TA CAL - 17-001-33-33-001-2021-00113-03-(29-05-2023)

Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Sentencia de segunda instancia

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Giovani Andrés Franco Nieto Demandado: Administradora Colombiana de PensionesColpensiones Radicación: 17-001-33-33-001-2021-00113-03

Acto judicial: Sentencia 62

Manizales, veintinueve (29) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Proyecto discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión.

1. Asunto

§01. Síntesis: La parte demandante solicita que se reliquide la pensión especial para empleados del INPEC teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados del último año de servicios según los factores consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 . El juzgado de primera instancia accedió a las pretensiones. La sala revoca la sentencia, debido a que el actor no cumple con 500 semanas cotizadas antes de la vigencia del Decreto 2090 de 27 de julio de 2003.

§02. La Sala dicta sentencia de segunda instancia en el proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO interpuesto por GIOVANI ANDRÉS FRANCO NIETO , demandante, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, demandada. El objeto de

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO interpuesto por GIOVANI ANDRÉS FRANCO NIETO , demandante, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, demandada. El objeto de decisión es el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda da contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2022 proferida por la Señoría del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió a las pretensiones de la demanda.Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02

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2. Antecedentes

2.1. La demanda1

§03. Se pretende la nulidad de las Resoluciones: (i) SUB 123516 del 08 de junio de 2020, a través de la cual Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de vejez, el 75% del promedio de los salarios devengados del último año de servicios según los factores consagrados en el artículo 45 del Dec reto 1045 de 1978 ; (ii) SUB 143071 del 06 de julio de 2020 y DPE 11351 del 24 de agosto de 2020 que confirmaron el anterior acto en sedes de reposición y apelación.

§04. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reliquide la pensión de jubilación a partir del 01 de octubre de 2019 y el 01 de octubre de 2020, con el promedio de los factores salariales percibidos el último año de servicio, conforme el artículo 45 del decreto 1045 de 1978. En subsidio, se reliquide la pensión con los mismos factores devengados los últimos diez años de servicios.

conforme el artículo 45 del decreto 1045 de 1978. En subsidio, se reliquide la pensión con los mismos factores devengados los últimos diez años de servicios.

§05. La demanda p recisó que el actor: (i) nació el 18 de junio de 1979; (ii) laboró al servicio del INPEC por 21 años y un mes, completando exactamente 20 años de servicio el 13 de agosto de 2019 ; (iii) mediante la Resolución SUB 81547 del 27 de marzo de 2020 Colpensiones reconoció pensión al accionante en cuantía de $ 1.831.297, a partir del 1 de octubre de 2020; (iv) el 21 de mayo de 2020 el actor solicitó que se reliquidara la pensión, con la inclusión de todos los salarios devengados el ultimo año de servicio, consagrados en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978; (v) la entidad por la Resolución N SUB 123516 del 08 de junio de 2020 solo actualizó el valor de la pensión y negó la reliquidación; (vi) la decisión fue confirmada por las resoluciones N 143071 del 06 de julio de 2020, y 11351 del 24 de agosto de 2020.

§06. Como fundamentos de derecho invocó los artículos 1 y 96 de la ley 32 de 1986, inciso 7 y parágrafo transitorio 5° del Acto legislativo 01 de 2005, artículo 1 del Decreto1950 de 2005, artículo 45 del decreto 1045 de 1978, articulo 2,29, 53 y 58 de la Constitución Política

§07. Como concepto de violación precisó que el señor Giovanni Andrés Franco Nieto,

Decreto1950 de 2005, artículo 45 del decreto 1045 de 1978, articulo 2,29, 53 y 58 de la Constitución Política

§07. Como concepto de violación precisó que el señor Giovanni Andrés Franco Nieto, tiene el derecho a percibir una mesada pensional conforme los parámetros y condiciones de la Ley 32 de 1986 en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 , teniendo en cuenta la asignación básica devengada durante el último año de servicio, en aplicación a la normativa de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario consagrado en la Ley 32 de 1986, en concordancia con los dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 reglamentado por el artículo 1° del Decreto 1950 de 2005.

1.2. Contestación donde COLPENSIONES se opuso a las pretensiones2

§08. La administradora a ceptó los hechos referidos a los actos administrativos que concedieron la pensión, resolvieron la petición de reliquidación , y se opuso a las pretensiones formuladas en el escrito de la demanda.

1 02C1.Exp.pdf.Fs2 a 40/143 2 12C1.Exp.pdf.Fs.1-23/65Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02

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§09. Informó que no existe obligación por parte de Colpensiones puesto que el artículo 2º del decreto 691 de 1994 indicó que, a partir de la entrada en vigencia del sistema para

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§09. Informó que no existe obligación por parte de Colpensiones puesto que el artículo 2º del decreto 691 de 1994 indicó que, a partir de la entrada en vigencia del sistema para los servidores públicos, éstos quedaron sujetos en todo por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

§10. Propuso y sustentó como medios exceptivos los siguientes:

§10.1. Ausencia del derecho reclamado – aplicación normativa y reliquidación pensional: Señala que bajo la normativa de la Ley 100 de 1993, se debe aplicar la normatividad anterior vigente, pero solamente con lo relacionado con la edad, semanas y monto, y para calcular el IBL se debe aplicar la norma en vigencia.

§10.2. Improcedencia de tomar todos los factores salariales devengados: Argumenta que los factores salariales pretendidos no se los toma en cuenta para aportar, así, tampoco se los debe considerar al momento de liquidar la pensión, pues se vulneraría la sostenibilidad económica de la entidad y el principio de solidaridad.

§10.3. Improcedencia de reliquidar la prestación pensional: El reconocimiento de la pensión se realizó por ser beneficiario del régimen de transición y la misma debe liquidarse como lo establece la normatividad vigente, sin incluir factores que la misma no señala.

§10.4. Improcedencia de los intereses moratorios por no dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA: Para que se generen los intereses moratorios, la parte accionante debe presentar reclamación ante la entidad, pues el no hacerlo, no los generara.

al fallo conforme lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA: Para que se generen los intereses moratorios, la parte accionante debe presentar reclamación ante la entidad, pues el no hacerlo, no los generara.

§10.5. Prescripción y prescripción del reajuste de la mesada.

§10.6. Buena Fe.

§10.7. Genérica.

1.3. La sentencia que accedió a las pretensiones3

§11. La Juez Primero Administrativo del Circuito sentencia de la siguiente manera:

“PRIMERO: SE DECLARA LA NO PROSPERIDAD de las denominadas; “ausencia del derecho reclamado – aplicación normativa y reliquidación pensional, improcedencia de tomar todos los factores salariales devengados, improcedencia de reliquidar la prestación pensional , prescripción del reajuste a la mesada pensional, prescripción, improcedencia de los intereses moratorios por no dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA y buena fe ”, propuestas por LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES en ambos procesos.

3 21C1.Exp.pdf.Fs. 1-43/43Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02

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SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos que reconocieron y ordenaron pagar la pensión de jubilación o de los que negaron reconocer y pagar el reajuste de dicha mesada pensional: … RAD: 2021-00113: Nulidad de las Resoluciones No. SUB 123516 del 08 de junio

reconocer y pagar el reajuste de dicha mesada pensional: … RAD: 2021-00113: Nulidad de las Resoluciones No. SUB 123516 del 08 de junio de 2020, Resolución No. SUB 143071 del 06 de julio 2020 y la Resolución No. DPE 11351 del 24 de agosto de 2020.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, reliquidar y pagar, la pensión de vejez, en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la fecha de retiro definitivo de la siguiente manera;

… RAD: 2021-00113.mes a

Al señor Giovani Andrés Franco Nieto, además de los ya reconocidos: Asignación básica y bonificación por servicios prestados, los siguientes: Subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y prima de riesgo, con los respectivos reajustes de ley.

CUARTO: La sumas que se paguen a favor de cada uno los demandantes se actualizará utilizando la fórmula de matemática financiera empleada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para la actualización del dinero.

QUINTO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, las cuales serán liquidadas conforme al Código General del Proceso. Para el efecto, se tendrán en cuenta las Agencias en Derecho a cargo de la parte demandada y a

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, las cuales serán liquidadas conforme al Código General del Proceso. Para el efecto, se tendrán en cuenta las Agencias en Derecho a cargo de la parte demandada y a favor de los demandantes, las cuáles se fijan en la suma de las cuáles se fijan en la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y UN MIL PESOS SEISCENTOS TREINTA Y SEIS MIL PESOS CON VEINTE CENT AVOS M/CTE ($791.636.20) equivalentes al 6% de las pretensiones de la demanda, para el caso 1.

Y la suma de DOSCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS M/CTE ($208.982.25) equivalentes al 6% de las pretensiones de la demanda, para el caso 2.

Lo anterior es equivalente al 6% de las pretensiones de la demanda, conforme lo estipulado en el artículo 5º numeral 1º del Acuerdo PSAA16 -10554 agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se establecen las tari fas de agencias en derecho”, derogatorio del Acuerdo 1887 de 2003…”

§12. El juzgado de primera instancia definió como problema jurídico el siguiente:

¿ Los demandantes tienen derecho a que Colpensiones le reliquide la pensión especial de vejez en calidad de miembro del Cuerpo de Vigilancia y Custodia del INPEC, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios con los factores consagrados en el artículo 45 delSentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02

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el último año de servicios con los factores consagrados en el artículo 45 delSentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02

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Decreto 1045 de 1978, de conformidad con los parámetros y condiciones establecidos para la pensión de vejez del INPEC en la Ley 32 de 1986, en concordancia con lo estipulado en el parágrafo transitorio 5 del Acto legislativo 01 de 2005, reglamentado por el artículo 1 del Decreto 1950 de 2005?

§13. Realizó un análisis normativo del régimen transición y la normatividad aplicable a los miembros del Cuerpo de Vigilancia y Custodia Penitenciaria Nacional del INPEC en materia pensional La Ley 32 de 1986 , lo establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

§14. Explicó que el auto del 4 de febrero de 2020 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, como la sentencia de tutela del 27 de julio de 2017 del Consejo de Estado , ilustraron que: “Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que al peticionario le es aplicable el régimen de la Ley 32 de 1986 por estar dentro de las excepciones dadas por la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 1 de 2005, la Sala no comparte los argumentos esgrimidos por la UGPP para negar su competencia, en relación a que el señor Márquez Navarro no cumple con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia de ello no le es aplicable el régimen especial. De lo que se trata es de la

no cumple con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia de ello no le es aplicable el régimen especial. De lo que se trata es de la inaplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 al señor Márquez Navarro como integrante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional por la prevalencia del régimen especial que le correspondía (L. 32/86), dada la actividad de riesgo por él desempeñada, conforme se explicó.”

§15. El juzgado acogió dicho pronunciamiento, por lo que infirió: (i) el ingreso base de liquidación -en adelante IBLde los miembros de custodia del Inpec, vinculados antes de la vigencia del D ecreto 2090 del 26 de julio de 2003, se rigen por las normas de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 704 de 1994; (ii) aquellos miembros adquieren derecho a la pensión cuando cumplan 20 años de servicios – art. 96 L.32/1986 -; (iii) la tasa de reemplazo es del 75 % del promedio mensual obtenido en el último año de servicios – art. 4 L.4/196 -; (iv) los factores con los que se liquida la pensión son previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 – Sent. 22/04/2015 CE rad.0232-14 y 11/04/2019 CE rad. 2630-13.

§16. Sobre la prima de riesgo, a pesar que el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 precisa que no tiene carácter salarial, el juzgado señaló que debe considerarse como factor salarial para la pensión, conforme a las sentencias del Consejo de Estado del 7 de mayo

que no tiene carácter salarial, el juzgado señaló que debe considerarse como factor salarial para la pensión, conforme a las sentencias del Consejo de Estado del 7 de mayo de 2015 y del 2 de marzo de 2016.

§17. Referente al subsidio familiar , la bonificación por recreación y la prima de capacitación dragoneantes técnicos, el juzgado estimó que no corresponden a prestación directa de servicios, por lo que no son factores salariales para la pensión, como lo señalan los artículos 6, 15 del Decreto 446 de 1994, y 3 del Decreto 451 de 1984, respectivamente.

§18. Por lo tanto, consideró que, los comprobantes de pago y en la certificación de salarios mes a mes, aportados al expediente, en el último año de servicios al demandante se le cancelaron los siguientes emolumentos: asignación básica mensual, sobresueldo, prima de riesgo, subsidio familiar, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de navidad, bonificación recreación y vacaciones. Pero Colpensiones liquidó la prestación con base en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 , y solo incluyó como factores salariales laSentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02

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asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados. No obstante, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, la prima de riesgo constituye factor salarial a efectos de liquidar pensión de jubilación a los servidores del Inpec.

1.4. La apelación de la demandada la liquidación de la pensión de vejez deberá

salarial a efectos de liquidar pensión de jubilación a los servidores del Inpec.

1.4. La apelación de la demandada la liquidación de la pensión de vejez deberá ser reconocida conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 19934

§19. La accionada solicitó que se revoque la sentencia.

§20. Señaló que, conforme a la sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. La liquidación del IBL de las pensiones de vejez reconocidas conforme al régimen de transición se deberá realizar teniendo en cuenta el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 ibidem según corresponda, así como los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994.

§21. Refirió que la parte actora no cumple con los preceptos de la Ley 33 de 1985, pues es indispensable que el trabajador oficial sirva o haya servido durante 20 años continuos o discontinuo en el sector público. un

1.5. Actuación de segunda instancia5

§22. Mediante proveído del 04 de noviembre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y se corrió traslado de alegatos de conclusión.

1.6. Alegatos de conclusión

§23. Las partes permanecieron silentes.

interpuesto por la parte actora y se corrió traslado de alegatos de conclusión.

1.6. Alegatos de conclusión

§23. Las partes permanecieron silentes.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

§24. Conforme al artículo 153 del CPACA este Tribunal es competente para conocer del presente asunto.

2.2. Problema Jurídico

§25. ¿Si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, incluyendo la prima de riesgo, subsidio familiar, y bonificación especial de recreación?

4 23C1.Exp.pdf.Fs..1-7pdf 5 02C2.pdfSentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02

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2.3. De los servidores del INPEC vinculados después de la Ley 83 de 1986 pero antes del Decreto 2090 de 2003

§26. Como se verá, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de internos en centros carcelarios del Inpec tiene el carácter de alto riesgo. Por tanto, gozan del régimen pensional establecido por el aludido Decreto 2090 de 2003 . Sin embargo, este decreto dispuso un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizada s, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, esto es, Ley 32 de 1986.

cumplidas 1000 semanas cotizada s, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, esto es, Ley 32 de 1986.

§27. Inicialmente, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 dispuso que “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad”.

§28. Luego, el Decreto 407 de 1994, publicado el 21 de febrero de 1994, extendió estas normas al personal del INPEC, excepto al personal administrativo:

“Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vig ilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.”-sft-

§29. Posteriormente, el Decreto Ley 2090 de 2003, publica do el 28 de julio de 2003, definió los beneficios pensionales para las actividades de alto riesgo, en los que incluyó en el artículo 2.7 los servidores que laboran: “ 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.”

§30. Para las pensiones de los que se dediquen a actividades de alto riesgo el decreto 2090 previó estas reglas:Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02

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Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos:

especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos:

1. Haber cumplido 55 años de edad.

2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003[7].

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.

Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.

§31. Sobre su régimen de transición el decreto 2090 indicó que es neces ario que la persona cumpla con 500 semanas de cotización a la vigencia de dicho decreto, esto es, el 28 de julio de 2003:

Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regul aban las actividades de alto riesgo.

la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regul aban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

§32. Y el artículo 1º del Decreto 1950 de 2005 reafirmó que quienes hubieran sido vinculados antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003 , o sea el 28 de julio de 2003, “… se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994”.

§33. En recientes posturas, este Tribunal ha considerado:Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02

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§33.1. El Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 2011 6 estimó que “… para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con

para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994 debía acreditar una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, estas son, edad o tiempo de servicio.”

§33.2. En reciente sentencia del 23 de junio de 2022 el Consejo de Estado estableció que solamente debía tenerse en cuenta el cumplimiento de las 500 semanas de cotización antes del Decreto 2090 de 27 de julio de 2003 para acceder al régimen de transición:

“… como el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, para lo cual se destaca el siguiente aparte de la mencionada sentencia C-663 de 2007: «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz

de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales.».

(…)

35. De esta manera, cuando resulta más favorable, se ha optado por dar aplicación al primer inciso del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 cuando se acreditan 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.

Para el 28 de julio de 2003 Cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo

Cotizaciones Deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para

6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B” C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del doce (12) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-0006 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B” C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del doce (12) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-0002011-00286-00(AC).Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02

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acceder al derecho pensional.

36. Así, cumplido lo anterior tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establec idas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.”

§34. En igual sentido la sentencia del 19 de enero de 2023 7, donde resaltó que desde 2015, la postura de la Sección Segunda ha sido la última expuesta, salvo tres sentencias8.

§35. En este orden, de acuerdo con el marco de interpretación vigente de las condiciones previstas en el Decreto 2090 de 2003, para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC vinculados al servicio con anterioridad a la expedición del Decreto 407 de 1994 y que pretenden adquirir su pensión con base en los mandatos de la Ley 32 de 1986, únicamente resulta posible exigir el requisito de 500 semanas cotizadas para la data de expedición del mencionado Decreto 2090 (28 de julio de 2003), postura que acogió recientemente esta Sala Plural (sentencia de 31 de marzo de 2023, expediente N°170013339008-2020-00206-02).

2.4. Lo demostrado en el proceso y caso concreto

acogió recientemente esta Sala Plural (sentencia de 31 de marzo de 2023, expediente N°170013339008-2020-00206-02).

2.4. Lo demostrado en el proceso y caso concreto

§36. El señor Giovanni Andrés Franco Nieto nació el 18 de junio de 1979 9. Y según el certificado de información laboral, el actor prestó sus servicios como Dragoneante adscrito al INPEC, desde el 13/08/1999 hasta el 30 de septiembre de 2020. Por lo que había prestado servicios por más de 20 años, o sea, 1095 semanas10.

§37. §38. El INPEC informó que el actor había devengado los últimos diez años de servicios estos elementos salariales: prima de riesgo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por recreación y subsidio familiar.

7 Expediente 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752 -2021) con ponencia del Magist