TA CAL - 17 001 23 33 000 2021 00309 00-(24-03-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán

Manizales, veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17 001 23 33 000 2021 00309 00

Demandante: Gestión Eléctrica S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales – DIANProvidencia: Sentencia No. 50

Pasa la Sala a proferir sentencia anticipada de primera instancia dentro del asunto de la referencia.

I. Antecedentes

Solicita la parte demandante las siguientes:

1. Pretensiones.

“Se declare la nulidad de la LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN 102412021000011 de 27 de julio de 2021, notificada por correo físico el 4 de agosto de 2021, a través de la cual la DIAN de la ciudad de Manizales modificó la declaración privada del impuesto de renta del año gravable 2017 presentada por la sociedad

GESTIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P - GENSA S.A. E.S.P.

A título de restablecimiento se declare en firme la declaración privada del impuesto de renta del año gravable 2017 presentada

por GESTIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P - GENSA S.A. E.S.P.”

2. Hechos.

Los fundamentos de hecho de mayor relevancia se resumen en los siguientes:2

por GESTIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P - GENSA S.A. E.S.P.”

2. Hechos.

Los fundamentos de hecho de mayor relevancia se resumen en los siguientes:2

• La sociedad GESTIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. presentó declaración de renta del año gravable 2017 liquidando saldo a favor ; el cual fue solicitado a la DIAN en devolución por parte del contribuyente GESTIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P.

• Con posterioridad a la devolución la División de Fiscalización de la DIAN inició, a través del programa DG - Devolución con Garantía, las diligencias administrativas usuales de auditoría para revisar la declaración respectiva.

• Como consecuencia de la fiscalización, la DIAN profirió requerimiento especial 102382020000010 de noviembre 6 de 2020, notificado por correo el 9 de noviembre de 2020 con las siguientes propuestas de modificación de la

declaración de renta del año gravable 2017:

“Pago de disponibilidad de potencia. La DIAN desconoce este costo por considerar que está pagando impuestos de un tercero. $1.389’199.101

Pago de incapacidades. La DIAN desconoce estos costos y gastos, pero el argumento es incomprensible y contradictorio. $57’326.128

Rechazo de costos por transferencia del sector eléctrico de la ley 99 de

1993. La DIAN considera, equivocadamente, que se trata de un costo de período diferente y esta es la razón del rechazo. $620’580.746

Rechazo de gasto por concepto de industria y comercio. Corresponde a un mayor valor llevado a la declaración por un error involuntario.

período diferente y esta es la razón del rechazo. $620’580.746

Rechazo de gasto por concepto de industria y comercio. Corresponde a un mayor valor llevado a la declaración por un error involuntario. Al momento de dar respuesta al requerimiento especial se corrige la declaración de renta restando este gasto. $709’225.502

Rechazo de costos de disponibilidad de potencia. La DIAN considera que no es procedente por incumplimiento de requisitos formales. $288’497.537

Menor saldo a favor liquidado por la DIAN $1.225’932.000

Sanción de Inexactitud $1.225’932.000”

• La DIAN acogió parcialmente los argumentos y pruebas presentadas por la sociedad GENSA S.A. E.S.P. en respuesta al Requerimiento Especial, negando la procedencia de la corrección presentada y, en co nsecuencia, profirió Liquidación Oficial de Revisión 102412021000011 de julio 27 del año 2021, notificada el 4 de agosto de 2021 ; refiriendo que, las modificaciones definitivas y contenidas en el acto administrativo son las siguientes:3

“Pago de disponibilidad de potencia. La DIAN desconoce este costo por considerar que está pagando impuestos de un tercero. $1.389’199.101

Pago de incapacidades. La DIAN desconoce estos costos y gastos, pero el argumento es incomprensible y contradictorio. $57’326.128

La DIAN aceptó los argumentos frente al rechazo de costos por transferencia del sector eléctrico de la ley 99 de 1993. La DIAN considera, equivocadamente, que se trata de un costo de período

y contradictorio. $57’326.128

La DIAN aceptó los argumentos frente al rechazo de costos por transferencia del sector eléctrico de la ley 99 de 1993. La DIAN considera, equivocadamente, que se trata de un costo de período diferente y esta es la razón del rechazo. $0

Rechazo de gasto por concepto de industria y comercio. La DIAN insiste en esta glosa por no aceptar la corrección presentada. $709’225.502

Rechazo de costos de disponibilidad de potencia. El Requerimiento Especial consideró que no es procedente por incumplimiento de requisitos formales y la Liquidación Oficial de Revisión no se pronunció sobre los argumentos del contribuyente, sin embargo, en la liquidación numérica persiste el desconocimiento. $288’497.537

Menor saldo a favor liquidado por la DIAN $977’700.000

Sanción de Inexactitud $977’700.000”

• Afirma la demandante que, co ntra la liquidación oficial de revisión el demandante no interpuso recurso de reconsideración con el fin de acudir directamente a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como lo indica el parágrafo del Art. 720 Estatuto Tributario.

3. Normas violadas y concepto de violación.

Refiere el apoderado del demandante como normas vulneradas las siguientes:

Artículos 29, 83 y 228 de la Constitución Nacional. Artículos 107, 647, 771-2 y 772 del Estatuto Tributario. Artículo 1494 del Código Civil. Artículo 1 del Decreto 510 de 2003. Decreto 1070 de 2013, artículo 3, modificado por el artículo 9 del Decreto 3032

Artículo 1494 del Código Civil. Artículo 1 del Decreto 510 de 2003. Decreto 1070 de 2013, artículo 3, modificado por el artículo 9 del Decreto 3032 de 2013. Artículo 18 de la Ley 1122 de 2007. Artículo 135 de la Ley 1753 de 2015.4

Documento CONPES No 2641 y 2678 de 1993 y CONPES 3327 de 2004.

El concepto de violación lo funda en lo siguiente:

Del rechazo del costo de ventas de la cuenta 75102030401potencia en pesos por $1.389’199.101, expone que, el contrato 94.016 que origina los pagos a la Compañía Eléctrica Sochagota en adelante – CES -, tiene por objeto el suministro de energía y de disponibilidad de potencia, ambos necesarios para el cumplimiento del objeto social de GENSA ; de manera que, n ada diferente puede pagar GENSA S.A. E.S.P que no sea el precio del contrato, aunque este precio haya sido objeto de modificaciones.

Dice que, en el dictamen pericial contable presentado por la señora Ana Matilde Cepeda M., se indica que los impuestos hacen parte de la estructura de costos del proyecto Paipa IV y que la tarifa propuesta por la Compañía Eléctrica de Sochagota - CESpor disponibilidad de potencia se ve afectada por los cambios normativos tributarios.

Relata que, EBSA y posteriormente GENSA asumieron en el contrato que habría un ajuste equitativo al precio por potencia ante cambios que implicaran un aumento del costo de desarrollar, diseñar, construir u operar la planta, lo que cubría cualquier tipo de situación.

un ajuste equitativo al precio por potencia ante cambios que implicaran un aumento del costo de desarrollar, diseñar, construir u operar la planta, lo que cubría cualquier tipo de situación.

Se refiere al Laudo arbitral, y dice que, e l pago ordenado, corresponde a un mayor valor de la tarifa de potencia disponible y no a impuestos de otra sociedad como lo pretende hacer ver la DIAN, pues siempre cualquier tarifa tiene implícito el reconocimiento de los impuestos a cargo del prestador del servicio o vendedor de bienes

Dice que, el contenido del Acuerdo Conciliatorio reconoce a favor del CES un mayor valor de tarifa de potencia disponible, derivado del cambio en las normas tributarias y no como lo indica la DIAN, el pacto para reconocer impuestos de sociedades diferentes al contribuyente.

Sostiene que, el acto administrativo demandado desconoce la realidad de la operación comercial con el único argumento que el texto que contiene la factura expedida por el prestador del servicio no contiene las palabras “ajuste al precio5

de potencia” , omitiendo su obligación de hacer una valoración uniforme y conjunta de las pruebas aportadas y desconociendo que constitucionalmente existe la obligación de dar pr evalencia al derecho sustancial y de dar por probado un hecho o circunstancia cuando de las pruebas se pueda concluir clara y objetivamente su existencia; por lo que considera que el desconocimiento del costo de ventas de la cuenta 75102030401 -potencia en pesos por $1.389’199.101 es ilegal y así debe ser declarado en este proceso.

Frente al rechazo de costos y gastos de administración - incapacidades por valor de $57’326.128dice que la liquidación oficial puntualiza que lo que se pretende

$1.389’199.101 es ilegal y así debe ser declarado en este proceso.

Frente al rechazo de costos y gastos de administración - incapacidades por valor de $57’326.128dice que la liquidación oficial puntualiza que lo que se pretende desconocer es el reconocimiento de las licencias de maternidad y paternidad, así como de las incapacidades que excedan de dos (2) días porque éstas deben ser asumidas por las E.P.S.; pero que no le asiste razón a la DIAN porque, pese a que la obligación legal de reconoc imiento de las incapacidades esté a cargo de las E.P.S., son los empleadores quienes deben pagarle al empleado no sólo los dos primeros días sino todos aquellos en que estuvo incapacitado y posteriormente solicitar a las E.P.S. el pago de tales incapacidades.

Afirma que, GENSA S.A. E.S.P . paga directamente a sus empleados l os días de incapacidad , y cita una sentencia de unificación del Consejo de Estado, resaltando que debe haber relación de causalidad con la actividad productora de renta; analizando razonablemente una situación de mercado y que, real o potencialmente, permitan desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta; que la proporcionalidad del gasto, que se debe medir con criterio comercial según la situación económica del contr ibuyente y el entorno de mercado en el que desarrolla su actividad productora de renta ; y que, las circunstancias fácticas, de mercado, demostraciones y carga argumentativa conforme a las cuales cada expensa guarda relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria y proporcional con un criterio comercial y según lo acostumbrado en su actividad económica.

conforme a las cuales cada expensa guarda relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria y proporcional con un criterio comercial y según lo acostumbrado en su actividad económica.

Del rechazo de gastos de administración - cuenta 512009 - impuesto de industria y comercio por valor de $709’225.502 dice que, en la res puesta al Requerimiento Especial se aceptó la procedencia de esta glosa, por tratarse de un error involuntario y se presentó la respectiva corrección, según lo dispone el Artículo 590 del Estatuto Tributario, sin que haya sido aceptada, con el argumento de no haberse liquidado la sanción de inexactitud reducida;6

solicitando en este caso se acepte su procedencia porque la corrección presentada incluyó la compensación de pérdidas fiscales acumuladas, sin afectar el saldo a paga r; y que, la compensación de la pérdida fiscal hace que la renta líquida no se modifique y tampoco el saldo a favor del contribuyente, por lo que bien puede concluirse que no se dan los supuestos de la norma para la causación de la sanción.

Del rechazo de costos - cuenta 750102030402 - potencia en dólares por valor de $288’497.537 relata que, la factura recibida en el 2018 fue expedida por un mayor valor que es el que pretende desconocer el requerimiento especial, y que, la DIAN pasó por alto que en el documento contable causación cuentas por pagar 6539 de septiembre 27 de 2018, indicando que son ejercicios anteriores, ajuste, que considera inmaterial; cumpliendo así con las condiciones y fiscales, pues la erogación fue devengada en el año gra vable 2017 y el error en su

pagar 6539 de septiembre 27 de 2018, indicando que son ejercicios anteriores, ajuste, que considera inmaterial; cumpliendo así con las condiciones y fiscales, pues la erogación fue devengada en el año gra vable 2017 y el error en su medición se reconoció, según las políticas contables en el año siguiente pero con cargo al año anterior. Por lo que solicita tener en cuenta esos argumentos con relación a la remisión que efectúa la liquidación especial a la primera glosa del Requerimiento Especial y de la Liquidación oficial.

Finalmente, con relación a la sanción por inexactitud, manifiesta que las glosas o reparos que presenta la División de Fiscalización en el requerimiento especial se refieren a claras dife rencias de criterio sobre el derecho aplicable, pero en ningún momento a cifras incompletas o falsas , por lo que no hay lugar a su imposición.

4. Contestación de la demanda (Documento 007 del expediente digital)

La demandada DIAN contestó la demanda exponiendo que, con relación a la suma de $ 1.389.199.101, por concepto de pagos realizados a la sociedad Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. – en adelante CES, la DIAN rechazó esta suma, teniendo en cuenta que lo pagado hace referencia a unos reajustes de costos originados por el incremento de tarifas de los impuestos de renta; impuesto que, a su juicio, debió de pagar CES y que, por virtud de un acuerdo conciliatorio entre estas dos sociedades realizados en el marco de un Tribunal de Arbitramento, GENSA debió pagar esta suma.7

La DIAN manifiesta que lo cancelado por reajuste de impuesto de renta no son

acuerdo conciliatorio entre estas dos sociedades realizados en el marco de un Tribunal de Arbitramento, GENSA debió pagar esta suma.7

La DIAN manifiesta que lo cancelado por reajuste de impuesto de renta no son deducibles ni para CES, ni para GENSA S.A. E.S.P., pues dicho impuesto no es deducible así sea en virtud de un acuerdo contractual ; y que por el lo no se cumple con los requisitos exigidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario.

Sostiene la DIAN que, las pruebas dan cuenta que, la suma de $1.389.199.101, por concepto de pagos realizados a la sociedad Compañía Eléctrica de Sochagota – CES - corresponde a reajuste del impuesto de renta y complementarios y que no existe prueba alguna que demuestren que correspondan a un reajuste del precio por potencia disponible ofrecidas por CES, en cumplimiento de la cláusula décima quinta, del contrato 94.0 16 y del Laudo arbitral del 5 de julio de 2012 ; siendo el contribuyente en este caso , el que tiene la carga de la prueba de demostrar la relación de causalidad y necesidad de una expensa.

Adiciona al argumento que, GENSA S.A. E.S.P. no ha demostrado la r elación de causalidad conforme lo exige el artículo 107 del ET; y que, no resulta posible asumir impuestos de otra empresa , menos aún como consecuencia de declarados incumplimientos definidos en laudo arbitral.

Dice que, el pago realizado por GENSA S.A. E.S.P. a CES es por conceptos de incrementos en materia tributaria por cambios legislativos que , se han presentado en el período comprendido entre 1999 y 2012 ; y que, ello prueba

Dice que, el pago realizado por GENSA S.A. E.S.P. a CES es por conceptos de incrementos en materia tributaria por cambios legislativos que , se han presentado en el período comprendido entre 1999 y 2012 ; y que, ello prueba que, en esos años gravables, lo que está pagando y deduciendo GENSA son los reajustes de impuesto de renta.

Relata que, GENSA pagaba el incremento del impuesto de forma directa a CES, porque de esta forma, también fue acordado en el contrato No 94.016 , lo que desvirtúa que GENSA S.A. E.S.P. esté pagando a CES el incremento del impuesto de renta bajo la modalidad de ajuste del precio de potencia disponible; sin que se advierta que se haya ajustado el precio por potencia disponible; y, sin que sea deducible el impuesto de renta, al no estar expresamente previsto como tal en el artículo 115 del ET.

Sobre el rechazo de gatos operacionales de administración por incapacidades por valor de $57.326.128 , la DIAN afirma que, el caso de las incapacidades laborales de origen común, los dos primeros días están a cargo del empleador8

y a partir del tercer día a cargo de la EPS; y que, los dos primeros días los asume el empleador y son deducibles del impuesto de renta al ser pagos laborales de acuerdo con el Artículo 108 del ET., pero que l os ot ros días son pagos deducibles, pero para la EPS, quien realiza la erogación económica.

Sobre el rechaz o de gatos operacionales de administración por impuesto de industria y comercio por valor de $709.225.502 , advierte la DIAN que, el contribuyente tiene derecho a presentar dentro de los plazos establecidos para

Sobre el rechaz o de gatos operacionales de administración por impuesto de industria y comercio por valor de $709.225.502 , advierte la DIAN que, el contribuyente tiene derecho a presentar dentro de los plazos establecidos para tal fin, las objeciones a las que haya lugar de manera clara, precisa y concreta; si el contribuyente guarda silencio, se interpretará que aceptó los hechos enunciados en el requerimiento y, por end e, no podrá retractarse ni objetarlos con posterioridad, ello en interpretación del artículo 723 y 747 del Estatuto Tributario.

Afirma que , la sociedad demandante solicitó fiscalmente por concepto de impuesto de industria y comercio la suma de $ 1.789.482 .202 y sólo pagó $ 1.080.256.700, por lo que se rechaza la diferencia $ 709.225.502, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 115-1 del ET.

Refiere que GENSA S.A. E.S.P. en el año 2017 pagó por concepto de Impuesto de Industria y Comercio la suma de $1.080.256.700 y solicitó en la declaración de renta la suma de $ 1.789.482.202, es decir, s iendo $ 709.225.502 improcedentes; sin que , hasta el momento, haya demostrado que pagó en el año gravable 2017 la suma de $ 1.789.482.202.

Frente al rechazo de costos potencia en dólares por la suma de $288.497.537 , manifiesta que se encuentra demostrado en la factura de venta 352 del 25 de septiembre de 2018, CES facturó el valor de $6.094.881.244, donde aparece un

manifiesta que se encuentra demostrado en la factura de venta 352 del 25 de septiembre de 2018, CES facturó el valor de $6.094.881.244, donde aparece un valor de $288.497.537,03 por concepto de potenc ia en dólar ; y que, fue contabilizada por GENSA en la cuenta por pagar No 6539 del 27 de septiembre de 2018 como se observa a folio 154 -159. Aunado a que existe un debito a la subcuenta 750102030495 por este valor y un crédito a la subcuenta 2401010201, lo que demuestra que, tanto el devengo como el reconocimiento corresponden al año 2018 y no en el 2017, lo que hace improcedente la deducción en el año 2017.9

Finalmente, con relación a la sanción por inexactitud la DIAN la considera procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 647 del Estatuto Tributario, teniendo en cuenta que GENSA SA E.S.P. solicitó unos costos y gastos a los que no tiene derecho en el año gravable 2017, lo cual reviste suma gravedad, ya que le implicó al contribuyente declarar una mayor pérdida fiscal. Advirtiendo que, al determinar la pérdida del ejercicio y hacer una depuración incluyendo costos y gastos sin el cumplimiento de los requisitos, los convierte en no procedentes, generándose una mayor pérdida fiscal, impli cando esto necesariamente un menoscabo no solo fiscal sino social, acto tal que genera una conducta sancionable.

Así como tampoco se está en este caso ante una diferencia de criterios, en derecho aplicable.

Y, con relación a la condena en costas, afirma que la parte actora no demostró

una conducta sancionable.

Así como tampoco se está en este caso ante una diferencia de criterios, en derecho aplicable.

Y, con relación a la condena en costas, afirma que la parte actora no demostró que hubiese hecho alguna erogación significante donde se concluya que se deba condenar en costas ni en agencias en derecho, como lo ha establecido el Consejo de Estado en la línea jurisprudencial.

5. Alegatos de conclusión.

• Alegatos demandada DIAN (Documento 019 del expediente digital)

Reitera en su totalidad los argumentos planteados en la contestación de la demanda y afirma que de los hechos demostrados por la DIAN se evidencia que no se ajusta a derecho la deducción por valor de $1.389.199.101 , pues son pagos que GENSA realizó a la sociedad Compañía Eléctrica de SochagotaCESy que corresponde al incremento del impuesto de renta que tuvo CES entre los años 1999 y 2012. Que GENSA S.A. E.S.P. mediante el acuerdo contractual No 94.016 clausula 15 literal c) se comprometió a cubrir. Y siendo pagos por concepto de incremento del impuesto de renta no es deducible fiscalmente.

Relata que, en el acuerdo conciliatorio se hace referencia que GENSA pagará a CES en el período comprendido entre 1999 y 2012 incremento que ha tenido el impuesto de renta y complementario , así como en el acuerdo complementario;10

de manera que, los pagos por incremento del impuesto de renta cancelados por CES debían ser soportados con la declaración de renta presentada y recibo de pago correspondiente; sin que a su juicio, exista duda de que, lo cancelado por

de manera que, los pagos por incremento del impuesto de renta cancelados por CES debían ser soportados con la declaración de renta presentada y recibo de pago correspondiente; sin que a su juicio, exista duda de que, lo cancelado por GENSA a CES por valor de $1.389.199.101 corresponde al impuesto de renta que CES pagó y que GENSA S.A. E.S.P. debía de cubrir por haber incumplido el contrato No 94.016 en acatamiento al Laudo arbitral del 5 de julio de 2012 y el acuerdo de conciliación.

Sobre el rechazo de gastos Operacionales de Administración por incapacidades por valor de $57.326.128, dice que se demostró que son improcedentes, ya que las sumas adicionales que reconozca el empleador a sus empleados como subsidio de incapacidad, no se enmarcan dentro del concepto de salario que deba pagar el empleador y en tal medida, por sustracción de materi a no es aplicable el artículo 108 del Estatuto Tributario y demás normas concordantes ; por lo que no pueden ser tomadas por el empleador como deducción en el impuesto sobre la renta.

Sobre el rechazo de gastos Operacionales de Administración por Impuesto de Industria y Comercio por valor de $709.225.502; dice que, está demostrado que GENSA S.A. E.S.P. en el año 2017 pagó por concepto de Impuesto de Industria y Comercio la suma de $1.080.256.700 y solicitó en la declaración de renta la suma de $ 1.789.482.202, sin que se haya demostrado el pago en el año gravable 2017 la suma de $ 1.789.482.202, y que n o ha dado ninguna explicación al respecto.

suma de $ 1.789.482.202, sin que se haya demostrado el pago en el año gravable 2017 la suma de $ 1.789.482.202, y que n o ha dado ninguna explicación al respecto.

Sobre el rechazo de costos potencia en dólares por la suma de $288.497.537 a afirma que s e encuentra demostrado en la factura de venta 352 del 25 de septiembre de 2018, que CES factur ó el valor de $6.094.881.244, donde aparece un valor de $288.497.537,03 por concepto de potencia en dólar.

Y de la sanción por inexactitud, sostiene que están demostrados los presupuestos establecidos en el artículo 647 del ET, no existiendo la diferencia de criterio señalada por GENSA.

• Alegatos parte demandante (Documento 020 expediente digital)11

La parte demandante reitera los argumentos presentados en la demanda, y dice que las pruebas aportadas en instancia administrativa y que hacen parte del acervo probatorio de este proceso , son abundantes y suficientemente explicativas, dado que el tema del reajuste al precio de potencia disponible fue objeto de debate ante el Tribunal de Arbitramento conformado con ocasi ón de la diferencia surgida entre las partes en torno a la viabilidad jurídica de dicho reajuste; demostrándose que, en el contrato 94.016 en literal c) de la cláusula 15 obliga al reajuste de la tarifa por disponibilidad de potencia por cambios legislativos; d e manera que, l a obligación que se deriva de este pacto contractual es el reconocimiento de un mayor valor del precio del contrato, pues el contratista tiene derecho a una remuneración que le permita recuperar sus

legislativos; d e manera que, l a obligación que se deriva de este pacto contractual es el reconocimiento de un mayor valor del precio del contrato, pues el contratista tiene derecho a una remuneración que le permita recuperar sus costos y tener una utilidad, lleva a concluir que GENSA S.A. E.S.P pagó a CES S.A. E.S.P un reajuste al precio.

Considera que, no es lo mismo conceptual ni materialmente el pago de un reembolso que, el pago de un mayor valor del precio; y que, el dictamen pericial de la señora Ana Matilde Cepeda, en respuesta a la pregunta No. 86 afirmó que: “Todo modelo o proyecto se evalúa con los elementos, parámetros y variables, que lo hacen funcional, viable y atractivo al inversionista; bajo esas condiciones preestablecidas, si llegan a presentar variaciones notorias, llevarían a su reajuste o a diseñar un nuevo modelo que volviera a ser atractivo al inversionista y presentar los resultados que llevaran al proyecto a ser nuevamente de interés económico”; conclusión con la cual se evidenc ia que, los cambios legislativos que sucedieron después de la suscripción del contrato 94.016 conllevaron en el futuro a un reajuste y no a un reembolso o reintegro de los mayores costos.

Por lo expuesto, esos costos tienen naturaleza tributaria , porque dentro del modelo contractual fueron incluidos en la tarifa 3, y este es el motivo por el que tanto en el laudo arbitral como en el acuerdo conciliatorio se reconoció el derecho del contratista a obtener un mayor valor del precio por potencia disponible; sin que se encuentre probada en sede administrativa, ni judicial que, este costo indebidamente rechazado por la DIAN es procedente y se pide al

derecho del contratista a obtener un mayor valor del precio por potencia disponible; sin que se encuentre probada en sede administrativa, ni judicial que, este costo indebidamente rechazado por la DIAN es procedente y se pide al Tribunal que así lo reconozca.

6. Concepto del Ministerio Público.12

El Ministerio Público no rindió concepto como dice la constancia secretarial del 18 de julio de 2022 , que se encuentra en el documento 021 del expediente digital.

I. Consideraciones de la Sala

1. Problemas jurídicos a resolver.

El problema jurídico se contrae a establecer de acuerdo a la discusión central en el presente asunto es si, hay o no lugar a la declaratoria de nulidad del acto demandado, para lo cual es necesario resolver a su vez, los siguientes:

¿Los pagos efectuados por GENSA S.A. E.S.P. a la Compa ñía Eléctrica Sochagota - CES - por p otencia disponible fueron o no necesari as y proporcionales en los términos del artículo 107 del Estatuto Tributario?

¿Se encuentran demostradas en este asunto las incapacidades pagadas por GENSA S.A. E.S.P. a empleados determinados?; y, en caso de ser así, ¿Las incapacidades pagadas a partir del tercer día , hacen parte del concepto de pagos laborales deducibles de renta?

¿La corrección presentada por la sociedad demandante con relación al Impuesto de Industria y Comercio, da o no lugar a la liquidación de sanción por corrección?

¿Era o no procedente la deducción del costo por potencia en dólares incluidas en la declaració n del año gravable 2017, pese a que contablemente se

corrección?

¿Era o no procedente la deducción del costo por potencia en dólares incluidas en la declaració n del año gravable 2017, pese a que contablemente se encontraba en el 2018?

• Análisis normativo De las normas que el demandante cita como vulneradas, se transcriben las siguientes por ser de mayor relevancia para el estudio inicial del fondo del asunto, normas del estatuto tributario vigente al momento de liquidación del impuesto.

Artículos 107, 647, 771-2 y, 772 del Estatuto Tributario13

“Artículo 107 Las expensas necesarias son deducibles. Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.

La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes.

En ningún caso serán deducibles las expensas provenientes de conductas típicas consagradas en la ley como delito sancionable a título de dolo. La administración tributaria podrá, sin perjuicio de las sanciones correspondientes, desconocer cual quier deducción que incumpla con esta prohibición.

La administración tributaria compulsará copias de dicha determinación a las autoridades que deban conocer de la comisión de la conducta típica. En el evento que las autoridades competentes determinen que la conducta que llevó a la administración tributaria a desconocer la

La administración tributaria compulsará copias de dicha determinación a las autoridades que deban conocer de la comisión de la conducta típica. En el evento que las autoridades competentes determinen que la conducta que llevó a la administración tributaria a desconocer la deducción no es punible, los contribuyentes respecto de los cuales se ha desconocido la deducción podrán solicitar la correspondiente devolución o solicitar una compensación, de conformidad con las reglas contenidas en este Estatuto y según los términos establecidos, los cuales correrán a partir de la ejecutoria de la providencia o acto mediante el cual se determine que la conducta no es punible.

Artículo 771 -2. procedencia de costos, ded ucciones e impuestos descontables. El