TA CAL - 17-001-23-33-000-2020-00036-00-(04-08-2023)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CALDAS

SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, cuatro (04) de AGOSTO dos mil veintitrés (2023)

S. 132

La Sala 4ª Oral de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA, procede a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por el señor LUIS BERNARDO DUQUE MUÑOZ contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FNPSM).

ANTECEDENTES

PRETENSIONES

Impetra el demandante se anule la Resolución 0134-6 de 16 de enero de 2020, y en consecuencia, se condene a la accionada a reconocer y pagar a favor del actor una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y prestaciones devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, reconocer los ajustes de valor sobre las sumas a cancelar, así como los intereses moratorios y se condene en costas a la demandada.

CAUSA PETENDI.

➢ El accionante nació el 15 de noviembre de 1958, por lo que en la actualidad cuenta con más de 55 años de edad. Desarrolló labores docentes en virtud de

CAUSA PETENDI.

➢ El accionante nació el 15 de noviembre de 1958, por lo que en la actualidad cuenta con más de 55 años de edad. Desarrolló labores docentes en virtud de contratos de prestación de servicios para el programa de soluciones educativas del MUNICIPIO DE SAMANÁ (CALDAS) en los siguientes periodos: 6 de marzo al 5 de17-001-33-33-000-2020-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

S. 132 2 diciembre de 1989; 1° de junio al 30 de noviembre de 1990; 15 de febrero al 14 de diciembre de 1992; y 1° al 10 de febrero de 1993.

➢ También prestó sus servicios docentes en los años 1996 a 2000 en el mismo ente territorial, en virtud de lo cual cuenta con 126.86 semanas de cotización a

COLPENSIONES.

➢ Luego, laboró mediante las Órdenes de Prestación de Servicios N°214 de 29 de enero de 2001, 588 de 4 de febrero de 2002 y 909 de 27 de enero de 2003, reconocidas por el Juzgado 6° Administrativo de Manizales.

➢ Posteriormente, fue vinculado a la docencia oficial a partir de 9 de marzo de 2004 y continúa vinculado al cargo.

➢ Una vez cumplió 55 años de edad y 20 años de servicios docentes solicitó el reconocimiento de una pensión, la cual fue negada por la entidad llamada por pasiva.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Invoca como vulneradas las siguientes normas:

reconocimiento de una pensión, la cual fue negada por la entidad llamada por pasiva.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Invoca como vulneradas las siguientes normas:

➢ Ley 33 de 1985, art. 1 inciso 2°. ➢ Ley 91 de 1989, art. 15, numerales 1 y 2. ➢ Ley 60 de 1993, art. 6. ➢ Ley 115 de 1994, art. 115. ➢ Ley 100 de 1993, artículo 279. ➢ Ley 812 de 2003, artículo 81. ➢ Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2.

Como juicio de la infracción, expresa que la entidad llamada por pasiva está negando el reconocimiento de una pensión con las normas que regían para los servidores públicos del orden nacional, pese a que se encontraba vinculado a la docencia con anterioridad a la promulgación de la Ley 812 de 2003 , por lo que la interpretación que le brinda la entidad accionada a su situación es injusta y desconoce que la intención del legislador fue proteger a los profesores17-001-33-33-000-2020-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

S. 132 3 vinculados al servicio educativo antes de dicha norma, con independencia de las situaciones particulares que pudieran marcar dichas vinculaciones. Acota igualmente que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha clarificado puntualmente el tema que se plantea en esta litis, indicando que lo que la norma exige es que el docente se hubiera vinculado antes de la vigencia de la

igualmente que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha clarificado puntualmente el tema que se plantea en esta litis, indicando que lo que la norma exige es que el docente se hubiera vinculado antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y no que necesariame nte tuviera que encontrarse laborando para esa data , y a partir de allí, surge su derecho a que se le apliquen las previsiones normativas de la Ley 33 de 1985.

CONTESTACIÓN AL LIBELO DEMANDADOR.

La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM se pronunció en oposición a las pretensiones de la parte actora, con el escrito de folios 70 a 72 del cuaderno principal, haciendo alusión a las normas que regulan el régimen pensional de los docentes, y añadiendo que el reconocimiento de tiempos de servicios en sede judicial por vía del denominado “contrato realidad” no confiere la calidad de empleado público, por lo que en el caso concreto del accionante, ello implica que no puede reconocerse esa condición con anterioridad al año 2004, cuando fue formalmente vinculado al servicio público de educación.

Seguidamente, propuso las excepciones que denominó ‘INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN O COBRO DE LO NO DEBIDO’, basada en que no ha actuado con miras a desconoc er los derechos laborales de la parte actora, pero no puede reconocer una pensión sin el lleno de los requisitos legales; ‘ INAPLICABILIDAD DEL RÉGIMEN DE LEY 33 DE 1985 AL DEMANDANTE’, que fundamenta en el hecho de que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el actor no se encontraba vinculado al servicio público educativo; y la ‘GENÉRICA’.

DEL RÉGIMEN DE LEY 33 DE 1985 AL DEMANDANTE’, que fundamenta en el hecho de que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el actor no se encontraba vinculado al servicio público educativo; y la ‘GENÉRICA’.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

PARTE DEMANDANTE /fls. 99 -104/: expone que tiene derecho al reconocimiento de la pensión con base en los dictados de la Ley 33 de 1985, sin que se le exija el retiro del servicio, insistiendo en que estuvo vinculado antes de la Ley 812 de 2003 mediante contratos de prestación de servicios, tiempos que deben ser tenidos en cuenta para efectos pensionales. Por lo demás,17-001-33-33-000-2020-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

S. 132 4 reprodujo de forma íntegra el concepto de violación de las normas que en su sentir, se hallan infringidas con la decisión administrativa demandada.

PARTE DEMANDADA: no presentó alegatos, según consta a folio 167.

MINISTERIO PÚBLICO no intervino en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES

DE LA

SALA DE DECISIÓN

Persigue por modo la parte demandante, se declare la nulidad del acto con el cual le fue negado el reconocimiento de una pensión de jubilación por sus servicios docentes, con fundamento en el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

PROBLEMAS JURÍDICOS

Con fundamento en lo consignado por modo previo, para esta Sala de Decisión, el fondo del asunto se contrae a la dilucidación de los siguientes problemas jurídicos:

PROBLEMAS JURÍDICOS

Con fundamento en lo consignado por modo previo, para esta Sala de Decisión, el fondo del asunto se contrae a la dilucidación de los siguientes problemas jurídicos:

• ¿Tiene derecho la parte actora al reconocimiento de la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, por haber estado vinculado a la docencia oficial con anterioridad a la promulgación de la Ley 812 de 2003?

En caso afirmativo,

• ¿Debe exigirse a l demandante el retiro definitivo para percibir la pensión de jubilación?

(I)

RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE

El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 consagra sobre el régimen prestacional de los docentes, lo siguiente:17-001-33-33-000-2020-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

S. 132 5 “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres ” /Resalta la Sala/.

media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres ” /Resalta la Sala/. Del texto normativo en cita pueden extraerse dos supuestos fácticos. De un lado, p ara los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, el régim en pensional es el establecido para el Magisterio en las disposiciones que regían con anterioridad , caso puntual de la Ley 33 de 1985 . Entre tanto, los educadores ingresen al servicio a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al FNPSM y tienen los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. Al profundizar sobre las normas que gobiernan las pensiones de los educadores vinculados al servicio público, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 (rad. 680012333000201500569-01(0935-17), expuso lo siguiente:

“35. Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos:17-001-33-33-000-2020-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos:17-001-33-33-000-2020-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

S. 132 6 ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

✓ Al estar exceptuados del Sistema , no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional.

✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.

✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”.17-001-33-33-000-2020-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

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✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres” /Resaltado del Tribunal/.

En ese orden, no cabe duda que ante la inexistencia de un régimen especial o propio que regule las pensiones del sector docente, las normas en cita remiten a aquellas generales según la data de vinculación del educador, y en el caso de aquellos profesores vinculados al servicio antes de la vigencia de la Ley 812 de

propio que regule las pensiones del sector docente, las normas en cita remiten a aquellas generales según la data de vinculación del educador, y en el caso de aquellos profesores vinculados al servicio antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, condición cuyo cumplimiento alega el accionante LUIS BERNARDO DUQUE MUÑOZ, la norma que gobierna su situación pensional es la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, uno de las razones que conllevó la negativa frente al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el demandante, radica en que varios de sus periodos en la docencia con anterioridad a 2003 tuvieron lugar en virtud de ordenes o contratos de prestación de servicios. Sobre este tipo de vinculación, se pronunció el órgano de cierre de lo contencioso administrativo en sentencia de 25 de agosto de 20161 en la que razonó lo siguiente:

“(…) la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus

1 Consejo de Estado , Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015).17-001-33-33-000-2020-00036-00

1 Consejo de Estado , Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015).17-001-33-33-000-2020-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

S. 132 8 funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado”.

Posteriormente, en sentencia del 18 de febrero de 20212 acotó:

“A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el haber advertido y decretado la existencia de una relación laboral entre la demandante y el Departamento de Arauca por el tiemp o que tuvieron vigencia los contratos de prestación de servicios celebrados entre estos. No obstante, debe resaltarse como se adujo en el acápite anterior, que tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron las consecuencias de la referida situación, solo a los efectos pensionales que su declaración conlleva, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues se reitera, ello no había sido materia de discusión.

En suma, para el caso sub iudice la decisión de primera

derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues se reitera, ello no había sido materia de discusión.

En suma, para el caso sub iudice la decisión de primera instancia únicamente implica tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente lab orado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones”.

2 Consejo de Estado , Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda , Subsección "A". M.P. William Hernández Gómez. Rad.: 81001-23-33-000-2013-00012-02(4163-14).17-001-33-33-000-2020-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

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9 En otros pronunciamientos sobre pensiones de docentes, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha enfatizado que el reconocimiento de estas prestaciones se da a partir de la constatación de la labor educativa, sin importar la modalidad bajo la cual esta opere. En fallo de 28 de julio de 2016 (exp.38762014, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), indicó sobre el particular:

“(…) Al respecto se precisa que la línea del Consejo de Estado, es que lo que se debe acreditar a través de los contratos es el objeto de los mismos, es decir, que efectivamente se h aya vinculado para prestar el servicio docente y, por ende, no se hace necesario que exista un proceso previo en donde se haya declarado la figura de la

contratos es el objeto de los mismos, es decir, que efectivamente se h aya vinculado para prestar el servicio docente y, por ende, no se hace necesario que exista un proceso previo en donde se haya declarado la figura de la realidad sobre las formas por cuanto la Ley 114 de 1913, lo que está permitiendo es la retribución a qu ien haya ejercido la labor docente, sin importar la naturaleza ni la clase de vinculación”.

Finalmente, en función del litigio planteado, es de capital importancia acotar que la jurisprudencia del órgano de cierre también se ha ocupado de aquellos casos en los cuales un docente, si bien tiene una vinculación posterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, también había prestado su concurso a los servicios educativos en periodos anteriores a dicha norma. Así lo dispuso en fallo de 18 de septiembre de 2020 (M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad. 6600123-33000-2017-00470-01(3514-19)

“En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).17-001-33-33-000-2020-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

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agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).17-001-33-33-000-2020-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

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10 Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio oficial docente el 16 de febrero de 2009, haber acumulado más de 20 años de servicios en condición de maestro estatal y adquirido la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos13, desconocer que el accionante había laborado como profesor en el sector público antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiere que su aplicación es para los nuevos docentes vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición” /Destacado de la sala/.

De todo lo anterior, emerge con claridad que para el reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985, resulta suficiente la vinculación del docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y desde luego, el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios consagrados en la disposición primeramente mencionada, sin que adquiera relevancia, por lo menos para efectos pensionales, la forma de vinculación al servicio educativo, o si esta fue continua o discontinua, en la med ida que la normativa lo que reconoce es la efectiva prestación del servicio educativo. En esa línea hermenéutica, es plenamente viable computar el tiempo que el docente haya estado vinculado mediante órdenes o contratos de prestación de servicios y

reconoce es la efectiva prestación del servicio educativo. En esa línea hermenéutica, es plenamente viable computar el tiempo que el docente haya estado vinculado mediante órdenes o contratos de prestación de servicios y aquel cuya incorporación al servicio docente se haya dado en virtud de un acto de nombramiento y un acta de posesión.

CASO CONCRETO

En el sub lite, está acreditado lo siguiente:

(i) El demandante LUIS BENARDO DUQUE MUÑOZ nació el 16 de noviembre de 1958, según consta en el folio 22 del cuaderno principal.17-001-33-33-000-2020-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

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11 (ii) El actor cuenta con 126.86 semanas cotizadas a COLPENSIONES, conforme emerge del certificado de folios 27 a 29 del cartulario.

(iii) Mediante la Resolución N°1891 -6 de 27 de febrero de 2015, el DEPARTAMENTO DE CALDAS dio cumplimiento al fallo proferido por el Juzgado 6° Administrativo de Descongestión de Manizales el 30 de octubre de 2013, y dentro de dicho acto de acatamiento, consagró, ‘Que el tiempo laborado por el señor LUIS BERNARDO DUQUE MUÑOZ, conforme a las órdenes de servicio número 214 del 29 de enero de 2001, 588 del 4 de febrero de 2002 y la 909 del 27 de enero de 2003, se deben computar para efectos pensionales, siempre y cuando aquel realice los aportes correspondientes conforme el pago ordenado’ /fls. 32-35 cdno. 1/.

27 de enero de 2003, se deben computar para efectos pensionales, siempre y cuando aquel realice los aportes correspondientes conforme el pago ordenado’ /fls. 32-35 cdno. 1/.

(iv) También fue aportado el certificado expedido por el MUNICIPIO DE SAMANÁ (CALDAS), en la cual consta que el accionante DUQUE MUÑOZ prestó sus servicios a ese ente territorial en calidad de docente del programa de Soluciones Educativas entre las siguientes fechas /fl. 23 cdno. 1/:

1989: 6 de marzo al 5 de diciembre. 1990: 1° de junio al 30 de noviembre. 1991: 15 de febrero al 14 de diciembre. 1992: 15 de febrero al 14 de diciembre. 1993: 1° al de febrero.

(v) Finalmente, el demandante fue vinculado al servicio público de educación desde el 9 de marzo de 2004, y en la actualidad registra un total de 18 años, 1 mes y 14 días, conforme certificado de folios 36 y 37.

En ese orden, aplicando la hermenéutica jurisprudencial traída a colaci ón, el profesor LUIS BERNARDO DUQUE MUÑOZ se encontraba vinculado al servicio público educativo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de lo cual dan cuenta el desempeño de su labor educativa en el MUNICIPIO DE SAMANÁ (CALDAS) dur ante varios periodos entre 1989 y 1993, así como los tiempos cuya vinculación se dio a través de órdenes de prestación de servicios, que fueron objeto de reconocimiento judicial, y que tuvieron lugar entre los

DE SAMANÁ (CALDAS) dur ante varios periodos entre 1989 y 1993, así como los tiempos cuya vinculación se dio a través de órdenes de prestación de servicios, que fueron objeto de reconocimiento judicial, y que tuvieron lugar entre los años 2001 y 2003.17-001-33-33-000-2020-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

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Por ende, ante el cumplimiento de dicha condición, el régimen pensional aplicable es el contenido en la Ley 33 de 1985, que disponía a la sazón:

“ARTÍCULO 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cinc uenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…”.

Una vez determinado que la norma aplicable a la situación del actor es la Ley 33 de 1985, con sencillez se desprende que el docente DUQUE MUÑOZ reúne las condiciones para acceder a la pensión de jubilación bajo dicho régimen, en la medida que de acuerdo con el recuento probatorio, (i) cumplió 55 años de edad el 16 de noviembre de 2013, (ii) supera con creces los 20 años de servicio, teniendo en cuenta la suma del tiempo que ostenta desde su vinculación como docente (18 años, 1 mes y 4 días) y aquel que coti zó a COLPENSIONES (126.86

teniendo en cuenta la suma del tiempo que ostenta desde su vinculación como docente (18 años, 1 mes y 4 días) y aquel que coti zó a COLPENSIONES (126.86 semanas, equivalentes a 2.4 años aproximadamente).

En conclusión, le asiste razón al nulidiscente en punto al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, lo que conlleva a anular el acto demandado.

RETIRO DEL SERVICIO

La Constitución Política de 1991 prescribe en su artículo 128 que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley", y justamente, la Ley 4ª de 1992, artículo 19, al paso de ratificar la disposición constitucional, consagra los casos excepcionales bajo el siguiente tenor literal: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o17-001-33-33-000-2020-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

S. 132 13 de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las

siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

… … …

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores

que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

… … …

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados ..." /Resalta la Sala/

En este orden, p or tratarse en este caso de un docente cobijado por la excepción prevista en el precepto normativo ya citado, el reconocimiento de la pensión de vejez no conlleva la exigencia del retiro definitivo del servicio, por lo que así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

El veinticuatro (24) de abril de 2019, el H. Consejo de Estado profirió sentencia en la que unificó su postura en punto al Ingreso Base de Liquidación (IBL) y los factores salariales que deben tomarse en cuenta para liquidar las pensiones de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FNPSM3.

En esta oportunidad, el máximo órgano de esta jurisdicción determinó que el mandato de correspondencia entre las cotizaciones hechas al sistema pensional y la liquidación de las prestaciones pensionales, regla contenida en el artículo 48 Superior, es inherente a la totalidad de regímenes pensionales en tanto prescripción constitucional, por lo que se separó de modo expreso de la tesis de unificación acogida hasta entonces, prevista la sentencia de cuatro (4) de agosto de 2010, y que venía aplicando incluso a los docentes afiliados al FNPSM.

3 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. César Palomino Cortés, Sentencia de Unificación

de 2010, y que venía aplicando incluso a los docentes afiliados al FNPSM.

3 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. César Palomino Cortés, Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, 680012333000201500569-01.17-001-33-33-000-2020-00036-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Primera Instancia

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A partir de lo anterior, distinguió entre aquellos docentes vinc ulados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, a quienes se aplica el régimen de prima media con prestación definida contenido en la Ley 100/93, y los educadores vinculados al servicio público educativo antes de proferida aquella norma, cuya situación pensional se gobierna por las previsiones de la Ley 33 de 1985.

En este último caso, que es el que interesa a la Sala de Decisión en el sub lite, la regla de unificación fue fijada en los siguientes términos:

“(…)

71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen

pensional de los docentes:

72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regíme nes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al

docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regíme nes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden