TA CAL - 17-001-33-33-001-2020-00137-02-(04-04-2022)

1 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-001-2020-00137-02

República de Colombia Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia de Segunda Instancia

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Azucena Alarcón Lotero Demandado: Nación -Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado: 17-001-33-33-001-2020-00137-02

Acto judicial: Sentencia 50

Manizales, cuatro (04) de abril de dos mil veintidós (2022).

Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha.

§01. Síntesis: La parte actora pretende el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales. La primera instancia accedió el reconocimiento de la sanción. La entidad demandada apela aduciendo que se contaron más días de los que corresponden a la sanción como la condena en costas. La Sala accede a la apelación.

§02. La Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Caldas resuelve apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2021 proferida por la Señoría del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por María Azucena Alarcón Lotero, demandante, contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones del Magisterio.

1. Antecedentes

proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por María Azucena Alarcón Lotero, demandante, contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones del Magisterio.

1. Antecedentes

1.1. 1.1. La demanda que solicita la sanción por la mora en el pago de las cesantías1

§03. La sala procederá a interpretar la demanda conforme a su tenor literal y los anexos allegados.

§04. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto ficto surgido del silencio de la demandada a la petición del 10 de julio de 2019, donde se solicitó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la cancelación de las cesantías.

§05. A título de r establecimiento del derecho, pidió se reconozca y condene a la demandada al pago indexado de dicha sanción, desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de pago de las cesantías.

1 02DemandaAnexos.pdf2 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-001-2020-00137-02

§06. El 12 de octubre de 2018 la parte demandante solicitó a la entidad el reconocimiento de las cesantías, las cuales le fueron concedidas por la Resolución 251 del 26 de marzo de 2019 , y fueron pagadas el 12 de septiembre de 2019 , por lo que transcurrieron más de 227 días de mora después de los 70 días que tenía para cancelarlas.

del 26 de marzo de 2019 , y fueron pagadas el 12 de septiembre de 2019 , por lo que transcurrieron más de 227 días de mora después de los 70 días que tenía para cancelarlas. El 10 de julio de 2019 la parte actora reclamó el pago de la sanción por mora, pero la demandada no contestó la solicitud.

§07. La demanda invocó como violados los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Sustentó que en materia de pago de las cesantías de los docentes oficiales se aplican las normas y las sanciones previstas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Como la parte demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías, debe condenársele a la sanción prevista legalmente.

1.2. El FOMAG contestó que no ha violado las disposiciones incoadas 2

§08. Se opuso a las pretensiones, y admitió los hechos relacionados al reconocimiento y pago de la prestación.

§09. Resaltó que es improcedente la indexación de las sumas que se causen como consecuencia de la sanción moratoria.

§10. Solo propuso la excepción genérica o de reconocimiento oficioso.

1.3. La sentencia que accedió a las pretensiones3

§11. El Jue z Primero Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia de la siguiente manera:

“PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de los actos presuntos por medio del cual se

§11. El Jue z Primero Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia de la siguiente manera:

“PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de los actos presuntos por medio del cual se negó acceder al pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, derivados de la falta de respuesta a las peticiones presentadas por los demandantes, según la siguiente relación:

RADICADO DEMANDANTE DÍA SOLICITUD

SANCIÓN

MORATORIA

2020-00137 MARIA AZUCENA

ALARCON LOTERO

10/07/2019

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho SE ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional vocero del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reconozca y cancele a cada uno de los demandantes un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías reconocidas, con base en los salarios mensuales que devengaban para las fechas de causación de la sanción moratoria así:

RADICADO DEMANDANTE DÍAS DE

MORA

CON BASE EN

SALARIO DEL

AÑO (S)

2020-00137 MARIA AZUCENA

ALARCON LOTERO

235 2019

208Contestaciòn.pdf 319Sentencia.pdf3 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-001-2020-00137-02

NIÉGANSE las demás pretensiones en todas las demandas.

TERCERO: DECLARANSE PROSPERAS En todos los procesos en los que hay lugar a declarar la nulidad del acto atacado la excepción “IMPROCEDENCIA DE LA

NIÉGANSE las demás pretensiones en todas las demandas.

TERCERO: DECLARANSE PROSPERAS En todos los procesos en los que hay lugar a declarar la nulidad del acto atacado la excepción “IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN”, según se analizó antes en el punto 11.2.3.

(…)

NIÉGANSE las demás excepciones propuestas por el FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

CUARTO: CONDÉNASE EN COSTAS en Los procesos en los que se declara la nulidad de los actos atacados, a favor de las partes demandantes y en contra del MINISTERIO DE

EDUCACIÒN NACIONAL FNPSM.

POR AGENCIAS EN DEFECHO SE FIJAN LOS SIGUIENTES VALORES:

§12. El Juez de primera instancia definió como problemas jurídicos los siguiente:

1. ¿Hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías a los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, con fundamento en la ley 1071 de 2006?

2. ¿En el caso concreto, el FOMAG canceló las cesantías reconocidas a cada parte aquí accionante por fuera de los términos a que legalmente estaba obligado, según interpreta la jurisprudencia del Consejo de Estado este asunto?

3. ¿Debe ser indexado el dinero causado por sanción moratoria que deba pagarse al servidor público al que no le pagan oportunamente las cesantías?

§13. Realizó un análisis normativo aplicable al caso, citando la sentencia SUJ-SII-0123. ¿Debe ser indexado el dinero causado por sanción moratoria que deba pagarse al servidor público al que no le pagan oportunamente las cesantías?

§13. Realizó un análisis normativo aplicable al caso, citando la sentencia SUJ-SII-0122018 del 18 de julio de 2018, en la cual sobre este aspecto unificó las reglas jurisprudenciales relacionadas con el reconocimiento de sanción por mora en el sector docente.

§14. El Juzgado argumentó que transcurridos 70 días hábiles desde la presentación de la solitud se causa el derecho a recibir la indemnización por mora, que en el caso específico la solicitud se presentó el 12/10/2018, se debió pagar el 18/01/2019, pero se canceló la prestación el 12/09/2019, con una demora de 235 días.

§15. Además, no accedió a la indexación de los dineros que eventualmente deba cancelar la demandada por concepto de sanción moratoria, en apego a la posición fijada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

1.4. La apelación del FOMAG argumenta que fueron menos los días de mora y no se causaron las costas4

4 21Apelaciòn.pdf

RADICADO DEMANDANTE AGENCIAS

EN

DERECHO

A FAVOR

DE:

2020-00137 MARIA AZUCENA

ALARCON LOTERO

$1.711.706 PARTE

ACTORA4

Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-001-2020-00137-02

§16. En el escrito de apelación solicitó: (i) modificar los días de mora, ya que se presentó

ACTORA4

Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-001-2020-00137-02

§16. En el escrito de apelación solicitó: (i) modificar los días de mora, ya que se presentó a partir del 29 de enero de 2019 y no del 18 de enero de 2019, como lo estimó el juzgado; (ii) revocar la condena en costas, porque no se causaron ni hubo mala fe de la entidad.

1.4. Actuación de segunda instancia 5

§17. Mediante proveído del 13 de diciembre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se corrió traslado de alegato s de conclusión. Las partes y el Ministerio Público permanecieron silentes6.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

§18. La Sala es competente para decidir conforme al artículo 153 del CPACA.

2.2. Problemas jurídicos

§19. Debido a que no existe controversia acerca de la generación de la mora en el pago de las cesantías, los problemas jurídicos a resolver son:

§20. ¿Desde cuándo se causó la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006 por el no pago oportuno de las cesantías parciales?

§21. ¿Era procedente la condena en costas de la parte demandada?

2.3. El recurso de apelación tiene razón en cuanto a la fecha inicial de la sanción moratoria

§22. La parte demandada señala que la mora debe calcularse desde el 29 de enero de

2.3. El recurso de apelación tiene razón en cuanto a la fecha inicial de la sanción moratoria

§22. La parte demandada señala que la mora debe calcularse desde el 29 de enero de 2018 y no del 18 de enero de 2018, como lo señaló el juzgado.

§23. En lo atinente al procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, el artículo 4º de la ley 1071 de 2006 reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, de la siguiente manera:

« Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo […]»

§24. Por su parte el artículo 5 ibidem, en relación a la mora estipuló:

5 02AutoAdmisiónyTraslado.pdf 604ConstanciaDespacho.pdf5 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-001-2020-00137-02

5 02AutoAdmisiónyTraslado.pdf 604ConstanciaDespacho.pdf5 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-001-2020-00137-02

“Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en fi rme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro

Parágrafo. En caso de mora en el pag o de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este (…)” resaltado por la Sala.

§25. En cuanto a la forma de contabilizar la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías, y la procedencia de la indexación, el Consejo de Estado determinó en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 20187 estos aspectos:

“SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas:

“SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas:

1. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

1. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara no tificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

1. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique

de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

1. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.”

§26. Para ello, la sentencia señaló el siguiente cuadro explicativo:

7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, expediente radicado: 7300123-33-000-2014-00580-01(4961-2015), demandante Jorge Luis Ospina Cardona.6 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-001-2020-00137-02

HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-001-2020-00137-02

HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA no aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORÁNEO

(DESPUÉS DE 15

DÍAS) aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al

45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO interpuso recurso adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso.

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN

RESOLVER

interpuso recurso

adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso

45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria

61 días desde la interposición del recurso.

§27. En el caso concreto, se demostró lo siguiente:

§27.1. En cuanto a la fecha de presentación de la solicitud de las cesantías , no existe controversia en que se hizo el 12/10/2018.8

§27.2. El reconocimiento de las cesantías se hizo por la Resolución 25 del 26 de marzo de 20199.

§27.3. La resolución se notificó personalmente el 23 de abril de 2019.

§27.2. El reconocimiento de las cesantías se hizo por la Resolución 25 del 26 de marzo de 20199.

§27.3. La resolución se notificó personalmente el 23 de abril de 2019.

§27.4. Como el acto administrativo se expidió en forma extemporánea, la mora corre a partir de 70 días posteriores a la petición , según la regla establecida por la jurisprudencia de unificación. Esta regla fue usada por el juzgado de primera instancia.

§27.5. Sin embargo, en el conteo el juzgado erró, pues la fecha de pago debió ser el 28/01/2019. O sea, la mora se cuenta a partir del 29/01/2019.

8 02DemandaAnexos p.19 9 02DemandaAnexos p. 19 a 211.7 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-001-2020-00137-02

§27.6. Tampoco existe controversia que los recursos se pusieron a disposición de la parte demandante el 12/09/2019.10

§28. De esta forma, la parte apelante tiene razón en cuanto a que la sanción moratoria se generó a partir del 29/01/2019, y se modificará la sentencia de primera instancia en este aspecto.

2.4. La condena en costas de primera instancia

§29. La parte apelante solicita se revoque la condena en costas de primera instancia, porque no incurrió en conductas de mala fe o temeridad.

§30. La sección segunda del Consejo de Estado11 especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno objetivo - valorativo que:

porque no incurrió en conductas de mala fe o temeridad.

§30. La sección segunda del Consejo de Estado11 especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno objetivo - valorativo que:

“…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

§31. Sobre el particular la sentencia de primera instancia no valoró la condena en costas:

“Como en el presente caso las pretensiones en lo económico tuvieron una prosperidad en términos parciales, el juzgado considera del caso condenar en costas en todos los procesos, a favor de las partes demandantes y en contra del FOMAG.

(…)

LAS AGENCIAS EN DERECHO SE TASAN EN TODOS LOS CASOS EN EL 6% DEL VALOR DE LAS PRETENSIONES económicas que salieron avante en cada proceso de conformidad con los días cuya sanción moratoria se halló comprobada en cada proceso FIJADAS EN LAS DEMANDAS. CONFORME LO INDICA EL ACUERDO PSAA 161054 DE 2016.”

§32. En consecuencia, como no se calificó valorativamente la conducta de la entidad demandada, se revocará la condena en costas de primera instancia.

3. Costas en esta instancia

§33. Con base en el artículo 365 del CGP, aplicable por virtud del precepto 188 de la Ley

demandada, se revocará la condena en costas de primera instancia.

3. Costas en esta instancia

§33. Con base en el artículo 365 del CGP, aplicable por virtud del precepto 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas, pues prosperó la apelación y la demanda se presentó con fundamento jurídico.

§34. La presente sentencia se profiere fuera del turno ordinario de procesos a despacho para sentencia por permitirlo el artículo 18 de la Ley 446 de 1998.

§35. En mérito de lo expuesto, la sala sexta de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

10 02DemandaAnexos p 26. 11 21Consejo de Estado Sala de la Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A C.P. Dr. William Hernández Gómez Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-018 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17-001-33-33-001-2020-00137-02

Sentencia

PRIMERO: MODIFICAR parcialmente y respecto a la parte demandante, el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales del 23 de septiembre de 2021 , dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por María Azucena Alarcón Lotero , demandante contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , el cual quedará redactado de la siguiente

manera:

restablecimiento del derecho promovido por María Azucena Alarcón Lotero , demandante contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , el cual quedará redactado de la siguiente manera:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho SE ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional vocero del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reconozca y cancele a cada uno de los demandantes un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías reconocidas, con base en los salarios mensuales que devengaban para las fechas de causación de la sanción moratoria así:

RADICADO DEMANDANTE DÍAS DE MORA CON BASE EN

SALARIO DEL

AÑO (S)

2020-00137 MARIA AZUCENA

ALARCON LOTERO Del 29/01/2019 al

11/09/2019 2019

SEGUNDO: REVOCAR parcialmente y respecto a la parte demandante, el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales del 23 de septiembre de 2021.

TERCERO: No condenar en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Sistema Justicia Siglo XXI. Remítase copia de este acto judicial a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados

PATRICIA VARELA CIFUENTES

Magistrada