TA CAL - 17-001-23-33-000-2023-00078-00-(15-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA TERCERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS

Sentencia No. 216

Manizales, quince (15) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

RADICADO: 17-001-23-33-000-2023-00078-00

NATURALEZA: Nulidad

DEMANDANTE: Susuerte S.A.

DEMANDADOS: Municipio de Manizales – Concejo Municipal

Se emite fallo de primera instancia.

I. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones

Se solicita en síntesis, se declare la nulidad parcial del Acuerdo 1083 del 30 de abril de 2021 del Concejo de Manizales, “Por el cual se expide el estatuto de rentas del municipio de Manizales…”, en lo que respecta a los apartados a través de los cuales se reguló el ejercicio de las actividades de juegos de suerte y azar en su municipio y estableció la tarifa del impuesto de industria y comercio para dicha actividad.

1.2. Sustento fáctico relevante

Se señala que, e l 30 de abril de 2021 , el Concejo de Manizales expidió el Acuerdo 1083 de 2021 denominado “Estatuto de Rentas Municipal” por medio de cual, al regular algunos aspectos de los tributos de orden municipal, dispuso:

“ARTÍCULO 38. Elementos sustanciales del impuesto de industria y comercio.

Los elementos que componen el impuesto de industria y comercio son los siguientes. …

5. Régimen tarifario.

“ARTÍCULO 38. Elementos sustanciales del impuesto de industria y comercio.

Los elementos que componen el impuesto de industria y comercio son los siguientes. …

5. Régimen tarifario.

… CÓDIGO CIIU ACTIVIDAD ECONÓMICA TARIFA 9200 Actividades de juegos de azar y apuestas 4.5 por mil … “ARTÍCULO 212. Definición… ARTÍCULO 213. Titularidad… ARTÍCULO 214. Definición de juegos de suerte y azar… ARTICULO 215. Principios que rigen la explotación, organización, administración, operación, fiscalización y control de juegos de suerte y azar… ARTÍCULO 216. Juegos prohibidos y prácticas no autorizadas… ARTÍCULO 217. Modalidades de operación de los juegos de suerte y azar… ARTÍCULO 218. Derechos de explotación…17-001-23-33-000-2021-00266-00 - Nulidad 2

ARTICULO 219. Inhabilidades especiales para contratar u obtener autorizaciones… ARTÍCULO 220. Autorización legal… ARTICULO 221. Definición de rifa … ARTÍCULO 222. Prohibiciones… ARTÍCULO 223. Explotación… ARTÍCULO 224. Modalidad de operación de las rifas… ARTÍCULO 225. Requisitos para la operación… ARTICULO 226. Requisitos para la autorización… ARTÍCULO 227. Pago de los derechos de explotación… ARTÍCULO 228. Competencia para la autorización de rifas de carácter municipal… ARTÍCULO 229. Valor de la emisión y del plan de premios… ARTÍCULO 230. Realización del sorteo…

ARTÍCULO 228. Competencia para la autorización de rifas de carácter municipal… ARTÍCULO 229. Valor de la emisión y del plan de premios… ARTÍCULO 230. Realización del sorteo… ARTÍCULO 231. Obligación de sortear el premio… ARTÍCULO 232. Entrega de premios… ARTICULO 233. Verificación de la entrega del premio… ARTÍCULO 234. Facultades de fiscalización sobre los derechos de explotación… ARTÍCULO 235. Prohibición de gravar el monopolio… ARTÍCULO 236. Definición de juegos promocionales… ARTÍCULO 237. Solicitud de autorización… ARTÍCULO 238. Requisitos de la solicitud de autorización… ARTICULO 239. Valor del plan de premios… ARTICULO 240. Trámite de la solicitud… ARTÍCULO 241. Concepto desfavorable y desistimiento… ARTÍCULO 242. Modificación del calendario de sorteos… ARTÍCULO 243. Premios en dinero y en especie… ARTÍCULO 244. Autorizaciones y regulaciones especiales… ARTÍCULO 245. Plazo para la entrega de premios… ARTÍCULO 246. Aplicación restrictiva de las excepciones…”

1.3. Normas vulneradas y concepto de trasgresión

Se adujo la vulneración de artículos 150, 287, 313 y 338 de la Constitución; 2, 49 y 60 de la Ley 643 de 2001 -modificada por el artículo 61 de la Ley 1955 de 2019 -; y los Decretos 4142 y 4144 de 2011.

Al paso de citar una serie de pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado en

Ley 643 de 2001 -modificada por el artículo 61 de la Ley 1955 de 2019 -; y los Decretos 4142 y 4144 de 2011.

Al paso de citar una serie de pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado en diversos asuntos de similar naturaleza, arguyó en síntesis que, los apartados señalados del acto administrativo demandado deben ser declarados nulos dado que, de conformidad con el artículo 49 de la Ley 643 de 2001, los municipios no pueden gravar con tributos diferentes a los regulados en dicha ley, la suscripción, ejecución o liquidación de los contratos para la operación y en general ninguno de los actos de la operación c omercial de la actividad de juegos de suerte y azar, razón por la cual el artículo 38 del Acuerdo 1083 de 2021 vulnera dicha norma, al establecer una tarifa del impuesto de industria y comercio del 4.5 por mil a las “Actividades de juegos de azar y apuestas”.

Igualmente señala que, de conformidad con el artículo 60 de la Ley 643 de 2001 y los Decretos 4142 y 4144 de 2011 el municipio no podía regular ningún aspecto de las actividades de juegos de suerte y azar, pues dicha facultad radica exclusivame nte en Coljuegos y el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.17-001-23-33-000-2021-00266-00 - Nulidad 3

2. Contestación de la demanda

2.1. Municipio de Manizales.

No contestó la demanda.

2.2. Concejo Municipal de Manizales

Señaló que, el artículo 213 del Acuerdo 1083 de 2021 establece que el ente territorial es el

2.1. Municipio de Manizales.

No contestó la demanda.

2.2. Concejo Municipal de Manizales

Señaló que, el artículo 213 del Acuerdo 1083 de 2021 establece que el ente territorial es el titular de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar de su competencia, entendido como la facultad para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigila r todas las modalidades de los juegos de suerte y azar respecto de los cuales el municipio es titular, y establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el interés público y social (artículo 212).

Agregó que, el Acuerdo 1083 de 2021 está dotado de legalidad en la medida que fue expedido por la autoridad competente, su iniciativa, tramite y sanción se ajustó a los postulados normativos que gobiernan el asunto, y fue sometido a control ante la Gobernación de Caldas, sin que se hubiesen presentado cuestionamiento alguno.

3. Alegatos de conclusión.

La parte demandante manifestó expresamente estarse a los argumentos que formuló en el escrito de demanda.

La parte accionada y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa.

II. Consideraciones

1. Problema jurídico

Del análisis del escrito de demanda y de las intervenciones efectuadas por las partes , el asunto jurídico a resolver se centra en dilucidar: ¿los apartes acusados del Acuerdo 1083 de 2021 son nulos por extralimitar las competencias del municipio de Manizales, en cuanto a imposición

asunto jurídico a resolver se centra en dilucidar: ¿los apartes acusados del Acuerdo 1083 de 2021 son nulos por extralimitar las competencias del municipio de Manizales, en cuanto a imposición de tarifas del ICA y regulación de la actividad de juegos de suerte y azar?

Para resolver lo anterior, se analizará : i) el fundamento jurídico sobre la imposición de tributos municipales a las actividades del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar; y ii) el caso concreto.

2. Imposición de tributos municipales a las actividades del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.

El artículo 336 de la Constitución estableció los juegos de suerte y azar como un monopolio rentístico del Estado, e igualmente dispuso que los recursos provenientes de esta actividad deben estar destinados exclusivamente a la salud, actividad por cuya naturaleza se ha establecido un régimen legal propio, en este caso, contenido en la Ley 643 de 2001.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que “La facultad legislativa a la que se refiere17-001-23-33-000-2021-00266-00 - Nulidad 4

el artículo 336 de la Carta, que le permite al Congreso determinar el régimen propio de los monopolios rentísticos, no ha sido limitada expresamente por el constituyente. En una interpretación teleológica, debe ser lo suficientemente amplia para que a través de su ejercicio pueda el legislador determinar de manera general la forma de organización, administración, control y explotación de los monopolios.”1

Así, en dicho régimen legal, la Ley 643 de 2001 en lo pertinente señala que:

“ARTÍCULO 49. Prohibición de gravar el monopolio. Los juegos de suerte y azar a que se

Así, en dicho régimen legal, la Ley 643 de 2001 en lo pertinente señala que:

“ARTÍCULO 49. Prohibición de gravar el monopolio. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos, distrito o municipios, con impuestos, tasas o contribuciones, fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA. Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley, causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos, al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos. … ARTÍCULO 60. Exclusividad y prevalencia del régimen propio. Aclarado por el Artículo 101 de la Ley 788 de 2002. Las disposiciones del régimen propio que contiene esta ley regulan general e integralmente la actividad monopolística y tienen prevalencia, en el campo específico de su regulación, sobre las demás leyes, sin perjuicio de la aplicación del régimen tributado vigente…”. (Resalta la Sala)

Como se desprende de la norma en cita, la potestad tributaria de los municipios frente a la actividad de juegos de suerte y azar se restringe a los impuestos previstos en la misma Ley 643 del 2001, lo cual se acompasa con la naturaleza de los recursos generados por esta y con la derogatoria t ácita que efectuó la referida ley, respecto de las normas anteriores que habilitaban la imposición de tributos sobre dicha actividad.

643 del 2001, lo cual se acompasa con la naturaleza de los recursos generados por esta y con la derogatoria t ácita que efectuó la referida ley, respecto de las normas anteriores que habilitaban la imposición de tributos sobre dicha actividad.

Por lo tanto, la facultad de regulación de los juegos de suerte y azar se acompasa con la potestad tributaria que atañe al legislador, sobre la cual el Consejo de Estado ha señalado que “en razón del destino que se da a las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar (exclusivamente servicios de salud, según el artículo 336 C.P. ), es que las entidades territoriales, dentro de una política tributaria general que corresponde trazar al legislador, no creen nuevos impuestos sobre ella”2.

Siguiendo dicha línea de intelección, el Consejo de Estado ha concluido:

“Así pues, de lo anterior se deriva que con la expedición de la Ley 643 de 2001 se entienden derogadas las normas que establecían el impuesto de juegos permitidos que recaía sobre el valor de las boletas o tiquetes de apuesta de toda clase de juegos permitidos y que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 49 ibídem, la potestad tributaria de los municipios frente a la explotación de juegos de suerte y azar se restringe a los impues tos previstos en la misma ley, sin que de su articulado pueda establecerse que el legislador haya autorizado la imposición de gravámenes como el de industria y comercio, sin perjuicio de que el legislador autorice la imposición de tributos a actividades re lacionadas con el monopolio, como de hecho ocurrió con el artículo 62 de la Ley 863 de 2003.”3

de que el legislador autorice la imposición de tributos a actividades re lacionadas con el monopolio, como de hecho ocurrió con el artículo 62 de la Ley 863 de 2003.”3

1 Sentencia C-010 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 2 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 30 de agosto de 2016, M.P. María Teresa Briceño de Valencia, Radicación No. 05001 23 31 000 2005 05531 01 (21834). 3 Ibidem17-001-23-33-000-2021-00266-00 - Nulidad 5

En este orden de ideas, el artículo 49 de la Ley 643 de 2001 es claro en prohibir la imposición de tributos de orden municipal a cualesquiera de los actos de l a operación comercial de la actividad de juegos de suerte y azar, diferentes a los que sean expresamente autorizados por la ley para esa precisa actividad.

3. Análisis del caso concreto

El fundamento jurídico expuesto permite a la Sala evidenciar una nítida y directa trasgresión a dicha disposición legal por parte del artículo 38 del Acuerdo 1083 de 2021, al determinar una tarifa aplicable del impuesto de industria y comercio sobre la actividad señalada, por lo que se dispondrá la nulidad parcial del acto, en lo referente al apartado del artículo 38 del Acuerdo 1083 del 30 de abril de 2021 del Concejo de Manizales, “POR EL CUAL SE EXPIDE EL ESTATUTO DE RENTAS DEL MUNICIPIO DE MANIZALES…” que señala “9200Actividades de juegos de azar y apuestas - 4.5 por mil”.

SE EXPIDE EL ESTATUTO DE RENTAS DEL MUNICIPIO DE MANIZALES…” que señala “9200Actividades de juegos de azar y apuestas - 4.5 por mil”.

Respecto a los cargos de nulidad planteados por la parte actora, al considerar que el Concejo no podían regular el desarrollo de las actividades de juegos de suerte y azar, la Sala luego de revisar el contenido de los artículos 212 a 246 del del Acuerdo 1083 de 2021, evidencia que, los mismos se limitan a señalar idénticas disposiciones a las que han sido impartidas, tanto en la Ley 643 de 2001 como en los Decretos 1968 de 2001, 4142 de 2011 y 4144 de 2011 regulatorios y reglamentarios de este tipo de actividades, por lo que, el ente demandado no se halla regulando -como lo alega la parte actorael desarrollo de los juegos de suerte y azar en la jurisdicción del municipio de Manizales, pues los contenidos del acto simplemente reiteran las reglas que han sido señaladas por el legislador y el gobierno nacional.

El Consejo de Estado4 delimitó el concepto de regulación así: “Podría afirmarse entonces, en sentido lato, (…) que la acción de “regular” comprende y describe todos los procesos de elaboración o producción de normas jurídicas encaminadas a ordenar la vida en comunidad, mediant e la definición de las reglas a las cuales han de someterse los sujetos tanto públicos como privados en el contexto de sus relaciones mutuas y en el ámbito de su actividad personal o institucional”. De allí que, la reiteración por parte del Concejo municipal de las reglas que han sido señaladas por el legislador y el gobierno nacional no significa que esté elaborando o produciendo una reglamentación.

que, la reiteración por parte del Concejo municipal de las reglas que han sido señaladas por el legislador y el gobierno nacional no significa que esté elaborando o produciendo una reglamentación.

De otra parte , el Consejo de Estado ha advertido que , cuando se pretenda la nulidad de Acuerdos municipales que señalan definiciones, requisitos o regulaciones sobre asuntos que ya han sido señalados por el legislador y el gobierno nacional , a la parte actora le corresponde esgrimir la carga argumentativa suficiente, que permita concluir que el Acuerdo “contradice” o “desconoce” la norma en que debía fundarse, así5:

“En este contexto, en los términos del artículo 84 de la Constitución Nacional, las autoridades administrativas, en este caso, las territoriales no pueden agregar requisitos no previstos en la regulación previamente definida por el legislador y reglamentad a y regulada por el ejecutivo nacional... …

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 30 de abril de 2009, Rad.: 11001-0324-000-2004-00123-01. 5 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 21 de mayo de 2020, C.P. Oswaldo Giraldo López, Radicación No. 05001 23 31 000 2006 01065 01 (1065-2020).17-001-23-33-000-2021-00266-00 - Nulidad 6

En el caso objeto de examen se observa, en primer lugar, que se incumple con el requisito de especificidad, en tanto que si bien en las pretensiones de la demanda el actor solicita la nulidad del Decreto 2454 de 2005, no especifica un artículo respecto del cual solicite esa nulidad y

especificidad, en tanto que si bien en las pretensiones de la demanda el actor solicita la nulidad del Decreto 2454 de 2005, no especifica un artículo respecto del cual solicite esa nulidad y tampoco expone argumento alguno que dé cuenta que el contenido de aquél es contrario al ordenamiento jurídico superior.

En segundo lugar, se observa que el accionante incumple con e l requisito de suficiencia argumentativa, en tanto que no expuso razones para estimar que ese acto administrativo es contrario al ordenamiento jurídico superior y, en consecuencia, deba ser declarado nulo. Una vez revisada la demanda y su reforma, se advierte que el actor no expone un argumento que explique que lo regulado en el Decreto 2454 de 2005 es contrario al ordenamiento jurídico superior”. (Se resalta)

Po tanto, no hay lugar a declarar la nulidad de los artículos 212 a 246 del del Acuerdo 1083 de 2021, ello aunado a que la parte actora, no señaló por modo alguno consideraciones especificas acerca de una trasgresión u oposición clara entre los contenidos del acto demandado y el ordenamiento legal en el cual debía basarse.

4. Conclusión

Se declarará la nulidad parcial del artículo 38 del Acuerdo 1083 del 30 de abril de 2021 del Concejo de Manizales, “POR EL CUAL SE EXPIDE EL ESTATUTO DE RENTAS DEL MUNICIPIO DE MANIZALES…” que señala “9200 - Actividades de juegos de azar y apuestas - 4.5 por mil”, p or cuanto el artículo 49 de la Ley 643 de 2001 es claro en prohibir la imposición de tributos de orden municipal a cualesquiera de los actos de la operación comercial de la actividad de

cuanto el artículo 49 de la Ley 643 de 2001 es claro en prohibir la imposición de tributos de orden municipal a cualesquiera de los actos de la operación comercial de la actividad de juegos de suerte y azar, diferentes a los que sean expresamente autorizados por la ley para esa precisa actividad.

Finalmente, en lo que se refiere a los apartados en que se alega la “regulación” de dicha actividad en el municipio de Manizales, se considera que el acto demandado se limita a reiterar las normas sobre la materia, sin que esté desconociendo o extralimitando su competencia.

5. Costas

No se impondrá condena en costas de conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, al estarse ventilando un asunto de interés público como es la legalidad de un acto administrativo de carácter general.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARASE la nulidad parcial del Acuerdo 1083 de 2021 emitido por el Concejo Municipal de Manizales, “POR EL CUAL SE EXPIDE EL ESTATUTO DE RENTAS DEL MUNICIPIO DE MANIZALES…” en lo referente al apartado del artículo 38 que señala:

“9200 - Actividades de juegos de azar y apuestas - 4.5 por mil”.17-001-23-33-000-2021-00266-00 - Nulidad 7

SEGUNDO: Negar las demás pretensiones señaladas en la demanda.

TERCERO: SIN COSTAS por lo expuesto en precedencia.

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SEGUNDO: Negar las demás pretensiones señaladas en la demanda.

TERCERO: SIN COSTAS por lo expuesto en precedencia.

CUARTO: EJECUTORIADA esta providencia, archívese el expediente previo las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Proyecto discutido y aprobado en Sala Tercera de Decisión realizada en la fecha, según Acta No. 56 de 2023.

NOTIFICAR

DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS

Magistrado Ponente

AUGUSTO RAMON CHÁVEZ MARÍN

Magistrado