza de seguro no requiere pago para su validez y perfeccionamiento del contrato de seg uro: Adujo que la póliza fue pagada y expedida con fecha 14 de noviembre de 2017, no obstante que, la fecha de canje del dinero hubiese sido el 16 de la misma calenda.

En cuanto al llamamiento en garantía formulado por Gensa, manifestó que se oponía al mismo, señalando que , tanto la póliza expedida y las certificaciones sobre su existencia tienen plena validez y con ella se cumplieron los requisitos exigidos en la solicitud pública de oferta.5

2.3. Seguros del Estado6 (llamado en garantía por Gensa): Se opuso a las pretensiones de la parte demandante, por considerar que carecen de fundamento jurídico y fáctico, así mismo, frente al llamamiento en garantía formulado en su contra, por considerar que no es la

parte demandante, por considerar que carecen de fundamento jurídico y fáctico, así mismo, frente al llamamiento en garantía formulado en su contra, por considerar que no es la obligada a res ponder por perjuicios derivados en un posible proceso defectuoso de contratación.

.- Frente a la demanda propuso la excepción que denominó “La Promesa de Sociedad Futura Sol de Inírida hoy Sociedad Sol de Inírida S.A.S. E.S.P. canceló de manera oportuna la póliza de seguro de cumplimiento particular: Señaló que la póliza s í fue efectivamente pagada el 14 de noviembre de 2017, lo cual fue certificado por Seguros del Estado y, además se puede ver en el extracto bancario aportado.

.- Frente al llamamiento en garantía formuló las excepciones que denominó: i) Inexistencia del derecho legal o contractual para llamar en garantía a Seguros del Estado S.A. por parte de Gensa S.A. E.S.P.; ii) Falta de legitimación en la causa por activa de Gensa S.A E.S.P. para l lamar en garantía a la compañía Seguros del Estado S.A. – Falta de legitimación en la causa por pasiva de Seguros del Estado S.A. para ser llamada en garantía por Gensa S.A. E.S.P.; ii i) Ausencia de

5 Pág. 17 a 29 archivos digitales “Cuaderno:1H” y “2018-00293 C.1H” 6 Pág. 94 a 106 archivos digitales “Cuaderno:1H” y “2018-00293 C.1H”17-001-23-33-000-2018-00293-00 Reparación Directa

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6 Pág. 94 a 106 archivos digitales “Cuaderno:1H” y “2018-00293 C.1H”17-001-23-33-000-2018-00293-00 Reparación Directa

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cobertura de la póliza de cumplimiento particular No. 18-45-10196910 y iv) Genérica.

3. Trámite primera instancia

La demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentaron las demandantes, fue admitida por el Despacho sustanciador a través de providencia del 9 de octubre de 20187; luego de surtida la notificación y traslado a los demás sujetos procesales, se fijó fecha para el 28 de enero de 202 0, a efectos de llevar a cabo la audiencia inicial consagrada en el artículo 180 del CPACA.

En la audiencia inicial 8, se encontraron no probadas las excepciones previas propuestas , decisión frente a la cual fue interpuesto recurso de apelación. La Sección Tercera Subsección A – Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante providencia del 15 de octubre de 2020 9, resolvió: adecuar el presente asunto al medio de control de reparación directa y confirmar el auto que resolvió las excepciones previas.

En continuación de la audiencia inicial del 10 de agosto de 202110, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. El 6 de octubre del mismo año 11, se llevó a cabo la audiencia de que trata el artículo 181 del CPACA, oportunidad en la que fueron incorporadas las pruebas documentales decretadas, se practicó la prueba testimonial y se recibió la sustentación de

que trata el artículo 181 del CPACA, oportunidad en la que fueron incorporadas las pruebas documentales decretadas, se practicó la prueba testimonial y se recibió la sustentación de dictámenes periciales. Finalmente, a través de auto de fecha 25 de noviembre de 2021 12, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión.

4. Alegatos de conclusión y concepto

La parte demandante sostuvo que , no existió recibo de pago, ni otro documento equivalente que acreditara que Sol de Inírida efectivamente realizó el pago de la prima de la garantía de seriedad de la oferta. Afirmó que la certificación emitida por Seguros del Estado que indica que se recibió el pago el 14 de noviembre de 2017 es falso. Que, conforme una cadena de correos electrónicos se acredita que , el pago de la póliza de seriedad de la oferta presentada por Sol de Inírida no fue hecho el 14 de diciembre de 2017.

Adujo que, de no haberse dado la anterior situación, necesariamente Sol de Inírida debía haber sido descartada de la convocatoria pública y en consecuencia, debió ser adjudicada a Solar Power por haber cumplido la totalidad de los requisitos.

Que además, fueron demostrados los perjuicios sufridos por la parte demandante, razón por la cual la parte demandada debe ser condenada al pago de los mismos.

7 Pág. 28 y 29 archivos digitales “Cuaderno:1A” y “2018-00293 C.1. Pt.1” 8 Pág. 3 a 9 archivos digitales “Cuaderno:1I Apelación Auto” y “2018-00293 Ape Auto”

7 Pág. 28 y 29 archivos digitales “Cuaderno:1A” y “2018-00293 C.1. Pt.1” 8 Pág. 3 a 9 archivos digitales “Cuaderno:1I Apelación Auto” y “2018-00293 Ape Auto” 9 Pág. 20 a 40 archivos digitales “Cuaderno:1I Apelación Auto” y “2018-00293 Ape Auto” 10 Archivo digital “20ActaAudienciaInicial” 11 Archivo digital “35ActaAudienciaPruebas” 12 Archivo digital “48ResuelveReposición”17-001-23-33-000-2018-00293-00 Reparación Directa

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Gensa S.A. E.S.P., señaló que fue respetuosa de los términos de la invitación de la convocatoria pública. Sostuvo que la oferta de Sol de Inírida fue debidamente presentada y, concretamente, frente a la garantía de seriedad de la oferta, fue acreditado que la misma se presentó de forma oportuna.

Que la actividad desplegada por parte de G ensa fue respetuosa de los postulados de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad ; así como fue oportuna la adopción de medidas positivas encaminadas a la constatación de la fecha de pago y vigencia de la garantía de seriedad de la oferta presentada por Sol de Inírida.

Finalmente, solicitó que se declaren probadas las excepciones de buena fe exenta de culpa y negar las pretensiones de la demanda.

Sol de Inírida S.A.S. E.S.P., realizó un análisis respecto a los elementos para que se configure la falla probada del servicio argumentando que, no se configuró daño

y negar las pretensiones de la demanda.

Sol de Inírida S.A.S. E.S.P., realizó un análisis respecto a los elementos para que se configure la falla probada del servicio argumentando que, no se configuró daño antijurídico, ello toda vez que, fue demostrado que, pagó oportunamente la póliza de la garantía de seriedad de la oferta; razón por la cual, solicitó que se nieguen las pretensiones.

El Ministerio Público presentó concepto, en el cual realizó un preciso recuento de la demanda y sus pretensiones, de las contentaciones a la demanda y de las pruebas practicadas en el proceso, para luego del análisis jurídico concluir que, con sopo rte en las pruebas recaudadas en el expediente y en la valoración del caso basada en los criterios jurisprudenciales que definen el régimen de responsabilidad aplicable, no concurren los presupuestos que estructuran la responsabilidad extracontractual del Estado.

Por lo anterior, solicitó que se resuelva negando las pretensiones de la parte demandante.

III. Consideraciones

1. Problemas Jurídicos

De conformidad con la demanda, sus contestaciones, y la adecuación del medio de control al de reparación directa, se estima necesario determinar si,

¿Concurren los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad en cabeza de las entidades demandadas?

¿Se encuentra probado que la póliza de seriedad de la oferta expedida por Seguros del Estado, aportada por Promesa de Sociedad Futura Sol de Inírida S.A.S. E.S.P., fue pagada hasta el 14 de noviembre de 2017, fecha final en la cual debían ser presentadas las ofertas?

aportada por Promesa de Sociedad Futura Sol de Inírida S.A.S. E.S.P., fue pagada hasta el 14 de noviembre de 2017, fecha final en la cual debían ser presentadas las ofertas?

¿Dicho incumplimiento le impedía a Gensa adjudicar el contrato a la Promesa de Sociedad Futura Sol de Inírida S.A.S.? y por tanto, ¿Gensa debía adjudicar el contrato a la demandante?17-001-23-33-000-2018-00293-00 Reparación Directa

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En caso afirmativo, ¿Cuál es el monto de los perjuicios indemnizables?

Frente al llamamiento en garantía: ¿Debe Seguros del Estado pagar o rembolsar a Gensa los valores que por cualquier concepto tuviera que cancelar a los demandantes en virtud de la póliza y las certificaciones emitidas?

Para tal fin debe establecerse: ¿existe el derecho legal y contractual para que Gensa llame en garantía a Seguros del Estado?

¿Gensa tiene legitimación en la causa por activa para llamar en garantía a Seguros del Estado?

¿La póliza de cumplimiento particular Nro. 18 -45-101096910 ampara o no los perjuicios reclamados?

2. Primer problema Jurídico

Tesis del Tribunal: No concurren los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad en cabeza de las entidades demandadas toda vez que, no existió un daño antijuridico, por cuanto: i) la ausencia del recibo de pago de la póliza de seriedad de la oferta no daba lugar al rechazo de la oferta, ii) además, fue probado que Sol de Inírida pagó

antijuridico, por cuanto: i) la ausencia del recibo de pago de la póliza de seriedad de la oferta no daba lugar al rechazo de la oferta, ii) además, fue probado que Sol de Inírida pagó la póliza de garantía de seriedad de la oferta el 14 de noviembre de 2017, pues Seguros del Estado, - acreedorcertificó se encontraba a paz y salvo para la referida fecha.

Para fundamentar lo anterior se hará referencia a: i) el régimen jurídico de responsabilidad aplicable; ii) el daño antijuridico; iii) los hechos relevantes acreditados, y iv) el análisis del caso concreto.

2.1. Régimen jurídico de responsabilidad aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios -SPD

Respecto al régimen jurídico aplicable a las empresas de SPD, en materia contractual y precontractual ha señalado el Consejo de Estado13 que:

“[E]s claro que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en ejercicio de la actividad contractual del Estado tienen una responsabilidad adicional, pues no sólo deben sujetar su actuación, sus actos y contratos a los principios y normas que rigen la actividad precontractual y cont ractual en derecho privado, sino también a los principios que rigen el desarrollo transparente de sus actividades económicas en el mercado, la buena fe y lealtad en relación con sus competidores y usuarios de los servicios, garantizando concurrencia, y evitando toda practica que pueda ser lesiva, de mala fe, o atentatoria a la transparencia, y a la esencia misma de toda actividad competitiva y de mercado (…) que no resulten incompatibles

13 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Consejero pone nte: Jaime Orlando Santofimio Gamboa .

esencia misma de toda actividad competitiva y de mercado (…) que no resulten incompatibles

13 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Consejero pone nte: Jaime Orlando Santofimio Gamboa . Sentencia de 5 de julio de 2018, Radicación número: 05001-23-31-000-1997-02686-01(59530)17-001-23-33-000-2018-00293-00 Reparación Directa

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con los presupuestos básicos del interés general que dicha contratación entraña.” (...) “(…) [E]l régimen de responsabilidad precontractual se funda en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil, que con redacción similar le exigen a las partes que en todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe , la lealtad y el respeto a los derechos y expectativas tanto de las etapas previas de la contratación, como con posterioridad durante la celebración y ejecución del contrato. (…) Bajo estos presupuestos, las decisiones que adopte una empresa prestadora de servicios públicos en la etapa precontractual deben sujetarse a las normas de derecho privado, con respeto profundo a las reglas y principios del derecho comercial y de la competencia económica, por lo tanto, no pueden ir en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos pueden comportar un ejercicio abusivo de un derecho, ni contrariar el orden público. (…) Así las cosas, teniendo en cuenta que las decisiones precontractuales proferidas por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (E.S.P) en ejercicio de su actividad previa al

contrariar el orden público. (…) Así las cosas, teniendo en cuenta que las decisiones precontractuales proferidas por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (E.S.P) en ejercicio de su actividad previa al contrato, tal como lo es la decisión precontractual de adjudicación, se sujetan a las normas y principios de derecho privado, lo cual se traduce que el control judicial que se realice de los mismos, debe tener como referente, no el propio de la contratación de las entidades estatales regidas por la ley 80 de 1993 y demás leyes que modifican o adicionan, sino, de manera exclusiva las disposiciones comerciales al igual que los principios propios de la actividad económica y de mercado en el contexto indicado de verificación de la ocurrencia de eventos lesivos y dañosos de culpa in contrahendo; que se analice si con la decisión unilateral de la empresa en esta etapa previa, la misma incurrió en el incumplimiento de alguna de las reglas previamente fijadas o de alguna de las prestaciones a su cargo, o si violó normas imperativas, buenas costumbres, la buena fe, o implicó el ejercicio abusivo de su derecho”.

De acuerdo a lo anterior, los elementos cuya acreditación resulta necesaria para declarar la responsabilidad precontractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios son igualmente: (i) un daño antijurídico; (ii) un hecho irregular de la administración -en los títulos jurídicos de falla del servicioy (iii) una relación o nexo de causalidad entre los dos primeros, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada.

2.1.1. El daño antijurídico

primeros, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada.

2.1.1. El daño antijurídico

El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad estatal es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, toda vez que, “sin daño no hay responsabilidad” y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posi bilidad de imputación del mismo, al respecto el H. Consejo de Estado ha señalado:

“… el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro17-001-23-33-000-2018-00293-00 Reparación Directa

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juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez e stablecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”14.

El daño antijurídico a efectos de que sea indemn izable, requiere estar cabalmente

cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”14.

El daño antijurídico a efectos de que sea indemn izable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal15 y; iii) que el daño sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable16, anormal, es decir, 17; “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”18:

“[L]a sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde ta les afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso. Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”19.

Si el daño antijurídico no se encuentra acreditado, el juzgador queda relevado d