TA CAL - 17-001-33-33-001-2018-00371-02-(30-10-2020)-1

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CALDAS

SALA 4ª DE DECISIÓN Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, treinta (30) de OCTUBRE de dos mil veinte (2020)

S. 164

La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside , AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA , procede a dictar sentencia de segundo grado por vía del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia emanada del Juzgado 1º Administrativo de Manizales, con la cual negó las pretensiones formuladas por la señora MARÍA ESPERANZA MARTÍNEZ RAMÍREZ dentro del contencioso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido

contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES

PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA.

1. Se declare la nulidad parcial de la Resolución GNR 214126 de 19 de julio de 2016, con la cual se reliquidó la pensión de jubilación de la accionante, sin tener en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; y de la Resolución VPB 36271 de 19 de septiembre de 2016 con la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la primeramente citada.

1. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a COLPENSIONES

de 2016 con la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la primeramente citada.

1. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a COLPENSIONES reajustar la pensión de jubilación del demandante teniendo en cuenta el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios, haciéndola efectiva a partir del primero (1º) de enero de 2009.17001-33-33-001-2018-00371-02

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1. Se indexen las sumas reconocidas y se paguen los intereses moratorios generados.

1. Se condene en costas a entidad demandada.

CAUSA PETENDI.

La señora MARÍA ESPERANZA MARTÍNEZ RAMÍREZ nació el 30 de septiembre de 1952, y prestó sus servicios como empleada pública desde el 2 de febrero de 1981 y el 31 de diciembre de 2008, siendo el último cargo desempeñado en la Universidad de Caldas.

Con Resolución Nº 3078 de 28 de abril de 2008 , el entonces Instituto de Seguros Sociales -ISSreconoció la pensión de jubilación a la accionante, y dejó en suspenso la liquidación y pago hasta el momento de acreditar el retiro definitivo del servicio.

Una vez acreditada la renuncia definitiva, el ISS expidió la Resolución 0123 de 16 de enero de 2009 ordenando el pago de la reconocida a la señora Martínez Ramírez, en cuantía de $954.878 a partir del 1º de enero del mismo año.

de 16 de enero de 2009 ordenando el pago de la reconocida a la señora Martínez Ramírez, en cuantía de $954.878 a partir del 1º de enero del mismo año.

Con la Resolución GNR 214126 de 19 de julio de 2016 , COLPENSIONES reliquidó la pensión de jubilación de la señora Martínez Ramírez, no obstante, no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Se invocaron: Constitución Política, art. 53; Ley 1045 de 1978; Ley 100/93, art. 36.

Expuso que en virtud del régimen de transición de la Ley 100//93, las Leyes 33 y 62 de 1985 rigen su situación pensional, y teniendo en cuenta que todo lo devengado por el trabajador es salario, tal y como lo ha pregonado el H. Consejo de Estado y los diferentes Tribunales Administrativos del país, la pensión de jubilación debe liquidarse tomando como base todos los factores17001-33-33-001-2018-00371-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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salariales devengados en el último año de servicios prestado por el asegurado, salvo norma expresa en contrario.

Arguyó que el precepto 53 de la Constitución Política fue igualmente transgredido por desatender la igualdad de oportunidades para los trabajadores, principios de favorabilidad y la condición más beneficiosa.

CONTESTACIÓN AL LIBELO DEMANDADOR.

La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES contestó

trabajadores, principios de favorabilidad y la condición más beneficiosa.

CONTESTACIÓN AL LIBELO DEMANDADOR.

La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES contestó la demanda de manera oportuna /fls. 109 a 123 C.1/, proponiendo las excepciones que denominó ‘AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO – APLICACIÓN NORMATIVA Y RELIQUIDACIÓN PENSIONAL ’ puesto que al dar aplicación a una normativa anterior a la vigente en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de ella únicamente se puede tomar lo atinente a edad, semanas y monto, más no la forma para calcular el IBL con el cual se liquidará la prestación ; ‘ IMPROCEDENCIA DE TOMAR TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS ’ ya que lo pretendido hacen parte de aquellos sobre los cuales se deba aportar, motivo por el cual tampoco pueden ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la pre stación pensional, pues iría en detrimento de la sostenibilidad financiera de la entidad y en contra del principio de solidaridad del sistema pensional ; ‘ IMPROCEDENCIA DE RELIQUIDAR LA PRESTACIÓN PENSIONAL ’ toda vez que el reconocimiento de la p restación p ensional a favor del accionante se re alizó por cuanto es beneficiario del régimen de transición, la misma debe liquidarse conforme lo dispone la normativa vigente ; ‘ PRESCRIPCIÓN DEL REAJUSTE A LA MESADA PENSIONAL’ teniendo en cuenta que la jurisprudencia h a sido reiterativa en que el derecho a la pensión no prescribe, pero solo opera respecto a las bases salariales sobre las cuales se determina el monto de la pensión, excluyendo

PENSIONAL’ teniendo en cuenta que la jurisprudencia h a sido reiterativa en que el derecho a la pensión no prescribe, pero solo opera respecto a las bases salariales sobre las cuales se determina el monto de la pensión, excluyendo de esta forma la indexación pensional; ‘PRESCRIPCIÓN’ de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969; ‘IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS POR NO DAR CUMPLIMIENTO AL FALLO CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 192 DEL CPACA’ ya que el interesado debe presentar reclamac ión del mismo ante la17001-33-33-001-2018-00371-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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entidad para su generación; ‘BUENA FE’ en las actuaciones de la entidad; y ‘DECLARABLES DE OFICIO’ si se encuentran debidamente probadas.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez 1º Administrativo de Manizales negó las pretensiones de la parte demandante en los términos que pasan a compendiarse /fls. 156-164 C.1/.

Si bien determinó que la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y por ende, su régimen pensional es el previsto en el la L ey 33 de 1985, en cuanto al monto de la pensión de jubilación, acogió la tesis esbozada por la Corte Constitucional y empleada por el Tribunal Administrativo de Caldas, dada en las Sentencias SU -230/15, SU-427/16 y SU-210/17, las cuales establecieron que el IBL en todos los casos

por el Tribunal Administrativo de Caldas, dada en las Sentencias SU -230/15, SU-427/16 y SU-210/17, las cuales establecieron que el IBL en todos los casos debe ser promediado con la base del régimen general, incluyendo únicamente los factores sobre los que se hayan realizado cotizaciones.

Por lo tanto, determinó que la pensión de la actora debe liquidarse con el promedio de los fa ctores salariales devengados en los últimos 10 años, teniendo en cuenta que solo hacen parte del IBL, los factores con los que se hayan realizado aportes al Sistema General de Pensiones.

Sin embargo, resaltó que el despacho no comparte la interpretación de la Corte Constitucional vertida en las Sentencias C-258 de 2013 y C-230 de 2015, habida consideración que una postura en tal sentido desconoce los principios de progresividad y prohibición de la regresividad. Pero dejó claro que la posición a adoptada e n la providencia se sustenta en el precedente judicial impartido dentro del sistema jerarquizado característico de la administración de justicia y la obligatoriedad generada por las sentencias de constitucionalidad (C) y de unificación de jurisprudencia (SU).

Con base en ello, (i) declaró probada la excepción denominada ‘INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RELIQUIDAR LAS PENSIONES SOBRE EL 75% DE LA TOTALIDAD DE LOS FACTORES SALARIALES PERCIBIDOS DURANTE EL ÚLTIMO17001-33-33-001-2018-00371-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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AÑO DE SERVICIOS ’, (ii) negó las pretensiones de la demanda; y (iii) no

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AÑO DE SERVICIOS ’, (ii) negó las pretensiones de la demanda; y (iii) no condenó en costas a la parte demandante.

EL RECURSO DE SEGUNDO GRADO

El demandante presentó su oposición al fallo de primera instancia con el escrito de folios 166 a 168 del cuaderno principal.

Expresó su desacuerdo con el fallo de primera instancia, pues en su sentir, la posición acogida por el operador judicial contraviene los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran el derecho a la seguridad social y el principio de favorabilidad. Sostuvo que de conformidad con la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010 emanada del H. Consejo de Estado, debe darse aplicación a las condiciones vigentes al momento del retiro definitivo del servidor. En este sentido, estima que la postura que hasta el momento ha sostenido esta jurisdicción no ha variado y con ello, las normas que deben aplicarse a la liquidación pensional son la Ley 33/85 y el Decreto 1045/78.

CONSIDERACIONES

DE LA

SALA DE DECISIÓN

Pretende la parte actora se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 214126 de 19 de julio de 2016 y Resolución VPB 36271 de 19 de septiembre del mismo año, con las que le fue negado el reajuste de la pensión del accionante.

PROBLEMAS JURÍDICOS

Atendiendo a la postura erigida por la parte apelante y a lo decidido por la Jueza de primera instancia, los problemas jurídicos a resolver en el presente

del accionante.

PROBLEMAS JURÍDICOS

Atendiendo a la postura erigida por la parte apelante y a lo decidido por la Jueza de primera instancia, los problemas jurídicos a resolver en el presente asunto se contraen a la dilucidación de los siguientes interrogantes:

• ¿Qué factores salariales debían tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del accionante?17001-33-33-001-2018-00371-02

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(I)

LO PROBADO EN LA ACTUACIÓN

Se ha acreditado lo siguiente:

1. La señora MARÍA ESPERANZA MARTÍNEZ RAMÍREZ nació el 30 de septiembre de 1952 /fl. 31 C.1/.

1. Durante el último año de servicios, el accionante percibió asignación básica, bonificación especial bienestar, subsidio de alimentación, vacaciones y bonificación por servicios prestados /fl. 93 C.1/.

(II)

MONTO Y FACTORES PARA LA LIQUIDACIÓN

En el sub lite no es materia de discusión entre las partes ni de oposición a la decisión de primera instancia que la accionante MARÍA TERESA MARTÍNEZ RAMÍREZ es beneficiaria del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y por ende, que su situación pensional se halla gobernada por la Ley 33 de 1985, aspecto que no es susceptible de ninguna consideración adicional en esta instancia. El debate se circunscribe al alcance de los beneficios de la transición y los factores salariales a tener en cuenta en el cómputo pensional.

ninguna consideración adicional en esta instancia. El debate se circunscribe al alcance de los beneficios de la transición y los factores salariales a tener en cuenta en el cómputo pensional.

La citada Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, en sus artículos 1º y 3º previó:

“Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio17001-33-33-001-2018-00371-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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(…) Artículo 3º “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado

orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes ”- /Resalta la Sala/.

Como se vislumbró desde la etapa primigenia del proceso, el marco de discusión se contrae a la inclusión o no del ingreso base de liquidación (IBL ) dentro del catálogo de beneficios previstos por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a partir de ahí, si el IBL que debe tomarse en consideración es el contenido en las normas anteriores o si por el contrario, a l quedar excluido de la transición, este aspecto en concreto ha de entrar a gobernarse por las previsiones del sistema pensional general que entró en vigencia el primero (1º) de abril de 1994.

El debate jurídico sobre el particular se enmarca en el cont exto de posturas jurídicas encontradas, puntualmente a raíz de la adoptada por la H. Corte Constitucional que tiene como hitos jurídicos las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en las que se separó de la hermenéutica que el Consejo de Estado –y el mismo Tribunal Constitucionalvenían otorgando al alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En relación con este tema, este Tribunal ha venido interpretando de manera

Estado –y el mismo Tribunal Constitucionalvenían otorgando al alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En relación con este tema, este Tribunal ha venido interpretando de manera pacífica y reiterada que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone17001-33-33-001-2018-00371-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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que “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez” serán los previstos en el régimen anterior, ha de entenderse que en este último concepto se incluyen tanto la tasa de reemplazo como el ingreso base de liquidación (IBL) que contenían las normas precedentes a su vigencia, pues una intelección opuesta vulnera el principio de inescindibilidad normativa y de contera, crea un tercer régimen pensional no previsto por el legislador.

En consecuencia con esta línea de argumentación, el Tribunal también ha sostenido que la Ley 33 de 1985 ilustra que, así se hagan aportes a la Caja de Previsión basados en rubros distintos de los enlistados en el inciso segundo del artículo 3º, las pensiones se liquidarán teniéndolos en cuenta, intelección que se acompasa con lo estipulado en el canon 1º también trasunto 1, y que se complementa con la definición de salario trazada por el H. Consejo de Estado, que lo define en su jurisprudencia como “lo que el trabajador recibe en forma habitual o a cualquier título y que implique retribución ordinaria permanente de servicios, sea cual fuere la designación que las partes le den”2.

Estado, que lo define en su jurisprudencia como “lo que el trabajador recibe en forma habitual o a cualquier título y que implique retribución ordinaria permanente de servicios, sea cual fuere la designación que las partes le den”2.

El otro de los fundamentos que había venido tomando esta colegiatura como soporte de su hermenéutica se hallaba en la postura -también reiteradadel órgano de cierre de esta jurisdicción, que en varias oportunidades insistió3 en lo pregonado en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda, de cuatro (4) de agosto de 20104, por cuyo ministerio:

“(…) Así, esta Sala en la sentencia de Sección del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), Expediente No. 01122009, Actor: Luis Mario Velandia, unificó los criterios en mención, para llegar a la conclusión de que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que

1 Ver entre muchas otras, sentencias del 16 de junio de 2015, Exp. 2013 -00299-02 y Exp. 2013 -00369-02. M.P. Augusto Morales Valencia. 2 Sentencia del 19 de febrero de 2004, Sección Segunda, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-sección A, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Expediente: 25000-23-25-000-2007-00001-01(0302-11). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor

Luis Rafael Vergara Quintero. Expediente: 25000-23-25-000-2007-00001-01(0302-11). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, fecha: 4 de agosto de 2010, Ref: Expediente No. 250002325000200607509 01. -, Número Interno: 0112-2009.-, Actor: Luís Mario Velandia.17001-33-33-001-2018-00371-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios …”. /Resalta la Sala/.

Sin embargo, ante la irrupción de la nueva postura interpretativa de la Corte Constitucional introducida en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, el Consejo de Estado reforzó su doctrina, y en fallo de veinticinco (25) de febrero de 2016, sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda5, ratificó una vez más la postura asumida por este Tribunal en cuanto a la aplicación del IBL del último año de servicios a los beneficiarios de la transición consagrada en la Ley 100 de 1993.

En síntesis, el máximo órgano de esta jurisdicción especializada acudió a la postura que de forma reiterada había plasmado frente a este tema específico6, corroborando que cuando las normas de transición contienen el concepto de

En síntesis, el máximo órgano de esta jurisdicción especializada acudió a la postura que de forma reiterada había plasmado frente a este tema específico6, corroborando que cuando las normas de transición contienen el concepto de “monto” de la pensión, este hace referencia no solo a un porcentaje, como quiera que este es un mero dato abstracto, sino a la suma de las partidas o promedio de los factores salariales devengados por el trabajador, a lo cual añadió que el Decreto 1158 de 1994 establece el In greso Base de Cotización (IBC) y no el Ingreso Base de Liquidación (IBL), que en el caso de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, debía continuar rigiéndose por las normas anteriores al primero (1º) de abril de 1994.

En la misma providencia, el H. Consejo de Estado convalidó la postura plasmada en la Sentencia de Unificación de cuatro (4) de agosto de 2010 con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila en el expediente Rad. 01122009 (citada líneas atrás), en punto a la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios en aras de establecer el monto de la pensión.

5 Sentencia de veinticinco (25) de febrero de 2016. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente: 25000234200020130154101. 6 Acudió a la Sentencia de 21 de junio de 2007, Radicado 0950 de 2006, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero.17001-33-33-001-2018-00371-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Respecto a la posición introducida en la Sentencia C-258 de 2013 por la H. Corte Constitucional, el supremo tribunal de esta jurisdicción indicó que no era posible extender la hermenéutica allí plasmada a la generalidad de los casos, básicamente por cuanto, (i) tal decisión aborda el estudio de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que consagra un régimen pensional de privilegio, y no la generalidad de beneficiarios de los regímenes anteriores a la Ley 100/93; (ii) las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 tienen justificación y racionalidad y no hicieron parte del examen de constitucionalidad, con lo cual no pueden extendérseles sus efectos; y (iii) el Consejo de Estado ya hace varios años ha determinado que la enunciación de factores salariales de las Leyes 33 y 62 de 1985 no es taxativa, pronunciamiento que constituye pre cedente para los funcionarios de esta jurisdicción especializada.

Por su parte, en relación con la Sentencia SU-230 de 2015, que adoptó como precedente frente al régimen de transición en pensiones la argumentación consignada en la sentencia C-258 de 2013 ya referida, el H. Consejo de Estado planteó que dicha providencia avala la postura que sobre el particular ha mantenido la H. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en el marco de sus competencias y en concreto, en el escenario decisional d e la jurisdicción ordinaria.

mantenido la H. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en el marco de sus competencias y en concreto, en el escenario decisional d e la jurisdicción ordinaria.

El temperamento jurídico esbozado hasta este punto, que había permitido a este Tribunal mantener la posición del órgano supremo de esta jurisdicción, fue morigerado en cuanto a sus límites temporales con la expedición de la Sentencia T-615 de 2016, en la q ue adujo la Corte Constitucional que el precedente jurisprudencial consignado en las Sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015 sólo resultaba obligatorio para aquellos casos en los que se dictara sentencia con posterioridad a la ejecutoria de esta última, anotando en todo caso que si el estatus pensional se había adquirido antes de la ejecutoria de la providencia primeramente citada (C-258 de 2013), el criterio interpretativo esbozado por el Tribunal constitucional no resultaba obligatorio. En el caso de este Tribunal Administrativo, se aplicó esta regla por un breve lapso, hasta cuando la Sentencia T-615 de 2016 fue declarada nula a instancias del mismo17001-33-33-001-2018-00371-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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tribunal constitucional con Auto Nº 229 de 2017 (M.P. José Antonio Cepeda Amaris).

Finalmente, la H. Co rte Constitucional se pronunció una vez más sobre la interpretación que en su criterio debe dársele al régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993. Dicho pronunciamiento se halla en la Sentencia SU-395 de 20177, de la cual el tribunal extracta lo pertinente:

interpretación que en su criterio debe dársele al régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993. Dicho pronunciamiento se halla en la Sentencia SU-395 de 20177, de la cual el tribunal extracta lo pertinente:

“(…) 10.2.2.1. Este caso se refiere al reconocimiento de la pensión de jubilación a un beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 con un monto del 75% liquidado con el IBL de la Ley 100 de 1993 que, al pretender la reliquidación de su mesada pensional con base en el último año de servicios -Ley 33 de 1985 y factores salariales de la Ley 62 de 1985-, inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual ordenó la reliquidación de la mesada con base en el 75% de lo devengado por el demandante en el último año de servicio oficial con la inclusión de todos los elementos salariales percibidos. En segunda instancia, el Consejo de Estado revocó parcialmente lo decidido al incluirse la prima de bonificación -por no ser elemento salarialy haberse compensado los aportes de los demás elementos salariales incluidos en la liquidación. (…)

10.2.2.2. Sobre las anteriores consideraciones, la Sala Plena estima que se configuran los defectos endilgados en la demanda de tutela por las siguientes razones:

(…) Conforme con ello, se ha entendido en sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional, que cuando el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a “monto de pensión” como una de las

(…) Conforme con ello, se ha entendido en sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional, que cuando el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a “monto de pensión” como una de las prerrogativas que se mantienen del régimen anterior, está

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refiriéndose al porcentaje aplicable al Ingreso Base de Liquidación. Lo anterior, tiene sentido no sólo desde el punto de vista del lenguaje sino también con fundamento en el alcance, finalidad y concepto del régimen de transición.

En la medida en que si el inciso tercero de la norma bajo análisis expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere al porcentaje aplicable a esa base que será el señalado por la normativa anterior que rija el caso concreto. En igual sentido, los factores salariales, al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serán los señalados por la normativa actual, en este caso, por el Decreto 1158 de 1994.

A través de las Sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, a la Corte Constitucional le correspondió estudiar la constitucionalidad de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin dejar lugar a dudas sobre el alcance del inciso tercero, en cuanto a que el mismo determina el ingreso base de liquidación aplicable

constitucionalidad de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin dejar lugar a dudas sobre el alcance del inciso tercero, en cuanto a que el mismo determina el ingreso base de liquidación aplicable a los beneficiarios del régimen de transición en los términos de los incisos primero y segundo.

Sin embargo, el decreto citado reiteró que hay un régimen de transición, que por lo tanto se torna inalterable: "Artículo 4o. Los servidores públicos que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, estarán sujetos al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamentan". De manera que las consideraciones esbozadas sobre la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son aplicables al caso concreto y, en general, a quienes se regían por la Ley 33 de 1985. No obstante todo lo anterior,17001-33-33-001-2018-00371-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia impugnada, interpretó dichas disposiciones de manera evidentemente contraria a como ha sido esbozado, desconociendo lo establecido expresamente por el legislador, así como lo dispuesto en la Sentencia C-168 de 1995.

A este respecto, la sentencia impugnada concluyó que el inciso tercero sólo se habilita cuando el régimen anterior aplicable en el caso concreto no establece una norma expresa que determine el ingreso base de liquidación. Así

1995.

A este respecto, la sentencia impugnada concluyó que el inciso tercero sólo se habilita cuando el régimen anterior aplicable en el caso concreto no establece una norma expresa que determine el ingreso base de liquidación. Así las cosas, encontró también que el monto de la pensión incluía no sólo la tasa de reemplazo, sino también el Ingreso Base de Liquidación, los factores salariales y los demás elementos constitutivos de la liquidación. Perspectiva bajo la cual se advierte un defecto sustantivo por desconocimiento del texto legal al otorgarle un alcance no previsto por el legislador, acompañado además de una violación directa de la Constitución.

Y aun cuando en sentencias de tutela posteriores a la Sentencia C-168 de 1995 se haya ordenado la reliquidación de pensiones al entender que la expresión “monto de la pensión” incluía ingreso base de liquidación, éstas simplemente ostentan un efecto inter-partes que no tiene la virtualidad de subsanar el defecto advertido en la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

El Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla ya consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la cual, Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Y, en cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.17001-33-33-001-2018-00371-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.17001-33-33-001-2018-00371-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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(…) En este orden de ideas, es posible concluir que de