TA CAL - 17-001-23-33-000-2020-00052-00-(25-03-2021)

17001-23-33-000-2020-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia 049

1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

PROCESO NO. 17-001-23-33-000-2020-00052-00

CLASE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACCIONANTE HÉCTOR CORREA

ACCIONADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Caldas a dictar sentencia de primera instancia, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por el señor HÉCTOR CORREA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

PRETENSIONES

Se suplica por la parte nulidiscente que se hagan los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 29 de junio de 2019, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora a l demandante, establecida en la Ley 1071 de 2006.

2. A título de restablecimiento solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006.

2. A título de restablecimiento solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006.

3. Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la moneda, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

4. Condenar a la demandada a que dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.17001-23-33-000-2020-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia 049

2

HECHOS

En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

• El 24 de julio de 2015 se solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

• Por medio de la Resolución N. 9376-6 del 15 de octubre de 2015 le fue reconocida la cesantía solicitada.

• El 17 de agosto de 2017 por intermedio de entidad bancaria fue cancelada la cesantía reconocida.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

A su juicio, indica como normas transgredidas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y

reconocida.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

A su juicio, indica como normas transgredidas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Asegura que la jurisprudencia ha interpretado que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haberse radicado la solicitud. Pese a ello, el Fondo Prestacional del Magisterio canceló por fuera de los términos establecidos, lo que genera una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario del docente por cada día de retardo, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contados hasta cuando se efectúe el pago de las cesantías solicitadas.

Por último, hace referencia a múltiples providencias proferidas por el Consejo de Estado para concluir que, no cabe duda sobre el derecho que le asiste a la parte demandante para que se le atiendan de manera favorable las pretensiones de la demanda.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: se opuso a las pretensiones de la demanda, exponiendo como argumentos de defensa que el Ministerio de Educación no tiene injerencia alguna en el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por esto, no debe ser condenado en el presente caso.17001-23-33-000-2020-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia 049

3

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por esto, no debe ser condenado en el presente caso.17001-23-33-000-2020-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia 049

3 Como excepciones previas propone las que denomina:

Falta de integración del litisconsorcio necesario: solicita la vinculación del Departamento de Caldas y o el Municipio de Manizales, según sea el caso, por ser la entidad Territorial la encargada del reconocimiento de las prestaciones de los docentes. De igual forma solicita la vinculación de la Fidupreviso ra por ser esta la entidad que administra los recursos destinados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Caducidad de la acción: que en el presente asunto la demanda se presentó luego de transcurridos 4 meses de la notificación del acto adminis trativo demandado, de tal suerte que en el presente asunto operó el fenómeno de caducidad.

Como excepciones de fondo planteó las que denominó:

Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio: señala que la Ley 91 de 1989 creó el FNPSM, y es la Fiduciaria la Previsora la que administra los recursos del FNPSM.

Reconocimiento y pago de cesantías al personal docente afiliado al FNPSM: resaltó que existe un procedimiento aplicable al caso de las prestaciones sociales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que mal haría en acudir al régimen establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere a grandes rasgos del procedimiento especial de los docentes, y más aún en

acudir al régimen establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere a grandes rasgos del procedimiento especial de los docentes, y más aún en hacer extensiva una sanción establecida en una norma general a un procedimiento que se encuentran regulado en norma especial.

Prescripción: que en caso de que sean reconocidos los derechos económicos reclamados, se debe declarar la prescripción de tres (3) años establecida en el Decreto 1848 de 1969.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Parte Demandante: esgrime que se ratifica en los argumentos expuestos en la demanda, teniendo en cuenta la jurisprudencia nacional que ha sido reiterativa y pacífica en el reconocimiento de la sanción moratoria.

Parte demandada:

La Nación – Ministerio de Educación Nacional –Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio: se ratifica en lo expuesto en la contestación de la demanda sin que se adicionen argumentos.17001-23-33-000-2020-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia 049

4

Ministerio Público: luego de hacer un resumen de la demanda y la contestación, concluye que al demandante no le asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por haberse configurado la prescripción extintiva.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Al no observar irregularidades incurridas despues de la auiencia inicial, se procede a decidir de fondo la litis.

Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos principales que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:

decidir de fondo la litis.

Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos principales que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:

¿Le asiste derecho a la demandante a que con fundamento en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 se le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías?

En caso positivo, se deberá establecer:

¿A qué entidad le corresponde el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a favor de la demandante?

¿Desde cuándo se causaría la sanción prevista en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y cuál es el salario base para liquidar la sanción moratoria?

¿La condena al pago por la cantidad líquida de dinero se debe ajustar tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, tal y como lo ordena el inciso final del artículo 187 del

C.P.A.C.A.?

LO PROBADO

Conforme a lo señalado en la etapa de definición del litigio, se probó lo siguiente:

• De acuerdo lo expuesto en la Resolución n° 9376-6 del 15 de octubre de 2015 el señor Héctor Correa presentó solicitud de reconocimiento de cesantías el 24/07/2015 (Fol. 17,

C.1)17001-23-33-000-2020-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia 049

5 • Mediante la Resolución n° 9376-6 del 15 de octubre de 2015 se reconoció a favor del

Sentencia 049

5 • Mediante la Resolución n° 9376-6 del 15 de octubre de 2015 se reconoció a favor del señor Héctor Correa las cesantías solicitadas (Fol. 17-18, C.1).

• Que el día 17 de agosto de 2017 través de una entidad bancaria fueron canceladas la cesantía al demandante (Fol. 18, C.1).

• El 9/03/2019 se solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías (Fol. 19-20, C.1).

Solución al Primer Problema Jurídico

La Sala considera que a la demandante le asiste el derecho a que se le cancele la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Si bien el demandante asegura que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les debe aplicar la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2135 de 2005, esta Sala considera que le es aplicable el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 de acuerdo a las consideraciones que se siguen.

La Ley 91 de 1989 regula con máxima claridad que las prestaciones sociales del magisterio son de cargo de la Nación, y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El numeral 5 del artículo 2 y el artículo 5 de la Ley 91 de 1989 disponen lo siguiente:

“Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

“Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

(…)

5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.17001-23-33-000-2020-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia 049

6

Por su parte el artículo 5 de la Ley 91 del 89 señala:

Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”

Según el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, la entidad a cargo tendrá un plazo máximo de 15 días hábiles siguientes a la presentación con todos los requisitos legales de la solicitud de liquidación de las cesan tías definitivas o parciales, para expedir la resolución correspondiente.

Así mismo, regula el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, que, para efectuar el pago, la entidad tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la fecha en que quede en

correspondiente.

Así mismo, regula el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, que, para efectuar el pago, la entidad tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo que lo ordena.

En la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, citada como precedente para este asunto, precisó:

“(…) En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evit ar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores (…)”1.

Es conveniente precisar, que la anterior afirmación también se predica de la Ley 1071 de 2006.

En la exposición de motivos del proyecto de ley que a la postre se convirtió en la Ley 244 de 1995, la cual fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, se precisó que la finalidad de la norma es la de lograr el pago puntual de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que eviten que éste reciba una suma devaluada.

No se puede olvidar que las cesantías son ahorros del servidor público, que está siendo administrado por el Estado -Patrono para entregar al servidor en el momento que lo necesite, bien cuando quede cesante de manera definit iva, o bien en los eventos

1Sala Plena del Consejo de Estado. Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007.

necesite, bien cuando quede cesante de manera definit iva, o bien en los eventos

1Sala Plena del Consejo de Estado. Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007.

Radicación número: 76001 -23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. Demandado: Municipio de Cali.17001-23-33-000-2020-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia 049

7 contemplados en la ley, que autoriza el anticipo parcial de las mismas, por vivienda o educación, básicamente.

Ahora, debe precisarse que el Decreto 2831 de 2005 es una norma procedimental, puesto que establece el trámite para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que cobijan a los integrantes del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en cambio, la Ley 1071 de 2006, siendo una norma de carácter sustancial establece el derecho al pago de una sanción moratoria cuando esta es extemporánea, razón por la cual se debe aplicar, preferentemente, la Ley 1071 de 2006.

Por otra parte, ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado 2 en la que se ha establecido que, en caso de que un régimen especial sea menos favorable que el general se debe aplicar el régimen general, en consecuencia, al ser más beneficioso lo establecido en la Ley 1071 de 2006 que lo reglamentado en el Decreto 2831 de 2005 se deberá aplicar lo dispuesto por la primera.

De todo lo anterior se desprende, que la Ley 1071 de 2006 es una regla de acción, con

en la Ley 1071 de 2006 que lo reglamentado en el Decreto 2831 de 2005 se deberá aplicar lo dispuesto por la primera.

De todo lo anterior se desprende, que la Ley 1071 de 2006 es una regla de acción, con mandatos perentorios de términos dentro de los cuales debe reconocerse y pagarse las cesantías, los cuales deben cumplirse, so pena de la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5 de la mencionada ley , esto es “ un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas”.

La sala aclara que, si bien el Consejo de Esta do profirió el 19 de enero de 2015 sentencia con ponencia del Magistrado Gustado Eduardo Gómez Aranguren, Radicado 73001 -2333-000-2012-00226-01(4400-13)3; en la cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria deprecada por un docente bajo el argumento de la no aplicación de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes; con posterioridad, el mismo Magistrado Ponente profirió sentencia el 17 de febrero de 2015, Radicado: 17001 -23-33-000-2012-00012-01 (2114-2013)4 confirmó una sentencia proferida el 7 de marzo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Oralidad, Magistrado Ponente William Hernández Gómez, en un caso de sanción moratoria de una docente por no pago oportuno de la cesantías en la que se accedió a las pretensiones.

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de febrero de dos mil once (2011), Consejero Ponente: Víctor

que se accedió a las pretensiones.

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de febrero de dos mil once (2011), Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila

3 Demandante: Gonzaga Timoté Aroca, Demandados: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 4 Demandante: Margarita de Jesús Carvajal Uribe, Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.17001-23-33-000-2020-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia 049

8 Segundo problema jurídico

Ahora bien, procederá el Despacho a determinar a qué entidad le corresponde el pago de la sanción moratoria.

Se debe comenza r señalando, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, y sin personería jurídica.

A su turno, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 determinó que las prestaciones sociales de los docentes a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por éste, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente

Por otra parte, el artículo 288 Superior, resalta que las competencias propias de la función administrativa se deben ejercer de conformidad con los principios de coordinación,

Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente

Por otra parte, el artículo 288 Superior, resalta que las competencias propias de la función administrativa se deben ejercer de conformidad con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley.

La Ley 489 de 1998 define los principios de la func ión administrativa acorde con los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia.

De igual manera, el artículo 8 (ibídem), define la desconcentración como la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, lo que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional 5, implica que el superior jerárquico o funcional ostenta los poderes de supervisión propios de la relación jerárquica.

Dicha desconcentración, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, no se predica de la función de pago de las prestaciones sociales, que como se ha argumentado está en cabeza de la NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino solamente de la elaboración de la resolución, potestad que

5 Sentencia C-561 de 1999.17001-23-33-000-2020-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia 049

9

5 Sentencia C-561 de 1999.17001-23-33-000-2020-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia 049

9 fue desconcentrada en las Secretarías de Educación de las entidades territoriales, teniendo en cuenta además, que éstas últimas no tienen, ni administran, el presupuesto para el pago de las prestaciones sociales.

En pronunciamiento del Consejo de Estado, sentencia del 5 de diciembre de 2013, Sección Segunda con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, radicado interno 2769-12, se ratifica la competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal y como lo ha sostenido este Tribunal, oportunidad en la cual manifestó:

“(…) En efecto, no hay duda de que es a la administración representada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989(…)”.

Así las cosas, es claro para e sta Sala que radica en la Nación - Ministerio de EducaciónFondo Naciona l de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las prestaciones sociales del magisterio, y a la Secretaría de Educación sólo le corresponde la función de elaborar el proyecto de resolución que niega o reconoce la prestación social.

Solución al Tercer Problema Jurídico.

La Sala defenderá la tesis de que la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo

elaborar el proyecto de resolución que niega o reconoce la prestación social.

Solución al Tercer Problema Jurídico.

La Sala defenderá la tesis de que la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 se causa a partir de los 70 días posteriores al momento en que se solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías.

Para efectos de la sanción moratoria, en la sentencia emanada del H. Consejo de EstadoSala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 27 de marzo de 2007, a la cual ya se hizo referencia, se expuso con suficiencia que de reconocerse y pagarse las cesantías tardíamente, se debe computar el término desde la fecha de presentación de la solicitud de liquidación o anticipo. Sumado a ello, el Alto Tribunal sostuvo sobre el particular lo siguiente: “…

El tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más17001-23-33-000-2020-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia 049

10 cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria…

Sentencia 049

10 cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria…

Hay que tener en cuenta, que cuando el Consejo de Estado en la anterior providencia señaló 5 días de ejecutoria, se refería a las disposiciones del anterior Código Contencioso Administrativo; pero actualmente hay que entender, que, si la solicitud se hace en vigencia de la Ley 1437 de 2011, como la ejecutoria del acto administrativo se obtiene a los 10 días, deberán sumarse 5 días más para el cálculo que hizo entonces el Alto Tribunal, quedando un total de 70 días hábiles.

Descendiendo al caso concreto, encuentra acreditado el Tribunal que, el señor Héctor Corrrea solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el día 24/07/2015 (Fol. 17, C.1). Aunado a ello, se encuentra probado que dicha prestación social se le canceló al demandante el día 17 de agosto de 2017 a través del BBVA Colombia (Fol. 18, bídem).

Bajo ese entendimiento, concluye la Sala que, los 70 días hábiles posteriores a la fecha en que fue radicada la solicitud, previstos para el reconocimiento y pago de la multicitada prestación social se cumplieron el 5 de noviembre de 2015 . Por ende, como quiera que aquella fue cancelada el 17 de agosto de 2017, se infiere que, entre el 6 de noviembre de 2015, inclusive, y el 16 de agosto de 2017 , inclusive, se hizo exigible la sanción moratoria de que trata el

cancelada el 17 de agosto de 2017, se infiere que, entre el 6 de noviembre de 2015, inclusive, y el 16 de agosto de 2017 , inclusive, se hizo exigible la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se insiste, corolario del pago tardío de la cesantía parcial reclamada.

En cuanto al salario base para liquidar la sanción, debe indicarse que el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, establece que, en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas.

La norma al indicar “un día de salario por cada día de retardo” y al tener la naturaleza de sanción, implic a que el salario base para liquidar la sanción moratoria, debe ser el correspondiente al año en que efectivamente ésta se causa. Para el caso concreto el salario base para liquidar la sanción moratoria debe corresponder por cada día de atraso al salario devengado por la actora en los días correspondientes en los meses de los años 2015, 2016 y 2017.17001-23-33-000-2020-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia 049

11 Solución al Cuarto Problema Jurídico.

La Sala defenderá la tesis de que no hay lugar a indexar la condena, pues al tratarse de sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías, dicha sanción no tiene

11 Solución al Cuarto Problema Jurídico.

La Sala defenderá la tesis de que no hay lugar a indexar la condena, pues al tratarse de sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías, dicha sanción no tiene vocación de ajuste monetario con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor, toda vez que el reajuste o indexación equivaldría a una sanción adicion al para la demandada, que no ha sido prevista en la Ley.

Para el Tribunal es pertinente traer a colación la sentencia del Consejo de Estado, Subsección “B” con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, del 05 de agosto de 2010, que sobre el tem a de la indexación de la sanción moratoria con fundamento en el IPC sostuvo:

“[…] Ahora bien, la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantías, en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995. […]”

Teniendo en cuenta lo anterior, no se ac cederá a la pretensión relacionada con la indexación o ajuste de la condena tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, por pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

PRESCRIPCION

Al margen de lo anterior, la entidad demandada propone la exce pción de prescripción, argumentando que debe tenerse en cuenta que opera frente al derecho de reclamar la

por pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

PRESCRIPCION

Al margen de lo anterior, la entidad demandada propone la exce pción de prescripción, argumentando que debe tenerse en cuenta que opera frente al derecho de reclamar la sanción moratoria pretendida, por estar sometida al término de tres años consagrado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 Decreto 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos:

“Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente17001-23-33-000-2020-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia 049

12 determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. (…)”

La indemnización moratoria surge por cada día de retardo, es decir la sanción (un día de salario) se causa día tras día, hasta que se cancelen las cesantías.

Ahora bien, en el caso concreto encuentra la Sala que se configura la prescripción trienal, toda vez que, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía definitiva se hizo exigible a partir del 6 de noviembre de 2015 “inclusive” (día 71 después del 27/07/2015 fecha en que se presentó solicitud de cesantías) y la solicitud para

cesantía definitiva se hizo exigible a partir del 6 de noviembre de 2015 “inclusive” (día 71 después del 27/07/2015 fecha en que se presentó solicitud de cesantías) y la solicitud para que se reconociera y pagara la sanción moratoria data del 29/03/2019, por lo que al haber transcurrido más de tres (3) años desde el momento en el cual se causó el derecho a percibir la referida sanción moratoria y la solicitud de la misma, se configura el fenómeno de la prescripción trienal.

Como consecuencia de lo anterior , se deberá declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho.

COSTAS:

La sala mayoritaria considera que, en el presente caso, aún a la luz de la nueva disposición contenida en el artículo 188 del CPACA, tal y como fue modificado por la Ley 2080 de 2021, se debe condenar en costas a la parte demandante, pues consideran que, para la defensa de la demanda, la institución tuvo que incurrir en gastos como la defensa por medio de abogado.

En ese sentido se condenará en costas a la parte actora, y se le fijan como agencias en derecho la suma de un salario mínimo legal vigente.

Por lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, Sala de Decisión Oral , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la parte actora.17001-23-33-000-2020-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia 049

13

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la parte actora.17001-23-33-000-2020-00052-00 Nulidad y Restablecimiento d