TA CAL - 17-001-33-33-001-2013-00662-02-(26-11-2021)

17-001-33-33-001-2013-00662-02

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CALDAS

SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, veintiséis (26) de NOVIEMBRE de dos mil veintiuno (2021)

S. 130

La Sala de 4ª Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJIA, procede a dictar sentencia de segundo grado por vía de l recurso de apelación interpuesto por la parte demandada , contra la sentencia emanada d el Juzgado 6º Administrativo de Manizales, con la cual accedió a las pretensiones de la parte actora, dentro del proceso de REPARACIÓN DIRECTA promovido por la señora MAYRA SURAY MONTOYA JIMENEZ contra la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO

NACIONAL y la clínica MEDICORPUS CENTRO DE ORTOPEDIA Y CIRUGIA

PLASTICA LTDA.

ANTECEDENTES

Pretende la parte actora se declare administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL y a la CLINICA MEDICORPUS CENTRO DE ORTOP EDIA LTDA por los agravios y las posteriores consecuencias padecidas po r la señora MAYDA SU RAY MONTOYA JIMENEZ, y a su hija menor NICOL JULIANA FLÓREZ MONT OYA, como consecuencia de la falla en el servicio médico durante un

posteriores consecuencias padecidas po r la señora MAYDA SU RAY MONTOYA JIMENEZ, y a su hija menor NICOL JULIANA FLÓREZ MONT OYA, como consecuencia de la falla en el servicio médico durante un procedimiento quirúrgico realizado en la clínica demandada.17-001-33-33-001-2013-0066203 Reparación Directa Segunda Instancia

S. 130

En consecuencia, pretende se condene a las entidades llamadas por pasiva a pagar a favor de la señora MAYDA SURAY MONTOYA JIMENEZ, por concepto de perjuicios morales la suma de 100 s.m.l.m.v., y por daño a la vida en relación 400 s.m.l.m.v., mientras que para la menor NICOL FLÓREZ MONTOYA pide se condene a la parte demandada por perjuicios morales en la suma de 100 s.m.l.m.v.

Igualmente, pide que se indexen las sumas reconocidas y se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

CAUSA PETENDI

Expone en síntesis lo siguiente:

La señora MAYRA SU RAY MONTOYA JIMENEZ es madre de NICOL FLÓREZ MONTOYA , quien nació el 16 de septiembre de 2001 , siendo beneficiaria del sistema de salud de las fuerzas militares. Fue diagnosticada con un ‘quiste simple parauterino derecho’, continúa, por lo que fue intervenida quirúrgicamente el día 23 de agosto de 2011 en la

CLÍNICA CLINILASER.

Anota que antes de practicar le la cirugía, la CLÍNICA CLINILASER LTDA le hizo firmar un documento con espacios en blanco, denominado

CLÍNICA CLINILASER.

Anota que antes de practicar le la cirugía, la CLÍNICA CLINILASER LTDA le hizo firmar un documento con espacios en blanco, denominado “CARTA DE RIESGOS Y BENEFICIOS Y AUTORIZACIONES DE TRATAMIENTO – CONSENTIMIENTO INFORMADO Y VOLUNTAD JURIDICA DEL PACIENTE” , mismo que también fue suscrito por el médic o FRANCISCO AHUMADA. La paciente fue dada de alta el 25 de agosto de 2011.

Indica que los médicos de la institución que la atendieron omitieron el consentimiento informado del procedimiento quirúrgico a realizar, toda vez que la paciente tenía conocimiento de una cirugía ambulatoria de17-001-33-33-001-2013-0066203 Reparación Directa Segunda Instancia S. 130 extracción de un quiste ; sin embargo, la intervención terminó con la extracción de sus trompas de falopio y el ovario derecho, lo que afectó su dignidad humana, entre otras razones, por la imposibilidad de tener hijos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Para brindarle sustento a las preten siones resarcitorias , la parte accionante se apoya en los cánones 90 de la Carta Política, cláusula general de responsabilidad del Estado, 16 de la Ley 446 /98 sobre la reparación integral , y los artículos 14 y 15 de la Ley 23 de 1981, que prescriben la obligación de aplicar el consentimiento informado antes de una intervención quirúrgica, o de procedimientos que puedan afectar física o psicológicamente al paciente.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

prescriben la obligación de aplicar el consentimiento informado antes de una intervención quirúrgica, o de procedimientos que puedan afectar física o psicológicamente al paciente.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL contestó la demanda con el escrito de folios 74 a 89 del cuaderno principal.

Expone que esa entidad le brindó atención oportuna y necesaria a la paciente MARIA SURAY MONTOYA JIMÉNEZ, y que al no contar con los medios idóneos para llevar a cabo el procedimiento quirúrgico y por la urgencia de la atención, la remitió a CINILASER LTDA, quien sí tenía los equipos médicos y el material apto para practicar la intervención. Refiere que la remisión se hizo incluso sin tener contrato con la clínica, a través de un acto administrativo que soportara el pago, atendiendo la necesidad de una atención urgente.

Fundamentó su defensa en la excepción de ‘CULPA EXCLUSIVA Y DETERMINANTE DE UN TERCERO’, basada en que la institución no llevó a cabo el procedimiento quirúrgico que dio origen a la demanda, el cual fue17-001-33-33-001-2013-0066203 Reparación Directa Segunda Instancia S. 130 ejecutado por la clínica CLINILASER LTDA, complementando que no se encuentra acreditada la estructuración de un daño, pues no están claras las razones por las cuales a la paciente le fueron extraídas las trompas de Falopio y sus ovarios , con lo que, concluye, que no existe ninguna conducta imputable a esa entid ad, por la elemental razón de su falta de

las razones por las cuales a la paciente le fueron extraídas las trompas de Falopio y sus ovarios , con lo que, concluye, que no existe ninguna conducta imputable a esa entid ad, por la elemental razón de su falta de participación en el procedimiento quirúrgico.

Por su parte, MEDICORPUS CENTRO DE ORTOPEDIA Y CIRUGIA PLASTICA LTDA (antes CLINILASER LTDA) contestó de forma extemporánea, según consta a folio 280 vuelto del cuaderno principal.

LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO

El Juzgado 6º Administrativo de Manizales dictó sentencia accediendo a las pretensiones de la parte actora en los términos qu e p asan a compendiarse /fls. 280-291 cdno. 1A/.

El juez de primera instancia encontró que CLINILASER LTDA (hoy MEDICORPUS CENTRO DE ORTOPEDIA Y CIRUGIA PLASTICA ) le produjo un daño antijurídico a la accionante MARIA SURAY MONTOYA JIMÉNEZ, pues le practicó un procedimiento quirúrgico que derivó en la extracción de sus trompas de Falopio y ovarios, cuando el consentimiento otorgado por ella se limitaba a la resección de un quiste en el útero, contraviniendo el contenido obligacional que alude a dicho consentimiento, tal como se halla consagrado en los artículos 14 y 15 de la Ley 23 de 1981 , en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), de la Corte Constitucional (Sentencias T -401 de 1994 y T -850 de 2002) y del Consejo de Estado (Exp. 26.660).

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), de la Corte Constitucional (Sentencias T -401 de 1994 y T -850 de 2002) y del Consejo de Estado (Exp. 26.660).

Para el fallador a-quo, la actuación médica resulta cuestionable ante la ausencia de un expreso consentimiento de la accionante, más aún cuando17-001-33-33-001-2013-0066203 Reparación Directa Segunda Instancia S. 130 no existían circunstancias de gravedad e inmediatez que legitimaran actuar al margen de este requisito de ley , pues la vida y la integridad de la paciente MONTOYA JIMENEZ no se encontraban amenazadas.

Con base en lo anterior, imputó el daño a MEDICORPUS CENTRO DE ORTOPEDIA Y CIRUGIA PLASTICA LTDA, por la omisión del deber de obtener un consentimiento y aceptación de la paciente, y exoneró a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL, habida consideración que ninguna incidencia tuvo en la falla del servicio que apareció acreditada.

A título de reparación , condenó a la clínica accionada al pago de 60 s.m.m.l.v en favor de la accionante MAYDA SURAY MONTOYA por daños morales, y por este mismo concepto a favor de la menor NICOL JULIANA FLOREZ MONTOYA, le fueron reconocidos 30 s.m.m.l.v., mientras que, por valoración de daño a los bienes constitucionalmente protegidos, otorgó la suma de 60 s.m.m.l.v en favor de la señora MONTOYA JIMENEZ.

EL RECURSO DE SEGUNDO GRADO

valoración de daño a los bienes constitucionalmente protegidos, otorgó la suma de 60 s.m.m.l.v en favor de la señora MONTOYA JIMENEZ.

EL RECURSO DE SEGUNDO GRADO

La clínica MEDICORPUS CENTRO DE ORTOPEDIA Y CIRUGIA PLASTICA LTDA interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, con el escrito visible de folios 293 a 298 del cuaderno 1A.

Cuestiona la argumentación del juez de primer grado, y a manera de contexto, señala que la paciente tenía como diagnóstico inicial una simple sospecha de ‘quiste parauterino’, pero al ser intervenida quirúrgicamente se halló un ‘ovario derecho endometriósico y salpingooforectomía derecha e izquierda’, lo que implicó que el manejo fuera diferente e incluyera la extracción de las trompas de Falopio y ovarios.17-001-33-33-001-2013-0066203 Reparación Directa Segunda Instancia

S. 130

Por ende, dice que dicho procedimiento estuvo ajustado a los principios de la ética médi ca, más aún cuando está acreditado que no existía otro tipo de tratamiento aplicable a la señora MONTOYA JIMENEZ, por lo que no había una alternativa sobre la cual pudiera versar el consentimiento echado de menos, y que de llegar a actuar como lo pretende el juez de primera instancia, implicaba cerrar la herida quirúrgica, esperar que la paciente despertara e informarle sobre el único tratamiento viable, con los peligros que ello implicaba para su salud.

Aclara que el consentimiento que la paciente brindó antes de la intervención quirúrgica, versaba sobre lo demostrado en los exámenes

paciente despertara e informarle sobre el único tratamiento viable, con los peligros que ello implicaba para su salud.

Aclara que el consentimiento que la paciente brindó antes de la intervención quirúrgica, versaba sobre lo demostrado en los exámenes practicados hasta ese momento , pero los hallazgos intraoperatorios y la imposibilidad de otro tratamiento para la paciente llevaron al médico cirujano a actuar ajustado a los criterios de ética médica y principio de no maleficencia.

Por último, impetra que, en caso de mantenerse la decisión adversa a sus pretensiones, se ajuste la condena a los topes establecidos en la jurisprudencia, además, se revoque la decisión de conceder perjuicios morales a favor de la hija menor de la accionante, pues el operador judicial manifiesta que el supuesto daño se produjo por la vulneración a los derechos fundamentales asociados a la libertad y dignidad humana de la paciente, que son diferentes a los de su hija.

ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

➢ NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL /fls. 814 cdno. 4/: reitera que durante el proceso no logró demostrarse que los profesionales y los medios con los cuales se prestó el servicio a la señora MONTOYA JIMÉNEZ no fuesen los idóneos, o que la clínica a la que fue remitida la accionante no estuviese debidamente acreditada por el órgano17-001-33-33-001-2013-0066203 Reparación Directa Segunda Instancia S. 130 ejecutivo para la prestación de los servicios hospitalarios, desligándose así

Reparación Directa Segunda Instancia S. 130 ejecutivo para la prestación de los servicios hospitalarios, desligándose así la responsabilidad del EJÉRCITO NACIONAL de la falla del servicio prestado.

Hace hincapié en la ausencia de nexo causal entre el actuar del centro de sanidad de esa institución y la posible falla en el servicio médico prestado por la clínica MEDICORPUS CENTRO DE ORTOPEDIA Y CIRUJIA PLASTICA LTDA, toda vez que pese a no contar el batallón y su centro de sanidad militar con los medios y especialistas necesarios para abordar las necesidades clínicas de la paciente beneficiaria de su subsistema de salud, haciendo uso de sus facultades administrativas , dio oportuno traslado de la señora MONTOYA JIMENEZ a un centro médico que contara con las características requeridas.

➢ MEDICORPUS CENTRO DE ORTOPEDIA Y CIRUGIA PLASTICA LTDA: /fls. 15-17 cdno. 4/: pide que se revoque la sentencia impugnada ante la ausencia de los supuestos facticos que permitan determinar una responsabilidad patrimonial contra esa I.P.S. , reiterando que la accionante brindó su consentimiento libre e informado para el diagnóstico inicial, que cambió una vez puesto en marcha el procedimiento quirúrgico, por lo que el galeno no tuvo oportunidad de refrendar dicho consentimiento, más aún si se tiene en cuenta que la paciente se encontraba sedada, con lo cual se configuró un estado de necesidad, no porque su vida corriera grave peligro, sino porque el tratamiento aplicado finalmente era el único posible.

CONSIDERACIONES

DE LA SALA DE DECISIÓN

encontraba sedada, con lo cual se configuró un estado de necesidad, no porque su vida corriera grave peligro, sino porque el tratamiento aplicado finalmente era el único posible.

CONSIDERACIONES

DE LA SALA DE DECISIÓN

Pretende la parte demandante se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la clínica MEDICORPUS CENTRO DE17-001-33-33-001-2013-0066203 Reparación Directa Segunda Instancia

S. 130

ORTOPEDIA Y CIRUGIA PLASTICA LTDA , por los daños ocasionados por el procedimiento quirúrgico practicado a la acciona nte MAYDA SURAY MONTOYA JIMENEZ, por lo que, impetra, se condene a la parte demandada al pago de los perjuicios a que hubiere lugar.

PROBLEMAS JURÍDICOS

Atendiendo a la postura erigida por la apelante y lo qu e fue materia de decisión por el Juez A quo, el fondo del asunto se contrae a la dilucidación de los siguientes problemas jurídicos:

➢ ¿LE ASISTE RESPONSABI LIDAD A ENTIDAD HOSPITALARIA DEMANDADA POR LOS SUPUESTOS DAÑOS CAUSADOS A LA SEÑORA MAYDA SURAY MONTOYA JIMÉNEZ, CON

OCASIÓN DE LA PRÁCTICA DE UN PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO SIN CONSENTIMIENTO

INFORMADO?

➢ EN CASO DE HALLARSE PATRIMONIALMENTE RES PONSABLE A LA ENTIDA D

DEMANDADA, ¿QUÉ PERJUICIOS DEBEN SER INDEMNIZADOS EN EL SUB LITE?

(I)

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE

El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 dispone:

DEMANDADA, ¿QUÉ PERJUICIOS DEBEN SER INDEMNIZADOS EN EL SUB LITE?

(I)

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE

El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 dispone:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de17-001-33-33-001-2013-0066203 Reparación Directa Segunda Instancia S. 130 un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” /Resalta la Sala/.

Ante este postulado constitucional y la diversidad de supuestos fácticos en l os cuales el Estado puede irrogar daños a los particulares, por vía jurisprudencial se han decantado varios títulos de imputación que responden a las características propias de los contextos en los que se produce el hecho dañoso, así como a la dificultad probatoria que se deriva del carácter de algunas actividades.

En materia de responsabilidad estatal por actividades relacionadas con la prestación del servicio médico, los recientes pronunciamient os del máximo órgano de esta jurisdicción ratifican , a modo de regla general, que este tipo de casos ha de estudiarse bajo el tamiz de la falla probada del servicio , con las implicaciones o cargas probatorias que de ella se derivan. Y se indica que se establece una regla general, por cuanto esta formulación no representa una imposición para el funcionario judicial,

del servicio , con las implicaciones o cargas probatorias que de ella se derivan. Y se indica que se establece una regla general, por cuanto esta formulación no representa una imposición para el funcionario judicial, quien atendiendo a los pormenores de cada caso, puede optar por otro parámetro para desarrollar el juicio de imputación (principio iura novit curia).

En sentencia de 7 de mayo de 2021, la Secció n Tercera del Consejo de Estado aludió a esta regla, así como a la evolución jurisprudencial que representó la superación de la teoría de la falla presunta como régimen general en situaciones de responsabilidad médica, y al dinamismo probatorio que se deriva de esta específica tipología de casos (M.P. María Adriana Marín, Exp. 73001-23-31-000-2010-00704-01(51564):

“La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico–sanitarios es17-001-33-33-001-2013-0066203 Reparación Directa Segunda Instancia S. 130 el de la falla probada el servicio . Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico:

Este aspecto que no ha sido pacífico en la jurisprudencia, comoquiera que paralelamente a la postura que en una época propendió por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida,

jurisprudencia, comoquiera que paralelamente a la postura que en una época propendió por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición –por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos – de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada.

Así pues, de la aceptación –durante un significativo período de tiempo– de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos –por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido– la carga de atender los cuestionamientos que contra sus proc edimientos se formulan por los17-001-33-33-001-2013-0066203 Reparación Directa Segunda Instancia S. 130 accionantes1, posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio hubiere sido prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad

“… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o

sido prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad

“… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio’2.

1 Cita del original. “Especialmente a partir de la unificación de criterios en torno al tema, la cual tuvo lugar con la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández, referida, junto con tod a la evolución hasta entonces evidenciada en relación con este tipo de asuntos, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, rad. 6754”. 2 Cita del original. Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 14.421.17-001-33-33-001-2013-0066203 Reparación Directa Segunda Instancia

S. 130

Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante” /Cursivas del texto

Segunda Instancia

S. 130

Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante” /Cursivas del texto original, resaltados de la Sala/.

En el mismo fallo, la alta corporación reconoce que en el ámbito de la responsabilidad médica , las dificultades probatorias se in crementan, debido al carácter técnico y científico que tienen los hechos que sirven de base a las pretensiones de reparación, ante lo cual el ordenamiento jurídico otorga libertad probatoria para adelantar el estudio de imputación, sin que ello implique que la responsabilidad ha de presumirse en estos casos:

“(…) Lo anterior no impide que la Sala reconozca, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médico asistenciales, por ello, esta Subsección ha sostenido:

Ahora bien, no pueden perderse de vista las dificultades que caracterizan la actividad probatoria en procesos como el que mediante el presente pronunciamiento se decide, habida cuenta de que la actividad médica entraña conocimientos técnicos y científicos de difícil constatación que, en determinados supuestos, le impiden al juez tener plena certeza sobre el nexo de causalidad existente entre un específico procedimiento médico y el resultado que al mismo se le pretende imputar. No obstante, la dificultad que conlleva el análisis de las pruebas en materia médica no faculta al juez para

entre un específico procedimiento médico y el resultado que al mismo se le pretende imputar. No obstante, la dificultad que conlleva el análisis de las pruebas en materia médica no faculta al juez para presumir la existencia del aludido nexo causal.17-001-33-33-001-2013-0066203 Reparación Directa Segunda Instancia

S. 130

Empero, también se ha sostenido y así se reitera que, en aplicación del principio de libertad probatoria, el juez de la causa puede recurrir a cualquier medio demostrativo que le resulte útil para formar su convencimiento en relación con la existencia y las particularidades de los presupuestos fácticos relevantes para resolver de fondo la litis, mecanismos acreditativos entre los cuales el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil consagra el indicio como uno de los que válidamente puede apreciar el operador judicial con el propósito de formar su íntima convicción (…)3.

En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios (v.gr. prueba indiciaria) para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume” /Destacados del Tribunal/.

El criterio pregonado, que como se indica , resulta pacífico en la

convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume” /Destacados del Tribunal/.

El criterio pregonado, que como se indica , resulta pacífico en la jurisprudencia reciente de esta jurisdicción4, permite definir los contornos esenciales del análisis de la responsabilidad por el acto médico, que

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 4 Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, 9 de abril de 2021, Radicación número: 68001 -23-33000-2014-00026-01(60265).17-001-33-33-001-2013-0066203 Reparación Directa Segunda Instancia S. 130 pueden sintetizarse en lo siguiente: (i) el régimen de la falla probada como marco general de análisis; (ii) el consecuente deber de la parte actora de acreditar, además del daño, la desatención a la “lex artis”, entendida como los parámetros científicos que rigen la atención médica el caso concreto; (iii) el principio de libertad probatoria que rige el estudio de la responsabilidad, habida cuenta de las connotaciones propias de la ciencia médica; y (iv) el dinamismo en las cargas probatorias según las circunstancias propias de cada caso, sin que ello pueda llegar a derivar en una presunción d el nexo de causalidad como elemento de la responsabilidad.

(II)

médica; y (iv) el dinamismo en las cargas probatorias según las circunstancias propias de cada caso, sin que ello pueda llegar a derivar en una presunción d el nexo de causalidad como elemento de la responsabilidad.

(II)

LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO

Más allá de una falla en el procedimiento quirúrgico, e l escenario que marca atribución de responsabilidad en el caso concreto se ubica en la práctica de una cirugía a la señora MAYDA SURAY MONTOYA JIMENEZ , posterior a la cirugía practicada en el mes de agosto del año 2011, sin el consentimiento informado de la paciente . Los postulados fácticos de la demanda indican que al momento de iniciar el procedimiento quirúrgico, la señora MONTOYA JIMÉNEZ había otorgado su consentimiento expreso e informado para una “ RESECCIÓN DE QUISTE SIMPLE PARAUTERINO ”, sin embargo, finalmente el personal médico terminó extrayendo sus trompas de Falopio y el ovario derecho, procedimiento que, se itera, según la parte actora, no contó con la previa anuencia de la paciente.

El consentimiento informado emerge como garantía de caros principios constitucionales en el contexto de la atención médica, postura pregonada por el Consejo de Estado, en sentencia de 2 de junio de 2021 con ponencia del Magistrado Ramiro Pazos Guerrero dentro del expediente 05001-23-31000-2007-03296-01:17-001-33-33-001-2013-0066203 Reparación Directa Segunda Instancia

S. 130

“(…) Y es que precisamente el consentimiento informado es una obligación legal para los médicos

Reparación Directa Segunda Instancia

S. 130

“(…) Y es que precisamente el consentimiento informado es una obligación legal para los médicos porque, de un lado, busca protege r los derechos fundamentales a la dignidad, autonomía, integridad, al acceso a la información y a la libertad que tiene el paciente de disponer de su propio cuerpo; pero del otro, libera de responsabilidad al profesional de la salud, mientras la intervenci ón se haga de conformidad con la lex artis , comoquiera que los procedimientos médicos implican riesgos de complicaciones que en muchos casos son inevitables o imprevisibles, así los procedimientos se hagan con la diligencia debida. Es por ello que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en que las obligaciones médicas son de medio y no de resultado.”

Y la anuencia del destinatario del tratamiento médico reviste tal importancia, que ha sostenido el alto tribunal que “(…) Las intervenciones o procedimientos realizados sin consentimiento informado constituyen una falla del servicio que genera un daño consistente en la vulneración del derecho a decidir del paciente, por lo que surge responsabilidad extracontractual en cabeza de la entidad que prestó el servicio médico ” (Sentencia 27 de marzo de 2014, Exp. 26660. M.P. Danilo Rojas Betancouth). En otros términos, la ausencia del consentimiento configura un daño antijurídico, que se traduce en la inobservancia de las prerrogativas de orden fundamental ligadas a la autonomía del paciente, la posibilidad de acceder a la información y en últimas, de preservar su dignidad humana.17-001-33-33-001-2013-0066203 Reparación Directa Segunda Instancia

la posibilidad de acceder a la información y en últimas, de preservar su dignidad humana.17-001-33-33-001-2013-0066203 Reparación Directa Segunda Instancia

S. 130

En concordancia con esta posición, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado en la importancia consentimiento informado en clave de los derechos fundamentales , en la S entencia C – 059 de 2018 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas) estableció:

“(…) El consentimiento informado es el resultado lógico del ejercicio de los derechos constitucionales a recibir información y a la autonomía (arts. 16 y 20 C.P.). Así lo ha reconocido la Corte Constitucional, que además ha concluido que este derecho adquiere un carácter de principio autónomo y que permite la materialización de otros principios constitucionales tales como el libre desarrollo de la personalidad, la libertad individual y el pluralismo; así mismo, es un elemento indispensable para la protección de los derechos a la salud y a la integridad de las personas (…)”.

Es precisamente bajo la óptica de las libe rtades y los derechos , que la suscripción de un consentimiento médico resulta trascendental. El derecho a la información concreta y clara que tiene el paciente es sinónimo de un correcto despliegue de su autonomía y una muestra del ejercicio decisorio sobre las alternativas, consecuencias y beneficios de la ejecución de un determinado tratamiento médico o en este caso quirúrgico.

De esta forma, es correcto interpretar el consentimiento, en otra de sus facetas, como la manera en que el paciente puede involucrarse de forma suficiente con el actuar clínico, entendiendo entonces que esa libertad de

quirúrgico.

De esta forma, es correcto interpretar el consentimiento, en otra de sus facetas,