TA CAL - 17-001-33-33-001-2018-00368-02-(05-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala Segundade Decisión MagistradoPonente:Jairo Ángel Gómez Peña Manizales, cinco (5) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicado. 17-001-33-33-001-2018-00368-02

Clase: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: María Orfa Montes Castrill ón

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio

Providencia: Sentencia No. 23

Asunto Resuelve la Sala Segunda de Decisión el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales el 24 de septiembre de 2019, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. Pretensiones La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita:  Se declare la nulidad de la Resolución Nº 8304-6 de 30 de octubre de 2017.  Se declare que la parte actora pertenece al régimen exceptuado previsto en el

artículo 279 de la Lay 100 de 1993, que su situación se halla cobijada por el régimen especial previsto para los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, y por ende, que su pensión de jubilación debe ser reajustada anualmente con base en lo previsto en las Leyes 91 de 1989 y 71 de 1988.RadIcación 17-001-33-33-001-2018-00368-02SentenciaN° 23 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derechoSegundainstanciaFebrero 5 de 2021 2  Se condene a la parte accionada a aplicar el porcentaje previsto en el artículo 8 ordinal 5° de la Ley 91 de 1989 para los descuentos en salud, equivalente al 5%, cesando los actuales aportes del 12%.  Se disponga el reajuste pensional de manera retroactiva, aplicando lo previsto en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, esto es, con base en el incremento anual del salario mínimo y no el IPC.  Se reintegren las sumas que han sido descontadas de su mesada pensional, superiores al 5% de las mesadas de julio y diciembre.  Se paguen a la parte demandante las diferencias resultantes entre la mesada pensional reajustada y la que actualmente recibe.  Se indexen las sumas reconocidas, y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.  A título de pretensión subsidiaria, impetra que de llegar a considerarse por el

Tribunal que su régimen pensional es el consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, se ordene reintegrar a favor del accionante lo descontado equivalente al 12% de las mesadas de junio y diciembre, se ordene cesar dichos aportes y se condene en costas a la accionada.

2. Hechos Se relataronlos que a continuación se resumen:  Se vinculó a la docenciaoficial con anterioridadal 27 de junio de 2003, y al cumplir los requisitosde ley le fue reconocidapensión de jubilación, de la cual le han venido descontandoel 12% de cada mesada pensional,incluidaslas adicionalesde junio y diciembre,con destinoal sistemade salud.  Pese a que en el acto de reconocimientose dijo que el reajuste anual pensionalse daría en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, dichos incrementosse han hechoconformelo disponeel mandato14 de la Ley 100 de 1993.  Desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, los incrementos anuales de las pensiones ordenados en el artículo 53 de la Carta Política vienen dándose con la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC), según lo consagrado en el canon14 de dicho dispositivolegal.  El 4 de octubrede 2017 presentó solicitudante la entidaddemandadacon el fin deRadIcación 17-001-33-33-001-2018-00368-02SentenciaN° 23 - Mediode control de nulidady

restablecimientodel derechoSegundainstanciaFebrero 5 de 2021 3 que su pensión fueraincrementadaconformelo disponeel artículo 1 de la Ley 71 de 1988, igualmenteque el descuentocon destinoal sistemade salud se ajustaraal 5% de cadamesada,peticionesnegadasa través delacto demandado.

3. Normas violadas Como disposiciones violadas se citaron las siguientes: Se invocaron: Constitución Política, arts. 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 90, 121, 125 y 209 Ley 33 de 1985; Ley 91/89, art. 15, numeral 2 literal A; Ley 115 de 1994, art. 115; Ley 71/88, art. 1; Ley 100/93, art. 279; Ley 238 de 1995, art. 1; Ley 700 de 2011, art. 4; Ley 797 de 2003, art. 9; Ley 812 de 2003, art. 81; Ley 1151 de 2007, art. 160; Acto Legislativo 01 de 2005; Ley 1437 de 2011, art. 147.

Como juicio de la infracción, argumenta que con la decisión asumida por la demandada se atenta contra su derecho a mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional, en la medida que las Leyes 71/88 y 238/95 disponen el ajuste periódico de las pensiones tomando como base el incremento que el gobierno nacional fije para el salario mínimo legal.

Añade que la llamada por pasiva viene ajustando las pensiones atendiendo lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, el IPC; no obstante, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio están excluidos del régimen pensional general en virtud del canon 279 de la misma norma, lo que incide en que desde el año 1996, se estén dando incrementos inferiores al aumento del salario mínimo mensual legal vigente. Respecto a los aportes en salud y el monto que ha de ser descontado, acota que el FNPSM toma como excusa el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 para incrementar el porcentaje de cotización al sistema, sin atender las precisiones que deben hacerse dependiendo de la vinculación al servicio docente. Agrega que con la aplicación de manera indistinta de normas generales y especiales, se ha creado un tercer régimen no previsto por el legislador, en contravía del postulado 53 Superior.

4. Contestación de la demanda 4.1. Departamento de Caldas No contestó la demanda. 4.2. Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales delRadIcación 17-001-33-33-001-2018-00368-02SentenciaN° 23 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derechoSegundainstanciaFebrero 5 de 2021

4 Magisterio No contestó la demanda.

5. Sentencia de Primera Instancia El a quo accedió parcialmentea las pretensionesde la partedemandante,así:

“PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS todas las excepciones propuestas por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, excepto la de prescripción […] SEGUNDO: DECLARAR PROBADAde oficio la excepción denominada “inexistencia de la obligación del FNPSM para el cese, disminución y devolución de un porcentaje por concepto de aportesal sistema de seguridad social en salud” […] CUARTO: DECLARAR la nulidad parcial de la resoluciones […] 8304-6 de 2017, en los procesos […] 2018-00368, respectivamente. En cuanto negaron la solicitud de reconocimiento de pago del incremento periódico de las pensiones conforme al aumento fijado por el Gobierno Nacional para el salario mínimo […] QUINTO: A título de restablecimientodel derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que proceda a reajustar anualmente, mes por mes, la pensión mensual vitalicia de cada uno de los demandantes,con base en el porcentaje de incrementodel salario mínimo mensual legal vigente desde la fecha de reconocimientopensional. […] SEXTO: La suma que se pague a favor de cada uno de los demandantes se actualizará utilizando la fórmula de matemática financieraempleada por la jurisdicción de lo ContenciosoAdministrativo[…] SÉPTIMO: CONDENAR EN COSTAS a la Nación – Ministeriode Educación – Fondo Nacionalde PrestacionesSocialesdel Magisterio[…]”

De un lado, consideró que los docentes afiliados al FNPSM no tiene derecho al cese del cobro y a la devolución de un porcentajede los aportesque realizarony realizan al sistema de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales,ello, de conformidadcon el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989; el porcentajede dicho descuento,se regula por lo dispuestoen la Ley 100 de 1993, artículo204. En cuanto al incremento anual de las pensiones con fundamento en el salario mínimo señaló que, los docentes afiliados al FNPSM tienen derecho a un reajuste pensional equivalente al incremento anual del SMLMV de conformidad con el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de un régimen exceptuado. Como sustento de ello, señaló que el incremento consagrado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 se aplica al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y al Régimen de Ahorro Individual, no a los regímenes exceptuados. Así mismo, aduce que el artículo 279 de la Ley 100 hace referencia a los regímenes exceptuados para indicar que las disposiciones de dicha ley no le son aplicables. Expone que el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 no quedó derogado con laRadIcación 17-001-33-33-001-2018-00368-02SentenciaN° 23 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derechoSegundainstanciaFebrero 5 de 2021

5 Ley 100 de 1993, pues esta última, en su artículo 289, puntualmente derogó el parágrafo del artículo 7 de dicha Ley 71 y si la intención hubiese sido la de derogar el artículo 1°, así lo hubiese consagrado. Finalmente, consideró que la Ley 238 de 1995 no impone un régimen de reajuste derogatorio de los previstos en los regímenes exceptuados, sino que impide que el beneficio del reajuste por el IPC se le niegue a los pensionados cuyas pensiones resulten reajustadas con un valor inferior al IPC, tal como sucedía con el principio de oscilación. La ley 238 consagra un principio de favorabilidad en favor de los regímenes exceptuados, en virtud del cual, sólo cuando el incremento de la pensión de acuerdo al IPC previsto en el artículo 14 de la Ley 100 les sea más favorable, puede serles aplicado; no así cuando ello resulte menos favorable. (fls. 63-80, C. 1)

6. Recurso de Apelación 6.1. Parte demandante La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia al considerar que, aplicar el 12% de descuento para el sistema de salud sobre las mesadas adicionales, desconoce el principio de indivisibilidad en la aplicación de los regímenes pensionales.

Indica que el fallo incurre en un error de interpretación pues le da un sentido equivocado a la ley 812 de 2003, al Acto Legislativo 01 de 2005 y a la sentencia de constitucionalidad 369 de 2004. Señala igualmente, que en la sentencia se están

invocando precedentes que enmarcan situaciones solamente referidas a los pensionados del Régimen General de Pensiones. Afirma que se está incurriendo en un error de conceptualización en cuanto a aportes y cotización, todo ello, para concluir que a la parte demandante se le debe descontar solamente el 5% de su mesada pensional como aportes al sistema de salud, debiéndosele reintegrar el 7% del aporte realizado en exceso según el marco legal y jurisprudencial. (fls. 93-111, C. 1) 6.2. Parte demandada Considera que, si bien los docentes afiliados al FNPSM se encuentran exceptuados de la aplicación del Régimen General de Seguridad Social, en lo que respecta al reajuste de sus pensiones debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 como consecuencia de lo establecido en la Ley 238 de 1995. Agrega que el derecho al porcentaje del reajuste de la pensión no es un derecho adquirido y ello está sometido a la libertad de configuración normativa del legislador. Asegura que el Acto Legislativo 01 de 2005 dejó sin efectos los regímenes especiales como el consagrado en la Ley 71 de 1988 a partir del 31 de julio de 2010; luego, no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad pues no hay coexistencia de normas vigentes ante la derogatoria tácita de la Ley 71 de 1988. Solicita en consecuencia, se revoque el falloRadIcación 17-001-33-33-001-2018-00368-02SentenciaN° 23 - Mediode control de nulidady

restablecimientodel derechoSegundainstanciaFebrero 5 de 2021 6 de primer grado. (fls. 113-118, C. 1)

7. Alegatos de conclusión segunda instancia Las partes guardaron silencio.

II. Consideraciones Atendiendo a la postura planteada por los apelantes y a lo expuesto en el fallo de primer grado, los problemas jurídicos a resolver en el presente asunto se contraen a dilucidar los siguientes interrogantes:  ¿Le asiste derecho a la parte demandante al reajuste periódico de la pensión de jubilación con base en el incremento del salario mínimo mensual legal vigente, según lo establece la Ley 71 de 1988?  ¿Qué porcentaje debe aplicarse sobre la mesada pensional de la parte actora, para realizar el descuento con destino al sistema de salud?  ¿Tiene derecho la parte actora a que no se le realicen los descuentos con destino al sistema de salud sobre las mesadas adicionales de su pensión ordinaria de jubilación?

1. Ajuste periódico de las pensiones El artículo 53 de la Carta Política establece un mandato dirigido a la protección de los ingresos de los pensionados, a través del mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales: “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en

normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y alRadIcación 17-001-33-33-001-2018-00368-02SentenciaN° 23 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derechoSegundainstanciaFebrero 5 de 2021 7 trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales” /Destaca el Tribunal/. Este cometido constitucional encuentra desarrollo en diversos instrumentos de índole legal, incluso, se encuentra previsto en diferentes disposiciones anteriores a la Carta Política de 1991. Verbigracia, el canon 1 de la Ley 4ª de 19761 disponía: “Artículo 1º.- Las pensiones de jubilaci ón, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales a excepci ón de las pensiones por incapacidad permanente parcial, se reajustar án de oficio, cada año, en la siguiente forma: Cuando se eleve el salario mínimo mensual legal más alto,

se procederá como sigue: con una suma fija igual a la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, más una suma equivalente a la mitad del porcentaje que represente el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, esto último aplicado a la correspondiente pensión”. Posteriormente, los parámetros para la actualización del valor de las pensiones fueron modificados por el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, por cuyo ministerio: “ARTICULO 1o. Las pensiones a que se refiere el artículo 1o. de la Ley 4a. de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual. PARAGRAFO. Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo” /Destaca la Sala/. En análogos términos, el Decreto 1160 de 1989 reiteró el mandato de reajuste pensional tomando como parámetro el incremento del salario mínimo decretado por el Gobierno Nacional: “Reajuste pensional. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, incapacidad permanente parcial, compartidas y de sobrevivientes, de los sectores público, privado y del Instituto de Seguros Sociales, se reajustarán de oficio y en forma simultánea con el salario mínimo legal, en el mismo porcentaje en que éste sea incrementado por el Gobierno Nacional”. Con la promulgación de la Ley 100 de 1993, se introdujo un cambio en el parámetro de

aumento periódico de las mesadas pensionales, dependiendo del valor de la misma, 1 “Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficialy privado y se dictan otras disposiciones”.RadIcación 17-001-33-33-001-2018-00368-02SentenciaN° 23 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derechoSegundainstanciaFebrero 5 de 2021 8 pues una es la regla aplicable cuando la pensión es equivalente al valor del salario mínimo mensual legal vigente, y otra cuando es superior a dicho guarismo. Al respecto, el artículo 14 de dicho esquema disposicional prevé: “Artículo 14. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilaci ón, de invalidez y de sustituci ón o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustar án anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno .” /Resaltado del Tribunal/. La norma en mención fue objeto de estudio de constitucionalidad, cuyo resultado fue la

exequibilidad, declarada mediante la Sentencia C-387 de 19942, de la cual la Sala destaca en lo pertinente, lo siguiente: “Para la Corte es evidente que ese tratamiento distinto ante situaciones iguales, a la luz de los cánones constitucionales, tiene una justificaci ón clara y razonable, cual es la de dar especial protecci ón a aquellos pensionados que por devengar una pensión mínima se encuentran, por razones económicas, en situación de debilidad manifiesta frente a los demás. En consecuencia, ha decidido el legislador que el valor de la pensión para esas personas se reajuste en un porcentaje igual al del salario mínimo legal mensual, con el fin de que dicho ingreso conserve su poder adquisitivo y así pueda el beneficiario satisfacer sus necesidades básicas y llevar una vida digna. (…) Así las cosas, no le asiste razón al demandante, pues no es posible afirmar con certeza cuál de los dos sistemas podría resultar más benéfico para el pensionado, ya que ello depender á del comportamiento que presente cada uno de esos factores a través del tiempo, de manera que habrá ocasiones en que el índice de precios al consumidor sea superior al porcentaje en que se incremente el salario mínimo, y en otras, éste sea inferior a aquél, o pueden existir casos en que los dos sean iguales. De otra parte, estima la Corte pertinente agregar que la Constituci ón al consagrar el derecho al reajuste periódico de las pensiones (art. 53 inc. 2o.), no señala la proporci ón en que éstas deben incrementarse , como

tampoco la oportunidad o frecuencia en que debe llevarse a cabo, quedando en manos del legislador la regulaci ón de estos aspectos , como en efecto lo hace la norma parcialmente impugnada ” /Destacado del Tribunal/. Por su parte, el Consejo de Estado3 se pronunció sobre la vigencia del artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y el alcance de la fórmula del incremento pensional consagrado en la Ley 100 de 1993: 2 MP .Dr. CarlosGaviria Díaz. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, M.P .William Hernández Gómez, 17 de agosto de dos mil diecisiete(2017) Rad. 11001-03-24-000-2010-00007-00(3294-14).RadIcación 17-001-33-33-001-2018-00368-02SentenciaN° 23 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derechoSegundainstanciaFebrero 5 de 2021 9 “Ahora bien, en criterio de la parte demandante, la mesada de quienes se pensionaron con anterioridad al 1.º de abril de 1994 debe incrementarse en la forma prevista por la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que se ajustaba el salario mínimo, afirmaci ón frente a la cual debe indicarse que el hecho de que el porcentaje en el cual se reajusta la pensi ón no sea un derecho adquirido, implica que el sistema definido por la Ley 100 de 1993

podía regular válidamente la proporci ón del aumento de la prestaci ón, derogando el enunciado normativo que venía rigiendo hasta ese momento, tal y como lo admitió la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 1996, al señalar: «(…) A partir del 1.° de enero de 1989 y hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, todas las pensiones que fueron reconocidas en el país, tanto en el sector público como en el privado, se reajustaron anualmente conforme a la formula (sic) prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que se increment ó por el Gobierno el salario mínimo legal mensual. Con la expedici ón de la Ley 100 de 1993 y su entrada en vigencia, las pensiones reconocidas antes y después de dicha ley, se vienen reajustando en la forma prevista por su artículo 14 y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 142 y 143 ibídem, lo que significa que el referido reajuste se produce anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor , certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, más la mesada adicional y el reajuste equivalente a la elevaci ón en la cotizaci ón para salud, a favor de los pensionados con anterioridad al 1° de enero de 1994 (…) Conclusión: Conforme a las consideraciones expuestas, el porcentaje de reajuste de la mesada pensional no es un derecho adquirido, por lo tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que el

legislador está habilitado para modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales”. De acuerdo con lo anterior, el reajuste previsto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 sí es aplicable a quienes les fue reconocida la pensión antes del 1.º de abril de 1994 y no el definido por la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, toda vez que esta última quedó derogada por aquella” /Subrayas fuera del texto/. Por otra parte, frente al argumento según el cual, el principio de favorabilidad en materia pensional legitima la aplicación del incremento pensional con el aumento del salario mínimo legal mensual vigente previsto en la Ley 71 de 1988, la Corte Constitucional en la Sentencia C-425 de 20174 esbozó: “ (…) Lo anterior, hasta el punto de que en su demanda no sólo solicita declarar inexequible el apartado demandado, según el cual las pensiones “se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior”, sino que incluso le pide a la Corte señalar que lo más favorable para el pensionado es “la medición del poder adquisitivo constante de las pensiones por el método de medición de la equivalencia de las pensiones en relación con el Salario Mínimo Legal Vigente”[85], como si este fuese expresamente el

mandato constitucional (…) Por lo tanto, se concluye que además de que la propia Constitución faculta al legislador a decidir, con autonomía política, de qué manera reajustar periódicamente el valor de las pensiones, de tal forma que no 4 M.P .Luis GuillermoGuerrero Pérez.RadIcación 17-001-33-33-001-2018-00368-02SentenciaN° 23 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derechoSegundainstanciaFebrero 5 de 2021 10 hay lugar aquí para la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral del que trata el artículo 53 superior, en todo caso los índices o referencias de actualización a los que acudió el legislador para actualizar las pensiones de forma diferenciada según su valor (IPC y SMLMV) tienen un origen, una explicación y unos propósitos diferentes, al mismo tiempo que se relacionan entre ellos de una forma particular.. (…) Al mismo tiempo que, se reitera, el constituyente impuso al legislador el deber general de actualizar el monto de las pensiones para que fuesen consistentes con el fenómeno de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, pero no impuso un modelo específico de actualizaci ón, motivo por el cual el Congreso cuenta con un amplio margen de configuraci ón para fijar las fórmulas específicas a través de las cuales se materializa este deber genérico, sin que se encuentre obligado a acoger un esquema económico que, a juicio del accionante, resulte más favorable a los intereses de los pensionados entre todos los posibles” /Resaltados del Tribunal/.

Finalmente, es claro que los docentes afiliados el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) se hallan excluidos del régimen pensional general previsto en la Ley 100 de 1993 en virtud del expreso mandato del artículo 279 de esa norma5, no obstante, este mandato legal debe leerse en armonía con el canon 1 parágrafo 4 de la Ley 238 de 2005, que reza: “ARTÍCULO 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: (…) "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". /Resaltado de la Sala/ Recogiendo los elementos presentes en el marco normativo y jurisprudencial reproducido en las líneas que anteceden, las súplicas de la demanda no encuentran eco de prosperidad, por diversas razones. De un lado, la jurisprudencia constitucional justifica el establecimiento de un marco diferencial de protección a las personas que devengan pensiones cuyo valor es equivalente a un (1) salario mínimo mensual, respecto a aquellos pensionados que devengan una mesada superior, como medida positiva encaminada a lograr el mandato de igualdad real y efectiva (art. 13 C.P.). En todo caso, la Corte deja en claro que el salario mínimo y el I.P.C. responden a factores y realidades diferentes, no

siempre predecibles, por lo que no puede realizarse un juicio de comparación puro y simple entre ambos. 5 “(…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…)” /Subrayado de la Sala/.RadIcación 17-001-33-33-001-2018-00368-02SentenciaN° 23 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derechoSegundainstanciaFebrero 5 de 2021 11 Adicional a ello, es de suma importancia resaltar que el canon 53 de la Carta, al paso que consagra el mandato de incremento periódico de las pensiones de tal forma que mantengan su poder adquisitivo, no sujeta este postulado a un método específico, dejando en manos del legislador la materialización de este cometido, lo cual precisamente ocurre con el artículo 14 de la Ley 100/93, expedido en uso de la libertad de configuración que sobre el particular le asiste al Congreso de la República. Justamente, al referirse a dicho texto legal, tanto la Corte Constitucional como el supremo órgano de lo contencioso administrativo son contestes en aludir que el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 ha de entenderse derogado por el canon 14 de la Ley

100/93, incluso, respecto a quienes obtuvieron su derecho pensional con anterioridad a aquella disposición, todo ello bajo el entendido de que el porcentaje de incremento o reajuste pensional anual no constituye un derecho adquirido. Bajo esta óptica, ha de concluirse que si bien los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 cuentan con un régimen pensional especial y diferente al general consagrado en la Ley 100 de 1993, de ello no se sigue que al amparo de este régimen puedan acudir a la Ley 71/88 para obtener un incremento pensional anual diferente al vigente, pues este aspecto no integra el régimen pensional propiamente dicho. Ante este panorama, tampoco resulta de recibo el argumento relacionado con el principio de favorabilidad, pues existe una disposición expresa sobre la forma en la que proceden los aumentos pensionales, y la existencia de aumentos pensionales con base en el salario mínimo únicamente se justifica en el caso de las pensiones cuyo monto equivale a este salario. Así las cosas, abordados los pormenores del caso, resulta evidente que la pensión reconocida por el FNPSM a favor de la señora María Orfa Montes Castrillón supera el valor del salario mínimo legal mensual vigente /fl. 40 cdno. 1/, por lo que la entidad demandada, al negar el incremento pretendido al tenor del artículo 1 de la Ley 71 de 1988 se ajustó plenamente al ordenamiento jurídico, lo que derivaba en una decisión

negativa frente a las pretensiones de la demanda, como en efecto ocurrió.

2. Descuentos con destino al sistema de salud El principio de solidaridad constituye uno de los pilares del Sistema General de Seguridad Social tanto en salud como en pensiones, y de él se derivan algunas obligaciones de los afiliados, como lo es contribuir a su financiación a través deRadIcación 17-001-33-33-001-2018-00368-02SentenciaN° 23 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derechoSegundainstanciaFebrero 5 de 2021 12 aportes (art. 48 C.P.). En el mismo sentido se encuentra concebido el servicio de salud en el canon 49 constitucional, soportado en la solidaridad como elemento medular de su prestación.

En relación con los pensionados, la Ley 100 de 1993 los cataloga como afiliados con capacidad de pago, por lo que se encuentran en e