TA CAL - 17-001-33-33-001-2021-00108-02-(06-07-2021)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CALDAS

SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, seis (06) de JULIO de dos mil veintiuno (2021)

S. 070

La Sala 4ª de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los m agistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA, procede a dictar sentencia de segunda instancia, por vía de la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida por el Juez 1º Administrativo de Manizales , dentro de la ac tuación de tutela promovida por la señora LUZ AMPARO

GRISALES MARTÍNEZ contra la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la NUEVA EPS.

ANTECEDENTES

I. La s pretensi ones y los hechos en que se funda n.

La señora LUZ AMPARO GRISALES MARTÍNEZ solicitó la tutela de sus derechos fundamentales ‘al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas’; en consecuencia, implora ‘se ordene a la NUEVA EPS, o a quien corresponda, efectuar el pago de las incapacidades que se le adeudan entre el día 17 de junio de 2020 y el día 08 de mayo de 2021, y aquellas que se causen en adelante.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora sostuvo, en

entre el día 17 de junio de 2020 y el día 08 de mayo de 2021, y aquellas que se causen en adelante.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora sostuvo, en síntesis, que se desempeña como empleada de aseo y servicios generales vinculada a la empresa BIOSERVICIOS S.A.S. desde el año 2015; asi mismo, afirmó, se encuentra afiliada al régimen de seguridad social en salud a la NUEVA EPS , y en pensiones , a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A.17001-33-33-001-2021-00108-02

Acción de Tutela Segunda Instancia

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2 Manifestó que desde el 3 de noviembre de 2017 se encuentra incapacitada de manera ininterrumpida por los diagnósticos de ‘ TRASTORNO DE DISCO

LUMBAR, RADICULOPATÍA, ARTROSIS, POLIARTRITIS, EPISODIO DEPRESIVO

GRAVE, ESPONDOLISTESIS, DOLOR CRÓNICO IRRITABLE, LUMBAGO NO

ESPECIFICADO, ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRÓNICA,

TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE, TRASTORNOS ESPECIFICADOS DEL

PÁRPADO, POLINEUROPATÍA, INFECCIÓN BACTERIANA, TRASTORNO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN, CONJUNTIVITIS ATÓPICA AGUDA, EPISODIO DEPRESIVO GRAVE, NEURALGIA Y NEURITIS NO ESPECIFICADA’ , lo que le impide continuar desarrollando su actividad laboral y , por ende, garantizar su sustento mínimo y el de su familia.

DEPRESIVO GRAVE, NEURALGIA Y NEURITIS NO ESPECIFICADA’ , lo que le impide continuar desarrollando su actividad laboral y , por ende, garantizar su sustento mínimo y el de su familia.

Continuó su relato fáctico refiriendo, que con fallo de tutela datado el día 19 de abril de 2018 el JUZGADO 5º PENAL DE MANIZALES, ordenó a la NUEVA EPS cancelar las incapacidades adeudadas a la fecha y seguir cancelando las incapacidades que se generaran , hasta tanto fuera remitido el concepto de rehabilitación al fondo de pensiones PORVENIR S.A ., concepto que fu e notificado el día 16 de abril de 2018. Además, agregó, que en el referido fallo se le ordenó a PORVENIR S.A. que, una vez la NUEVA EPS le remitiera el concepto de rehabilitación , debía cancelar todas las incapacidades que se reclamasen en adelante, hasta que se restableciera el estado de salud de la accionante o se calificara su pérdida de capacidad laboral.

Informó que el 25 de mayo de 2020, la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ calificó su pérdida de capacidad laboral otorgándo le un porcentaje del 39.60%, con una incapacidad permanente parcial, porcentaje que no le permite acceder a la pensión de invalidez, por lo que deb e continuar en tratamiento médico para solicitar nuevamente una recalificación. También que, conforme a lo ordenado por el juez de tutela, PORVENIR S.A. realizó el pago de las incapacidades desde el día 21 de abril de 2018 hasta el día 16 de junio de 2020 ; y de acuerdo a la normatividad

recalificación. También que, conforme a lo ordenado por el juez de tutela, PORVENIR S.A. realizó el pago de las incapacidades desde el día 21 de abril de 2018 hasta el día 16 de junio de 2020 ; y de acuerdo a la normatividad vigente, el Decreto 019 de 2012 y el Decreto 1333 de 2018, desde el 14 de junio de 2019 y hasta que se genere la última incapacidad , éstas le corresponden otra vez a la NUEVA EPS por haberse superado los 540 días.17001-33-33-001-2021-00108-02 Acción de Tutela Segunda Instancia

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3 Así las cosas, explicó que el 7 de noviembre de 2020 y el 20 de marzo de 2021, solicitó a la NUEVA EPS el reconocimiento y pago de las incapacidades posteriores al día 540, sin que a la fecha la entidad se haya pronunciado al respecto.

Finalmente sostuvo que actualmente se encuentra en un proceso de calificación de pérdida de su capacidad, que continúa incapacitada, y que, si bien convive con cinco personas de su familia, entre ellos su esposo y su hijo que laboran, los ingresos no son suficientes para garantizar su subsistencia mínima, la que estaba siendo solventada con el pago de las incapacidades , por lo que el impago de las mismas vulnera el derecho suyo y el de su familia al mínimo vital.

II. Derechos invocados como vulnerados.

La parte accionante acusa como vulnerado s por la entidad accionada los derechos fundamentales ‘al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas’, consagrados en los artículos 1º y 48 de la Constitución Política.

La parte accionante acusa como vulnerado s por la entidad accionada los derechos fundamentales ‘al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas’, consagrados en los artículos 1º y 48 de la Constitución Política.

III. Trámite de la demanda.

El señor Juez 1º Administrativo de Manizales, con proveído de 11 de mayo de 2021, admitió la demanda de tutela contra NUEVA EPS y la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., disponiendo las notificaciones de ley.

IV. Respuesta de la s entidad es accionada s.

Con memorial obrante en 10 folios1, la NUEVA EPS solicitó, apelando al requisito de subsidiariedad, que se denegara por improcedente la acción de tutela presentada por la señora LUZ AMPARO GRISALES MARTÍ NEZ, por tratarse de pretensiones de índole económico , además, por el hecho de encontrarse la accionante vinculada al régimen contributivo.

1 Archivo digital ‘10EscritoRespuestaNuevaEPS’.17001-33-33-001-2021-00108-02 Acción de Tutela Segunda Instancia

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Incluyó un concepto del área técnica de prestaciones económicas de la entidad para señalar que para la accionante no aplica la autorización del pago de incapacidades, por lo que es necesario que inicie un proceso de reintegro laboral para garantizar le el salario mínimo vital. En razón a los anterior, requirió la vinculación de la empresa BIOSERVICIOS S.A.S. y un informe respecto de las acciones realizadas por la demandante de cara al reintegro.

laboral para garantizar le el salario mínimo vital. En razón a los anterior, requirió la vinculación de la empresa BIOSERVICIOS S.A.S. y un informe respecto de las acciones realizadas por la demandante de cara al reintegro.

Por su parte, la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., con escrito obrante en 46 folios2, invocó la excepción de cosa juzgada, refiriéndose a ‘los 782 días de incapacidad continua ’ que pagó a la accionante, ‘aun cuando el tramo legalmente establecido a cargo de los Fondos de Pensión, es por los 360 días posteriores a los primeros 180 ’, adjuntando el certificado de las incapacidades pagadas.

Refirió, adicionalmente, la competencia de las EPS con respecto a las incapacidades superiores a 540 días ; a la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales al estimar que la pérdida de la capacidad laboral de la accionante ya fue revisada sin que se haya declarado su invalidez ; a la garantía constitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional ; a la responsabilidad del empleador de reubicar laboralmente al trabajador incapacitado, y a la situación de los trabajadores con pérdida de capacidad laboral inferior al 50%.

Finalmente, solicitó su desvinculación de la ac tuación de tutela , o en su lugar, declarar su improcedencia respecto PORVENIR S.A. , por no haber vulnerado prerrogativas fundamentales a la demandante.

V. La Sente ncia del Juzgado 1º Administrativo de Manizales.

El operador judicial A-quo, con sentencia datada el 24 de mayo del presente

vulnerado prerrogativas fundamentales a la demandante.

V. La Sente ncia del Juzgado 1º Administrativo de Manizales.

El operador judicial A-quo, con sentencia datada el 24 de mayo del presente año, amparó el derecho fundamental al mínimo vital de la señora LUZ AMPARO GRISALES MARTÍNEZ y, en consecuencia, dispuso:

2 Archivo digital ‘21EscritoRespuestaPorvenirAnexos’.17001-33-33-001-2021-00108-02 Acción de Tutela Segunda Instancia

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“(…)

SEGUNDO: SE ORDENA a LA NUEVA EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la fecha en que sea notificada de esta providencia, proceda a cancelar las incapacidades causadas desde el 17 de junio de 2020 y el 08 de mayo de 2021, y las causadas entre el 10 y 24 de mayo de 2021 y las que se sigan causando de manera continua, de acuerdo a la parte motiva.

TERCERO: SE DESVINCULA a PORVENIR S.A. conforme a los motivos expuestos.

(…)”

Para arribar a tal decisión, el funcionario judicial de instancia se refirió a la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el pago de acreencias laborales cuando se vulneran o amenazan los derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital, lo cual apoyó en las sentencias T-311 de 1996, T-549 de 2006, T-125 de 2007 y T-138 de 2014, emanadas de la

H. Corte Constitucional.

También hizo alusión al pago de incapacidades superiores a 540 días según lo

T-311 de 1996, T-549 de 2006, T-125 de 2007 y T-138 de 2014, emanadas de la

H. Corte Constitucional.

También hizo alusión al pago de incapacidades superiores a 540 días según lo dispuesto por el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 1333 de 2018, y al pago de incapacidades posteriores a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, con base en la sentencia T-008 de 2018 de la misma Corte.

Luego, al abordar el caso concreto, consideró procedente dictar sentencia de fondo en virtud a que las incapacidades reclamadas son aquellas que superan los 540 días, lo cual no fue objeto de protección en la sentencia proferida el 1917001-33-33-001-2021-00108-02 Acción de Tutela Segunda Instancia

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6 de abril de 2018 por el Juzgado 5º Penal del Circuito, que fuera confirmada mediante fallo del 05 de junio de 2018 del Tribunal Superior de Manizales.

Encontró que lo dicho en los hechos 15º y 16º de la demanda -manifestaciones que se presumen de buena fe - permite inferir que el mínimo vital de la accionante se encuentra amenazado, destacando que tales afirmaciones no fueron desvirtuadas en las contestaciones de las entidades y que, aunque lo solicitado fue objeto de reclamación administrativa ante la NUEVA EPS, no fue objetado por la misma.

Agregó que se encuentra acreditado que la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. pagó las incapacidades hasta el día 16 de junio

objetado por la misma.

Agregó que se encuentra acreditado que la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. pagó las incapacidades hasta el día 16 de junio de 2020 co n ocasión de la orden de tutela y, por ende , el pago de las incapacidades posteriores es obligación de la NUEVA EPS, al corresponderle las incapacidades causadas con posterioridad a los 540 días y las que se sigan causando de manera continua, tal como lo dispone la normatividad citada.

Concluyó que no era dable aceptar lo alegado por la NUEVA EPS, con base en el concepto del área técnica de prestaciones económicas, frente a la no autorización del pago de incapacidades cuando la pérdida de la capacidad laboral es calificada entre el 5% y el 49.9%, ni conminar a iniciar un proceso de reintegro laboral para garantizar el mínimo vital, pues -conforme a la jurisprudencia constitucional - es procedente ordenar el pago de las incapacidades que se causen con posterioridad a dicha calificación. Por la misma razón, no consideró el primer juzgador que fuese necesario vincular a BIOSERVICIOS S.A.S. ni requerir a la señora GRISALES MARTÍNEZ para informar sobre sus acciones al respecto.

Por último, frente a las pretensiones de PORVENIR S.A., el operador judicial A quo encontró procedente desvincular a la administradora de pensiones y cesantías del trámite, conforme a los motivos expuestos.17001-33-33-001-2021-00108-02 Acción de Tutela Segunda Instancia

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VI. Impugnación.

cesantías del trámite, conforme a los motivos expuestos.17001-33-33-001-2021-00108-02 Acción de Tutela Segunda Instancia

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VI. Impugnación.

Con escrito obrante en 8 folios3, la NUEVA EPS cuestionó el fallo de primer grado explicando que, contrario a lo ordenado por el juez de primera instancia, corresponde a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A . asumir el pago de las incapaci dades que se causen con posterioridad al día 540 de incapacidad continua , en razón a la responsabilidad que le asiste al Fondo de pensiones, hasta tanto emita la calificación de pérdida de capacidad laboral , dentro de los términos señalados por el Decreto Ley 019 de 2012.

Por las razones expuestas, solicitó revocar el fallo impugnado, y en su lugar, ordenar directamente a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. realizar el pago de las incapacidades que se ocasionen con posterioridad al día 540 en favor de la señora GRISALES MARTÍNEZ. Luego, a modo de pretensión subsidiaria, solicitó adicionar el fallo de tutela en el sentido de conceder la facultad de recobro de las incapacidades ante el ADRES, y conminar al Fondo de pensiones para que se solicite una valoración donde se pueda determinar la viabilidad de calificación de pérdida de capacidad laboral y/o reintegro laboral de la accionante en el mismo cargo o uno diferente.

CONSIDERACIONES

DE LA SALA DE DECISIÓN

El fundamento constitucional de la acción de tutela contenido en el artículo

capacidad laboral y/o reintegro laboral de la accionante en el mismo cargo o uno diferente.

CONSIDERACIONES

DE LA SALA DE DECISIÓN

El fundamento constitucional de la acción de tutela contenido en el artículo 86 de la Carta Política, tiene por objeto proteger los derechos constitucionales fundamentales que se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades y de los particulares en los casos señalados en la ley.

Está instituida como mecanismo especial y supletorio para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas y pr ocede cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial, o el mismo no sea eficaz,

3 Archivo digital ‘14EscritoImpugnacionNuevaEPS’.17001-33-33-001-2021-00108-02 Acción de Tutela Segunda Instancia

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8 con excepción de cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

PROBLEMAS JURÍDICOS

Con base en lo planteado y decidido en la sentencia, y a lo s argumentos esbozados en el escrito de impugnación, los problemas jurídicos a dilucidar en el caso concreto se circunscriben a responder:

• ¿Procede la acción de tutela para el reconocimiento de incapacidades laborales?

En caso afirmativo,

• ¿A qué entidad corresponde realizar el pago de las incapacidades que se generen con posterioridad al día 540?

• ¿Resulta procedente ordenar de manera expresa a la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (ADRES), reintegrar a la NUEVA EPS el

que se generen con posterioridad al día 540?

• ¿Resulta procedente ordenar de manera expresa a la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (ADRES), reintegrar a la NUEVA EPS el 100% de las incapacidades, que en virtud de la orden de tutela se paguen al accionante?

LO PROBADO EN LA ACTUACIÓN

• Según certificación expedida por la Dirección de Prestaciones Económicas de la NUEVA EPS , visibles en las páginas en el archivo digital Nº 3, a la señora LUZ AMPARO GRISALES MARTÍNEZ le han sido ordenadas las siguientes incapacidades por enfermedad general:

Número Incapacidad Fecha de Inicio Fecha de Finalización 0003887548 03/11/2017 17/11/2017 0003915437 18/11/2017 02/12/2017 0003976990 18/12/2017 01/01/201817001-33-33-001-2021-00108-02 Acción de Tutela Segunda Instancia

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9 0004070307 31/01/2018 05/02/2018 0004082528 06/02/2018 07/03/2018 0004149288 08/03/2018 06/04/2018 0004211251 07/04/2018 20/04/2018 0004248504 21/04/2018 05/05/2018 0004279962 06/05/2018 20/05/2018 0004707800 21/05/2018 01/06/2018 0004345999 04/06/2018 03/07/2018 0004417307 04/07/2018 18/07/2018

0004707800 21/05/2018 01/06/2018 0004345999 04/06/2018 03/07/2018 0004417307 04/07/2018 18/07/2018 0004451583 19/07/2018 02/08/2018 0004492367 03/08/2018 17/08/2018 0004513955 18/08/2018 01/09/2018 0004562405 02/09/2018 01/10/2018 0004625414 02/10/2018 03/10/2018 0004630139 04/10/2018 02/11/2018 0004712653 03/11/2018 16/11/2018 0004741014 17/11/2018 01/12/2018 0004779367 02/12/2018 16/12/2018 0004809992 17/12/2018 31/12/2018 0004844717 01/01/2019 15/01/2019 0004872437 16/01/2019 14/02/2019 0004946956 15/02/2019 01/03/2019 0004984678 02/03/2019 16/03/2019 0005022828 18/03/2019 01/04/2019 0005060985 02/04/2019 14/04/2019 0005092025 15/04/2019 14/05/2019 0005162664 15/05/2019 29/05/2019 0005203805 30/05/2019 13/06/2019 0005242721 14/06/2019 28/06/2019 0005289564 29/06/2019 14/07/2019 0005356007 15/07/2019 12/08/2019

0005242721 14/06/2019 28/06/2019 0005289564 29/06/2019 14/07/2019 0005356007 15/07/2019 12/08/2019 0005391478 13/08/2019 27/08/2019 0005429657 28/08/2019 11/09/2019 0005474523 12/09/2019 26/09/201917001-33-33-001-2021-00108-02 Acción de Tutela Segunda Instancia

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10 0005515859 27/09/2019 11/10/2019 0005570385 12/10/2019 25/10/2019 0005597469 26/10/2019 09/11/2019 0005642481 10/11/2019 23/11/2019 0005669114 25/11/2019 09/12/2019 0005713594 10/12/2019 24/12/2019 0005761393 25/12/2019 07/01/2020 0005779161 08/01/2020 22/01/2020 0005822799 23/01/2020 06/02/2020 0005862912 07/02/2020 21/02/2020 0005911635 22/02/2020 05/03/2020 0005943560 09/03/2020 15/03/2020 0005965286 16/03/2020 22/03/2020 0005990556 24/03/2020 22/04/2020 0006009068 23/04/2020 07/05/2020 0006022712 08/05/2020 22/05/2020 0006040725 23/05/2020 01/06/2020

0006009068 23/04/2020 07/05/2020 0006022712 08/05/2020 22/05/2020 0006040725 23/05/2020 01/06/2020 0006049925 02/06/2020 06/06/2020 0006070795 07/06/2020 11/06/2020 0006063883 12/06/2020 16/06/2020 0006092447 17/06/2020 30/06/2020 0006088952 01/07/2020 15/07/2020 0006122308 17/07/2020 30/07/2020 0006174067 31/07/2020 01/08/2020 0006174074 03/08/2020 22/08/2020 Sin número 24/08/2020 22/09/2020 Sin número 24/09/2020 01/10/2020 Sin número 02/10/2020 08/10/2020 Sin número 09/10/2020 14/10/2020 Sin número 15/10/2020 13/11/2020 Sin número 13/11/2020 12/12/2020 Sin número 11/12/2020 09/01/2021 Sin número 10/01/2021 08/02/2021 Sin número 23/02/2021 09/03/202117001-33-33-001-2021-00108-02 Acción de Tutela Segunda Instancia

S. 070

11 Sin número 10/03/2021 24/03/2021 Sin número 25/03/2021 08/04/2021 Sin número 09/04/2021 08/05/2021

Segunda Instancia

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11 Sin número 10/03/2021 24/03/2021 Sin número 25/03/2021 08/04/2021 Sin número 09/04/2021 08/05/2021

• Obra en las páginas 15, 16 y 17 del archivo digital Nº 3, Concepto de Rehabilitación DESFAVORABLE, expedido por la médica Ángela María Osorio R. del área de Medicina Laboral de la NUEVA EPS, a nombre de

la señora LUZ AMPARO GRISALES MARTÍNEZ.

• Copia de la petición enviada por la señora GRISALES MARTÍNEZ a la NUEVA EPS, con fecha del 06 de noviembre de 2020, solicitando el pago de las incapacidades adeudadas; además de soporte evidenciando el envío del documento el día 07 de noviembre del mismo año.

• Copia de la petición hecha por la señora GRISALES MARTÍNEZ a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A . y a la NUEVA EPS, con fecha de noviembre de 2020, pidiendo el pago de las incapacidades adeudadas ; así mismo, soportes que demuestran la remisión de los documentos el 18 de marzo y el 20 de marzo de 2021, respectivamente.

• Oficio Nº 4107412026684600, a folios 39 al 43 del archivo digital Nº 3, con el cual la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. informa a la señora LUZ AMPARO GRISALES MARTÍNEZ en el sentido que no es posible acceder a la solicitud de pago de incapacidades reclamadas debido a que la entidad ya ha dado

PORVENIR S.A. informa a la señora LUZ AMPARO GRISALES MARTÍNEZ en el sentido que no es posible acceder a la solicitud de pago de incapacidades reclamadas debido a que la entidad ya ha dado cumplimiento al fallo que le ordenó reconocer y pagar las incapacidades generadas hasta que se efectuara la calificación de la Pérdida de Capacidad Laboral (PCL), lo cual tuvo lugar el día 25 de mayo de 2020. Incluye relación de pagos reiterada a folios 11-13 del archivo digital Nº 21.

• Dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez para la señora GRISALES MARTÍNEZ, con fecha del 25 de17001-33-33-001-2021-00108-02

Acción de Tutela Segunda Instancia

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12 mayo de 2020, a folios 32 a 46, del archivo digital Nº 21 4; documento que asigna a la accionante una pérdida de la capacidad laboral y ocupacional del 39,60% con fecha de estructuración del 04 de octubre de 2018.

(I)

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES

La acción tutela se encuentra concebida como instrumento subsidiario para conjurar la violación o inminente amenaza de los derechos fundamentales, y su procedencia se circunscribe a la inexistencia de otra herramienta jurídica de tipo judicial con la cual dicho espectro de protección sea posible, mandato que del canon 86 Superior, encuentra desarrollo en el artículo 6° del Decreto 2591/915.

su procedencia se circunscribe a la inexistencia de otra herramienta jurídica de tipo judicial con la cual dicho espectro de protección sea posible, mandato que del canon 86 Superior, encuentra desarrollo en el artículo 6° del Decreto 2591/915.

En desarrollo de lo anterior, la Honorable Corte Constitucional ha señalado lo siguiente6:

“(…) (i) si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela; y (ii) la subsidiaridad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto, pues la acción tutelar no puede desplazar los mecanismos judiciales específicos previstos en la correspondiente regulación común.”

4 21EscritoRespuestaPorvenirAnexos 5“CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (...)”. 6 Sentencia SU-439 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos17001-33-33-001-2021-00108-02

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13 Es menester anotar que, al tenor del mencionado Decreto, también es posible que a pesar de qu e el demandante tenga a su alcance otros medios para la

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13 Es menester anotar que, al tenor del mencionado Decreto, también es posible que a pesar de qu e el demandante tenga a su alcance otros medios para la defensa de los derechos que alega vulnerados, proceda excepcionalmente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable. Al respecto el mismo Alto Tribunal ha sostenido7:

“(…) este debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la cau sa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. (…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.” El género próximo es el perjuicio; por tal, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, ha de entenderse el "efecto de perjudicar o perjudicarse", y perjudicar significa -según el mismo Diccionario- "ocasionar daño o

la Real Academia de la Lengua, ha de entenderse el "efecto de perjudicar o perjudicarse", y perjudicar significa -según el mismo Diccionario- "ocasionar daño o menoscabo material o moral". Por tanto, hay perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo material o moral injustificado, es decir, no como consecuencia de una acción legítima.” /Negrilla del texto original/.

En relación a la procedencia de la acción de constitucional de tutela para el pago de incapacidades la jurisprudencia constitucional ha sido pacífica al

7 Ob cit.17001-33-33-001-2021-00108-02 Acción de Tutela Segunda Instancia

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14 señalar que la misma resulta procedente y justificada cuando la falta de pago de acreencias de esa índole va en detrimento de derechos fundamentales como el mínimo vital y a la vida digna, entendiéndose que estas constituyen la única fuente de ingresos del afectado y su núcleo familiar8:

“Frente al caso específico de las tutelas impetradas para obtener el pago de incapacidades laborales, debe considerarse un aspec to adicional, relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.

Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al mínimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela, para

un derecho laboral, pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al mínimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela, para remediar de la forma más expedita posible la situación de desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente.

(…)

Sobre la procedencia del mecanismo de tutela para obtener el pago de incapacidades laborales, en la sentencia T-643 de 2014 se argumentó que:

“Si bien por regla general las reclamaciones de acreencias laborales deben ser ventiladas ante la jurisdicción o rdinaria, ha sostenido esta Corporación

8 Sentencia T-020 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.17001-33-33-001-2021-00108-02 Acción de Tutela Segunda Instancia

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15 que la acción de tutela, de manera excepcional, resultará procedente para reconocer el pago de incapacidades médicas. Esto, en el entendiendo que al no contar el trabajador con otra fuente de ingresos para garantizar su sostenimiento y el de las personas que dependan de él, la negativa de una E.P.S de cancelar las mencionadas incapacidades puede redundar en una vulneración a los derechos al mínimo vital, seguridad social y vida digna , caso en el cual es imperativa la intervención del juez constitucional”.

Recientemente en la Sentencia T -200 de 2017 se consideró: “En consecuencia, el pago de incapacidades tiene una estrecha relación con la garantía del derecho

intervención del juez constitucional”.

Recientemente en la Sentencia T -200 de 2017 se consideró: “En consecuencia, el pago de incapacidades tiene una estrecha relación con la garantía del derecho al mínimo vital, a la salud y a la vida digna, en los periodos en los cuales la persona no se encuentra en condiciones adecuadas para realizar labores que le permitan obtener un salario. Con estas reglas, la Corte reconoce implícitamente que, sin dicha prestación, es difícilmente presumible que se estén garan tizando los derechos mencionados”.

Ha sido criterio pacífico de esta Corporación la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de incapacidades laborales, cuando, tal como se expuso, se vean comprometidas las garantías fundamentales del afectado.” /Resaltado de la sala/.

En concordancia con lo expuesto, la acción de tutela -por regla generalno es el medio idóneo para dirimir conflictos de índole laboral, como lo es la reclamación de unas incapacidades; sin embargo, ésta puede proceder de manera excepcional cuando se busque evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable, por lo que es menester analizar si en la situación puesta de manifiesto, concurren los requisitos para la procedencia de la acción constitucional de amparo.17001-33-33-001-2021-00108-02 Acción de Tutela Segunda Instancia

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En el sub lite, la parte actora manifestó que convive con su núcleo familiar, entre ellos su esposo y su hijo, y que los ingresos no son suficientes para garantizar su subsistencia, que estaba siendo solventada con el pago de las

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En el sub lite, la parte actora manifestó que convive con su núcleo familiar, entre ellos su esposo y su hijo, y que los ingres