TA CAL - 17-001-33-33-001-2016-00203-02-(08-10-2020)

17-001-33-33-001-2016-00203-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia 172 Segunda Instancia

1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020).

RADICADO 17001-33-33-001-2016-00203-02

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE MARGARITA SERNA TABARES

DEMANDADO HOSPITAL DE CALDAS E.S.E

Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo que negó pretensiones, proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales el día 28 de agosto de 2018, dentro del proceso de la referencia.

PRETENSIONES

Se suplica por la parte nulidiscente que se hagan los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar la nulidad de la Resolución HC-065 del 16 de julio de 2015 proferida por el Hospital de Caldas E.S.E, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante.

2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a l Hospital de Caldas E.S.E proferir un nuevo acto administrativo en el cual se ordene el reconocimiento y pago de la reliquidación

2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a l Hospital de Caldas E.S.E proferir un nuevo acto administrativo en el cual se ordene el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, a partir del 15 de noviembre de 1998, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en17-001-33-33-001-2016-00203-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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2 el último año de servicios a saber: salario, recargo nocturno, dominicales, subsidio de transporte, reajuste sueldo, reajuste recargo, reajuste dominicales, p rima de antigüedad, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y vacaciones.

3. Que se reconozcan las sumas de dinero dejadas de percibir desde la fecha de cumplimiento del estatus jurídico, equivalentes a la diferencia entre lo efectivamente recibido por pensión de jubilación y lo que correspo nda al liquidarse en forma debida la prestación periódica.

4. Que se indexen las sumas de dinero, de acuerdo a la fórmula establecida por el Consejo de Estado.

5. Que se ordene al Hospital de Ca ldas dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, y en caso de no hacerse así, se paguen intereses moratorios.

6. Que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de costas procesales, y a pagar los intereses moratorios.

HECHOS

En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

6. Que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de costas procesales, y a pagar los intereses moratorios.

HECHOS

En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

• La señora Margarita Serna Tabares laboró a órdenes del Hospital de Caldas E.S.E por más de 20 años, retirándose del servicio público a partir del 31 de agosto de 1998. • Mediante Resolución RHPS – nro. 1467 del 28 de agosto de 1998 la demandada le reconoció pensión de jubilación la actora partir del 1º de septiembre de 1998, bajo los presupuestos de la Ley 6 de 1945 en concordancia con la Ley 33 de 1985,17-001-33-33-001-2016-00203-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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3 pero se tuvo en cuenta para conformar el IBL el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

• Resaltó que la Ley 33 de 1985 dispuso que la pensión se liquidaría con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios, destacando que la accionante recibió factores salariales que no se incluyeron al momento del reconocimiento de la prestación periódica.

• Que la actora solicitó mediante petición radicada el 15 de junio de 2015 la reliquidación de la pensión por inclusión de factores salariales, la cual fue negada a través de Resolución HC-065 del 16 de julio de 2015.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

reliquidación de la pensión por inclusión de factores salariales, la cual fue negada a través de Resolución HC-065 del 16 de julio de 2015.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitución Política: artículo 2, 13 y 53 • Código Laboral: artículo 21 • Ley 100 de 1993: artículo 12, 36 y CC • Ley 6ª de 1945 • Ley 33 de 1985: artículo 1 y siguientes • Ley 62 de 1985 • Decreto Ley 1045 de 1978: artículo 45 • Circular 054 de noviembre de 2010 • Ley 1437 de 2011: artículo 10

Adujo que la entidad violó el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por cuanto no se tuvo en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.17-001-33-33-001-2016-00203-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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4 Aseguró además que se vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto no se dio aplicación a la norma más favorable para el trabajador.

Que se desconoció el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispuso que el salario lo constituye no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que percibe el trabajador en dinero o en especie que implique retribución de servicios, sea cual sea la forma o denominación que adopte.

Transcribió sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, radicado

percibe el trabajador en dinero o en especie que implique retribución de servicios, sea cual sea la forma o denominación que adopte.

Transcribió sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, radicado interno 0112-09, para apoyar su tesis del caso, y resaltó que efectivamente la Ley 33 de 1985 no señaló en forma taxativa los factores salariales a incluir en la pensión.

Finalmente, enlistó 5 providencias proferidas por el Máximo Tribunal Administrativo relacionadas con el tema.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Hospital de Caldas: en cuanto a los hechos afirmó que son ciertos los relacionados con la vinculació n de la demandante a la entidad y los actos administrativos proferidos en relación con la pensión de jubilación.

Sobre las pretensiones se opuso a la prosperidad de las mismas, al considerar que la pensión fue reconocida de conformidad con la ley, sin que existan fundamentos de hecho o de derecho para expedir un nuevo acto administrativo.

Frente a la aplicación de la Ley 100 de 1993 señaló que los títulos II y III están dedicados “al régimen transitorio del sistema de ahorro pensional” y al “régimen aplicable a los trabajad ores no afiliados al sistema de ahorro pensional”, lo que denota que la intención del Legislador fue abarcar también las situaciones17-001-33-33-001-2016-00203-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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5 pensionales surgidas con anterioridad a la vigencia de la ley, con la debida salvaguarda de los derechos adquiridos.

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5 pensionales surgidas con anterioridad a la vigencia de la ley, con la debida salvaguarda de los derechos adquiridos.

Aseguró que el régimen de transición estipulado en el art ículo 36 de la norma en comento solamente mantuvo respecto al régimen anterior la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto, ya que el ingreso base de liquidación no fue considerado en dicho régimen, al señalar el inciso tercero de la norma que el IBL para liquidar la pensión de quienes les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho , sería el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta.

Sobre los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1989, aseveró que los beneficios de la transición están circunscritos a la aplicación de las disposiciones del régimen anterior al cual se encontraban afiliados los trabajadores, en lo relacionado con la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas , y e l monto de la pensión; en los demás requisitos y condiciones, por expreso señalamiento de la ley, se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, sobre el Decreto 1045 de 1978, precisó que el mismo no es aplicable para efectos de la determinación de la base salarial con la cual se calculó la pensión, resaltando además que el mismo se aplica de manera exclusiva al sector nacional, no a los niveles territoriales.

Propuso la excepción previa de:

• Falta de integración de litisconsorcio necesario – solicitud de integración

resaltando además que el mismo se aplica de manera exclusiva al sector nacional, no a los niveles territoriales.

Propuso la excepción previa de:

• Falta de integración de litisconsorcio necesario – solicitud de integración litisconsorcio necesario e integración del contradictorio: con base en que, de un lado, siendo el Fondo Territorial de Pensiones el mayor contribuyente en el pago de la prestación periódica de la demandante, le asiste interés directo en el asunto17-001-33-33-001-2016-00203-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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6 que se somete a debate judicial, por lo que debe vincularse a la acción a través de sus administradores actuales, Municipio de Manizales y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y como el Departamento de Caldas contribuye con recursos al citado fondo, también se vería afectado por cualquier decisión que eventualmente se llegare a adoptar en relación con la liquidación pensional de la accionante.

Propuso las excepciones de fondo que denominó:

• Falta de legitimación pasiva: argumentó que e n el hipotético caso que la demandante tuviera derecho a la reliquidación de la pensión, la misma no estaría a cargo del Hospital de Caldas, pues los tiempos de servicios por los cuales se haría responsable presuntamente la entidad son tiempos en los cuales no era la directa comprometida al pago con recursos propios, pues la mayor parte de ellos se deben requerir a la concurrencia para el sector salud que determinó el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues con apoyo en la Ley 60 de 1993,

directa comprometida al pago con recursos propios, pues la mayor parte de ellos se deben requerir a la concurrencia para el sector salud que determinó el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues con apoyo en la Ley 60 de 1993, la Ley 715 de 2001, el Decreto 306 de 2004 , y la Ley 1438 de 2011, aseguró que son dineros que deben ser pagados como pasivo prestacional del sector salud público.

• Cobro de lo no debido: indicó que a la demandante se le reconoció la pensión de conformidad con las normas que regulan el tema, sin que pueda afirmarse que se le adeuda dinero alguno por concepto de reajuste pensional.

• Adecuada determinación del monto de la pensión e ingreso base: aseveró que el monto de la pensión de la demandante fue liquidada con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1º de julio de 1995 y el 30 de septiembre de 1998 , teniendo en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual mantuvo respecto al régimen anterior la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto, ya que el IBL no fue considerado al señalar la norma que para liquidar las pensiones de quienes les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho,17-001-33-33-001-2016-00203-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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7 se debería tener en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello.

• Prescripción trienal de mesada pensional y prescripción de la acción: consideró que en la eventualidad de demostrarse que la accionante tiene o tenía algún

hiciere falta para ello.

• Prescripción trienal de mesada pensional y prescripción de la acción: consideró que en la eventualidad de demostrarse que la accionante tiene o tenía algún asomo de derecho frente a la reclamación, se deben ajustar las mesadas trienales de años anteriores a la reclamación con el fenómeno de la prescripción , ante la inactividad de la actora.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El 28 de agosto de 2018 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, en audiencia inicial, dictó sentencia que negó pretensiones.

Para resolver el meollo del asunto relacionó la Ley 100 de 1993 , para aclarar que el régimen aplicable al caso de la demandante era el establecido en la Ley 33 de 1985 en relación con el IBC, pero que los factores salariales debían ser calculados con fundamento en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 y el Decreto 1158 de 1994 por expresa disposición de la Corte Constitucional en sentencia de exequibilidad y unificación , postura que afirmó fue acogida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

Luego de relacionar la tesis de la Corte Constitucional expuesta en la sentencia SU-230 de 2015, del Consejo de Estado según providencia del 25 de febrero de 2016 y del Tribunal Administrativo de Caldas en fallo del 23 de abril de 2018 , sostuvo que el despacho c onsideraba que la posición expuesta por el Máximo Tribunal Administrativo en la sentencia del 25 de febrero de 2016 es la que mejor

2016 y del Tribunal Administrativo de Caldas en fallo del 23 de abril de 2018 , sostuvo que el despacho c onsideraba que la posición expuesta por el Máximo Tribunal Administrativo en la sentencia del 25 de febrero de 2016 es la que mejor se acoge al ordenamiento jurídico por respetar la Convención Americana de Derechos Humanos y los principios de progresividad y de prohibición de progresividad, pero que como en este caso estaba probado que la pensión de la17-001-33-33-001-2016-00203-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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8 demandante se liquidó de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la posición de la Corte Constitucional y del Tribunal Administrativo de Caldas, el despacho debía acoger la postura que para las personas benefici arias del régimen de transición se había establecido, en el sentido que su IBL no quedaba comprendido dentro de los aspectos regulados por la ley anterior, en este caso la Ley 33 de 1985, y que debía regirse por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, por lo que en este caso no era posible reliquidar la pensión con todos los factores salariales percibidos en el último año de prestación de servicios.

En consecuencia, declaró probadas las excepciones de “cobro de lo no debido” y “adecuada determinación del monto de la pensión e ingreso base de liquidación” propuestas por la demandada y en consecuencia negó pretensiones.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante apeló la sentencia mediante memorial que reposa de folio 135 a 138 del expediente.

propuestas por la demandada y en consecuencia negó pretensiones.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante apeló la sentencia mediante memorial que reposa de folio 135 a 138 del expediente.

Adujo que el juzgado de primera instancia desconoció que a la demandante se le reconoció su pensión de jubilación bajo los presupuestos de la Ley 6 de 1945, en concordancia con la Ley 33 de 1985 , ya que era beneficiaria del régimen de transición establecido en esa norma, pues para el 13 de febrero de 1985, data de la entrada en vigencia de la Ley 33, tenía más de 15 años de servicios.

Resaltó que, en atención a ello, se deben tener en cuenta sentencias del Tribunal Administrativo de Caldas relacionadas con estos casos, tal como la del 24 de mayo de 2018, proceso radicado 2013 -00221, Magistrado ponente Carlos Manuel Zapata Jaimes , la cual se aplicó a otros procesos similares tramitados en es ta Corporación.17-001-33-33-001-2016-00203-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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9 Concluyó, que la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de salarios y factores salariales percibidos en el último año de servicios, y por ello pidió que se revoque la sentencia y como consecuencia de ello se reliquide la pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el año de retiro, condenado en costas a la entidad accionada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante: guardó silencio.

devengados en el año de retiro, condenado en costas a la entidad accionada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante: guardó silencio.

Partes demandadas: guardó silencio.

MINISTERIO PÚBLICO

No presentó concepto sobre el asunto.

CONSIDERACIONES

Al no observarse alguna irregularidad que pueda generar nul idad de lo actuado, procede la Sala a resolver de fondo la impugnación.

PROBLEMAS JURÍDICOS

Los problemas jurídicos a dilucidar en esta instancia son los siguientes:

1. ¿Cuál es el régimen de pensiones aplicable a la actora?

2. ¿Qué factores salariales tiene derecho la señora Margarita Serna Tabares se le tengan en cuenta al momento de conformar el ingreso base de liquidación de su pensión ordinaria?17-001-33-33-001-2016-00203-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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10 Quedó probado en el proceso

➢ La constancia suscrita por el gerente del Hospital de Caldas el día 6 de julio de 2015, da cuenta que la demandante laboró en ese centro asistencial en el cargo de secretaria del 12 de agosto de 1967 al 31 de agosto de 1998 (fol. 23 C.1).

➢ Se decretó como prueba de oficio que se allegara copia de l acto administrativo mediante el cual se reconoció pensión de jubilación a la demandante, y se aportó copia de la Resolución RHPS-1467 de 1998, la cual da cuenta que el gerente del Hospital de Caldas E.S.E reconoció a partir del 1º de

demandante, y se aportó copia de la Resolución RHPS-1467 de 1998, la cual da cuenta que el gerente del Hospital de Caldas E.S.E reconoció a partir del 1º de septiembre de 1998 a favor de la señora Margarita Serna Tabares una pensión de jubilación en cuantía de $ 279.087,81, equivalente al 75% del salario promedio percibido entre el 1° de julio de 1995 al 31 de agosto de 1998 (fols. 26 a 28 C.2).

➢ Que mediante derecho de petición radicado el 15 de jun io de 2015 la accionante solicitó la reliquidación de su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año de retiro del servicio (fol. 13 a 17 ibídem).

➢ A través de Resolución HC-065 del 16 de julio de 2015 el gerente del Hospital de Caldas resolvió la solicitud de la accionante de manera negativa (f ols. 18 a 21 ibídem).

➢ Que según certificado de factores salariales expedido por el asesor jurídico del Hospital de Caldas E.S.E, la accionante devengó entre el 1° de septiembre de 1997 al 31 de ag osto de 1998 los factores salariales de: ordinario diurno, 15% incentivo, reajuste salario, reajuste prima de vacaciones, reajuste 15% incentivo, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de servicios y prima de navidad (fol. 113 C.1).17-001-33-33-001-2016-00203-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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de navidad (fol. 113 C.1).17-001-33-33-001-2016-00203-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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11 Primer problema jurídico

¿Cuál es el régimen de pensiones aplicable a la actora?

Tesis: La Sala defenderá la tesis que a la parte demandante no la cubre la transición de la Ley 100 de 1993 sino la de la Ley 33 de 1985 y, en consecuencia, su pensión se debe reconocer conforme a la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1045 de 1978.

Ha de comenzar la Sala precisando que en la sentencia de primera instancia el estudio del caso se realizó a la luz del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, pese a que en los hechos de l a demanda se hizo alusión a que la pensión de jubilación le fue reconocida a la demandante bajo los presupuestos de la Ley 6 de 1945, la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993.

Al revisar este Tribunal la constancia que da cuenta del tiempo de servicios de la demandante, se avizora que se vinculó el 12 de agosto de 1967, lo que permite inferir que es beneficiaria de la transición de la Ley 33 de 1985, no de la establecida en la Ley 100 de 1993, por lo siguiente.

El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 reza:

(...) El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la

El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 reza:

(...) El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (...).

Ahora bien, el parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 estableció:17-001-33-33-001-2016-00203-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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12 Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

Incluso, al revisar el acto administrativo que reconoció la pensión se evidencia que se plasmó lo siguiente: “Que el (la) señor (a) MARGARITA SERNA TABARES, reúne los requisitos consagrados en la Ley 6° de 1945 en concordancia con la Ley 33 de 1985, “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regía con anterioridad a la presente ley” (fol. 26 vuelto).

Lo anterior, significa que para el día 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en

las disposiciones sobre edad de jubilación que regía con anterioridad a la presente ley” (fol. 26 vuelto).

Lo anterior, significa que para el día 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, la demandante tenía más de 15 años de servicios, hecho que hace que se encuentre cubierta por el régimen de transición de esta última norma frente a la edad para pensión, de conformidad con lo estipulado en el parágrafo 2º del artículo primero.

A pesar de que el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 establece que el beneficio de transición de esa ley aplica en lo relativo a la edad de jubilación, lo cierto es que el H. Consejo de Estado, en virtud del principio de inescindibilidad y de favorabilidad, extendió la transición a todos los aspectos del régimen de pensiones. Al respecto, el Consejo de Estado señaló lo siguiente1:

(…) Al 13 de febrero de 1985, fecha de vigencia de la ley 33, el actor se encontraba en la s egunda hipótesis aludida. Hasta antes de la expedición de la Ley 33 de 1985 la pensión de jubilación de los empleados territoriales se regía por la ley 6ª de 1945, siendo aplicable esta ley y las normas que la modificaron antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, como lo ha precisado

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A". Consejero Ponente: Gustavo

Eduardo Gómez Aranguren. siete (7) de octubre de dos mil diez (2010).17-001-33-33-001-2016-00203-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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13 esta Sección. A pesar de que el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, sólo remite a la edad de jubilación que regía con anterioridad a su entrada en vigencia y no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al actor.

De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “ situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló en sentencia C -168/95: “… De conformidad con este mandato, cuando una misma s ituación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.

Igualmente, el Consejo de Estado, en virtud del principio de inescindibilidad ha sostenido reiteradamente que la norma anterior aplicable debe serlo en su integridad. Al respecto, en sentencia proferida por la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación, de 20 de octubre de 2005, M. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicado

respecto, en sentencia proferida por la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación, de 20 de octubre de 2005, M. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicado interno No. 3701-04. En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado al demandante debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 6ª de 1945, y l as normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional, pues si se diera aplicación a una normatividad diferente, como la Ley 100 de 1993, o la Ley 33 de 1985 se estaría desmembrando el régimen transitorio.

Por su parte, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, norma anterior a la Ley 33 de 1985, estableció:

ARTÍCULO 27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de17-001-33-33-001-2016-00203-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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14 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio (Subrayado del Tribunal).

De acuerdo al anterior recuento normativo, la accionante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

Segundo Problema Jurídico

De acuerdo al anterior recuento normativo, la accionante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

Segundo Problema Jurídico

¿Qué factores salariales tiene derecho la señora Margarita Serna Tabares se le tengan en cuenta al momento de conformar el ingreso base de liquidación de su pensión ordinaria?

Tesis: La Sala defenderá la tesis que la pensión de vejez de la demandante deberá incluir en el IBL los factores salariales percibidos en el último año de servicios de conformidad con la lista establecida en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

En este caso la norma aplicable al sub lite es el Decreto 3135 de 1968, el cual indicó que la pensión de jubilación será equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados du rante el último año de servicio s. En este caso la E.S.E. demandada al momento de liquidar la pensión de la accionante fraccionó las normas a aplicar, siendo claro que no podía tomar parte de la legislación anterior en virtud de la garantía del régimen de transición, sino que debía aplicar en forma plena la disposición normativa con forme a la cual el beneficiario hubies e adquirido su derecho. Ello, en garantía d el principio de inescindibilidad y las garantías mínimas en materia laboral pese a las transiciones normativas.

Por su parte, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, establece:17-001-33-33-001-2016-00203-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Por su parte, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, establece:17-001-33-33-001-2016-00203-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia 172 Segunda Instancia

15 ARTÍCULO 45: DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual b) Los gastos de representación y la prima técnica c) Los dominicales y feriados d) Las horas extras e) Los auxilios de alimentación y transporte f) La prima de navidad g) La bonificación por servicios prestados h) La prima de servicios i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio. j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1.978. k) Prima de vacaciones l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artíc ulo 38 del Decreto 3130 de 1968 (subrayado Sala de Decisión).

Según la norma reproducida, solamente los factores enlistados en esta disposición

debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artíc ulo 38 del Decreto 3130 de 1968 (subrayado Sala de Decisión).

Según la norma reproducida, solamente los factores enlistados en esta disposición devengados durante el último año de prestación de servicios, que en este caso es del 1º de septiembre de 1997 al 31 de agosto de 1998 , serían los que sirven de base para calcular la prestación periódica, previa deducción de los descuentos que por aportes dejaron de efectuarse, en caso de que no se hubieran realizado en su momento.

En el acto administrativo de reconocimiento de la pensión no se plasmaron los factores a tener en cuenta en la