TA CAL - 17-001-33-33-002-2017-00462-02-(28-06-2021)

17-001-33-33-002-2017-00462-02 P.1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Sentencia De Segunda Instancia

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandantes: Juan Carlos Osorio Ospina

Demandado: NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

Radicación: 17-001-33-33-002-2017-00462-02

Acto judicial: Sentencia 076

Manizales, veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Proyecto aprobado y discutido en sala de la presente fecha.

§01. Síntesis: El docente demandante pensionado por invalidez pretende se reliquide la pensión con inclusión en el IBL de todos los elementos salariales percibidos el último año de servicios antes del estatus. El juzgado de primera instancia concedió las pretensiones. La Sala confirma la decisión, porque la pensión de invalidez anterior a la Ley 100 de 1993 se rigen por los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, y los factores salariales son los señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

ASUNTO

§02. A Despacho se encuentra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de abril del 2019 por la Señoría del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales en el proceso de nulidad y

demandada contra la sentencia proferida el 30 de abril del 2019 por la Señoría del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales en el proceso de nulidad y restablecimiento del d erecho interpuesto por el señor JUAN CARLOS OSORIO OSPINA, en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, concedió la reliquidación pensional de la parte actora, con la inclusión de factores salariales devengados durante el último año de servicios prestados por la parte actora.

IMPEDIMENTO

§03. Al inicio de la discusión de la Sala, la Doctora Patricia Varela presenta el impedimento para conocer de la presente decisión porque en calidad de Juez Segundo Administrativo del circuito de Caldas, expidió la sentencia objeto de la apelación, conforme a los artículo s 130 del CPACA y 141.2 del CGP: “ 2. Haber conocido del17-001-33-33-002-2017-00462-02 P.2

proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.” Se ausenta temporalmente de la sala la Doctora Varela Cifuentes , y los magistrados restantes consideran que es pertinente aceptar el impedimento tal como lo señala el Doctor Hernán Fabio López Blanco: “ El conocimiento del proceso a que se refiere el num. 2° del art. 141, es un conocimiento t al, que el funcionario, mediante providencia, haya manifestado su opinión frente al caso debatido o sobre aspectos parciales del mismo que influyan en el sentido de la decisión final. ” En el presente

refiere el num. 2° del art. 141, es un conocimiento t al, que el funcionario, mediante providencia, haya manifestado su opinión frente al caso debatido o sobre aspectos parciales del mismo que influyan en el sentido de la decisión final. ” En el presente caso, la Doctora Patricia Varela Cifuentes dictó la sent encia de primera instancia, por lo que debe ser separada del estudio de la presente decisión.

§04. Despacho se encuentra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de abril del 2019 por la Señoría del Juzgado Segundo Administrativo del circuito de Manizales en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor JUAN CARLOS OSORIO OSPINA, en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, concedió la reliquidación pensional de la parte actora, con la inclusión de factores salariales devengados durante el último año de servicios prestados por la parte actora.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA (fs. 3 a 17 c. 1)

§05. Se pretende la nulidad parcial de las Resoluciones 02696 del 27 de junio de 2008 y de 05952 del 02 de diciembre de 2011 modificatoria de la primera, por medio de la cual se reconoció la PENSIÓN DE INVALIDEZ al actor, sin haber incluido en la liquidación todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento de estatus de pensionado.

§06. Describió que la parte demandante laboró al servicio de la docencia oficial y

liquidación todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento de estatus de pensionado.

§06. Describió que la parte demandante laboró al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de INVALIDEZ.

§07. Manifestó en el reconocimiento pensional , incluy ó la asignación básica y la prima de va caciones, omitiendo tene r en cuenta los demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico.

§08. Consideró como violados los artículos 15 de Ley 91 de 1989, 1 de la Ley 33 de 1985, 62 de 1985, Decreto 1045 de 1978, Decreto 1848 de 1969 artículo 63, decreto 1743 de 1966 articulo 5 y modificado por el decreto 2025 de 1966.

§09. Como concepto de violación precisó que a la accionante le es aplicable las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985; por lo que se le debe liquidar su pensión sobre la base salarial del 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme lo prevé el Decreto 1045 de 1978; y se ratifica en los pronunciamientos jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado.17-001-33-33-002-2017-00462-02 P.3

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (fls. 36-49, c1).

§10. Se opuso a las pretensiones y n egó los hechos aludidos en la demanda, argumentando que el FOMAG no tuvo relación laboral con el demandante, por lo que

§10. Se opuso a las pretensiones y n egó los hechos aludidos en la demanda, argumentando que el FOMAG no tuvo relación laboral con el demandante, por lo que no hay justificación para el pago de los derechos prestacionales reclamados.

§11. Propuso los siguientes medios exceptivos : falta de integración del contradictorio litisconsorcio necesario; vinculación de litisconsorte; ineptitud sustancial de la demanda - falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia del demandado – falta de relación con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada; falta de competencia para expedir el ac to administrativo y reconocer el derecho reclamado; inexistencia de la obligación demandada por inexistencia de causa jurídica; prescripción; buena fe y genérica.

1.3. SENTENCIA RECURRIDA (fs. 63 a 87 vto. c. 1)

§12. El Juzgado Segundo Administrativo del circuito de Manizales durante el trámite de la audiencia inicial, procedió a resolver las excepciones previas formuladas, declaró no probadas las concernientes a vinculación de litisconsortes necesaria, vinculación de litisconsorte y falta de legitimación en la causa por pasiva. Respecto a la excepción de prescripción, decidió resolverla en el fondo del asunto.

§13. Seguidamente, dictó sentencia en diferentes procesos de similitud fáctica, en el caso bajo estudio, accedió a las pretensiones de la parte actora, las que pasan a relacionarse:

“(…) PRIMERO. - DECLÁRASE FUNDADA parcialmente la excepción de “PRESCRIPCIÓN” formulada por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo

relacionarse:

“(…) PRIMERO. - DECLÁRASE FUNDADA parcialmente la excepción de “PRESCRIPCIÓN” formulada por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio. No así en relación con los demás medios de defensa planteado por la demandada.

SEGUNDO. - DECLARASE LA NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones No. 2696-del 27 de junio de 2008 y 5952 del 02 de diciembre de 2011 en lo que tiene que ver con la no inclusión de la prima de navidad como factor para liquidar el valor de la mesada pensional del demandante, de conformidad con lo analizado en esta sentencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , a efectuar una nueva liquidación de la pensión del señor Juan Carlos Osorio Ospina, con la inclusión del 100% del promedio de lo devengado en el último año de servicios previo al reconocimiento de su pensión de invalidez, comprendido, entre el 27 de noviembre del 2006 y el 26 de noviembre de 2007 , incluyendo como factores salariales, además del sueldo básico y la prima de vacaciones , señalados en la resolución de reconocimiento, la prima de navidad , pero con efecto fiscales a partir del 10 de octubre de 2014, por prescripción trienal.

Las sumas reconocidas deben pagarse dentro de los términos fijados por el artículo 192 del C.P.A.C.A., es decir, actualizados mediante la aplicación de los17-001-33-33-002-2017-00462-02 P.4

Las sumas reconocidas deben pagarse dentro de los términos fijados por el artículo 192 del C.P.A.C.A., es decir, actualizados mediante la aplicación de los17-001-33-33-002-2017-00462-02 P.4

ajustes de valor, para lo cual la demanda, tendrá en cuenta la formula citada en la aparte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer esos ajustes.

Por tratarse de pagos de trato sucesivo, la formula se aplicara separadamente mes por mes, para cada mesada, tenien do en cuenta que el índice final es el vigente al momento de la acusación de cada uno de ellos. (…) QUINTO: SE CONDENA EN COSTAS a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el Código general del Proceso. Las agencias en derecho serán canceladas en los términos descritos en la parte motiva de esta providencia.

§14. En cuanto al régimen aplicable al actor, se indicó que se vinculó antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y conforme a la Ley 91 de 1989, al actor docente se le aplica el régimen general de pensiones de los empleados públicos del orden nacional, que está regulado por los artículos 23 del Decreto 3135 de 1968, 60 del Decreto 1848 de 1969 y 45 del Decreto 1045 de 1978.

§15. Frente a las posiciones jurisprudenciales del Consejo de Estado expuestas en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 28 de agosto de 2018, sobre la inclusión de todos los factores salariales en el ingreso base de liqu idación de las pensiones del

sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 28 de agosto de 2018, sobre la inclusión de todos los factores salariales en el ingreso base de liqu idación de las pensiones del régimen de transición que se regula por normas anteriores a la Ley 100 de 1993, el juzgado consideró que la última postura no se aplica a los docentes oficiales por no referirse a estos empleados.

§16. Analizó el régimen jurídico a plicable al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales y determinó los factores salariales a efecto de fijar el ingreso base de liquidación, conforme a las previsiones establecidas en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 modificada po r las Leyes 62 de 1985, 812 de 2003, artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y 812 de 2003.

§17. Discernió acerca de las posturas jurisprudenciales de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, concernientes al estudio de la inclusión de factores salariales al momento de liquidarse la pensión de jubilación acerca del ingreso base de reliquidación pensional.

§18. Resolvió conforme al análisis jurisprudencial y normativo, como a las pruebas obrantes en los procesos objeto de análisis y en particular para el caso de la parte actora que tiene derecho a la reliquidación pensional teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicio anterior al estatus pensional.

1.4. LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA (fs. 103 a 105 c. 1)

§19. Solicitó se revoque la sentencia, toda vez, que el fallo proferido no se ajusta a la

1.4. LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA (fs. 103 a 105 c. 1)

§19. Solicitó se revoque la sentencia, toda vez, que el fallo proferido no se ajusta a la nueva línea jurisprudencial la fijada por el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, pues conforme al artículo primero de la ley 62 de 1985, y que por lo tanto , no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo, donde se enuncian los factores que se deben tener en cuenta para la pensión ordinaria de jubilación.17-001-33-33-002-2017-00462-02 P.5

§20. Explicó que de acuerdo con el Acto legislativo 01 de 2005 “… para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado la cotizaciones …” y los docentes no están exceptuados de es ta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación.

1.5 ACTUACIÓN SEGUNDA INSTANCIA

§21. Mediante auto del 14 de agosto del 2019 , se admitió el recurso de apelación interpuesto (fl. 3, cdno 2); y en el mismo auto se ordena correr traslado, de alegatos a las partes y al ministerio público.

1.7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA

§22. No se presentaron alegatos de Segunda Instancia

2. CONSIDERACIONES DEL HONORABLE TRIBUNAL

2.1. COMPETENCIA

§22. No se presentaron alegatos de Segunda Instancia

2. CONSIDERACIONES DEL HONORABLE TRIBUNAL

2.1. COMPETENCIA

§23. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación, conforma al artículo 153 del CPACA1.

§24. “…(E)l marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia ”; los límites impuestos por los principios de congruencia y de la no REFORMATIO IN PEIUS, “… junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Inte rnacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.” 2

§25. En razón de lo anterior, es competencia de esta instancia resolver la inconformidad de la parte demandada aludida en el escrito de impugnación.

1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011_pr003.html#153

inconformidad de la parte demandada aludida en el escrito de impugnación.

1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011_pr003.html#153 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Reiterada en Sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del 25 de septiembre de 2013. C.P. Enrique Gil Botero. Rad No. 05001 -23-31000-2001-00799-01(36460). En el mismo sentido sentencias 25279, 36.863 y 30.78217-001-33-33-002-2017-00462-02 P.6

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

§26. ¿Tiene derecho la parte demandante a la reliquidación de su pensión de jubilación o invalidez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores a la adquisición del status jurídico?

2.3. MATERIAL PROBATORIO

§27. Del material probatorio que reposa en el expediente, se destaca lo siguiente:

§28. Que mediante la Resolución 2696 del 27 de junio de 2008 se re conoció la pensión de invalidez a JUAN CARLOS OSORIO OSPINA, en cuantía de $974.589, a partir del 27 de noviembre de 2007, donde se tuvo en cuenta el sueldo mensual y prima de vacaciones. (fs. 18 - 19 vto, c. 1).

§29. Por la Resolución 5952 del 02 de diciembre de 2011 se reliquidó la pensión de

prima de vacaciones. (fs. 18 - 19 vto, c. 1).

§29. Por la Resolución 5952 del 02 de diciembre de 2011 se reliquidó la pensión de invalidez por incremento de la p érdida de la capacidad laboral, por un valor de $1,472.342 a partir del 22 de septiembre del 2011 , donde se tuvo en cuenta el sueldo mensual y prima de vacaciones.

§30. Formato único para la expedición de certificado de sal arios devengados en los años 2006 y 2007, ex pedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, donde se informó que el demandante es de vinculación NACIONAL, no en está en vigencia de la Ley 812/2003 , y recibió el último año de servicios los siguientes elementos salariales: la asignac ión básica, prima de vacacio nes y prima navidad (fls. 22 - 23 c.1).

§31. Una vez observadas las pruebas aportadas en el presente asunto, procede esta Colegiatura a resolver el problema jurídico formulado.

2.4. RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE

§32. En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral.

§33. En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente:

"[...] Artículo. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido

lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral.

§33. En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente:

"[...] Artículo. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán17-001-33-33-002-2017-00462-02 P.7

compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...]". (Destacado de la Sala).

§34. Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que "[...] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los der echos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional [...]".

§35. En el mismo sentido, la mencionada Corte en la sentencia unificación SU-189 de 2012, reiteró que:

"[...] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general

§35. En el mismo sentido, la mencionada Corte en la sentencia unificación SU-189 de 2012, reiteró que:

"[...] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio.

Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto [...][22] (Destacado de la Sala).

§36. Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los doc entes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente:

"[...] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territo riales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de

nacionalizados y territo riales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 [...]".

§37. Ahora, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigor de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989.

§38. Esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente:

"[...] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen17-001-33-33-002-2017-00462-02 P.8

prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para

prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley [...]" (Destacado de la Sala).

§39. Al respecto, el artículo 3° del Decreto 2277 de 14 de septiembre de 1979 [23], dispone que los educadores q ue prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

§40. Por su parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes.

§41. Ahora, la Secció n Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 , al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben s er liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado,

liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben s er liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

§42. Dijo al respecto:

"[...] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. [...] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones d e los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la den ominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de

dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando [...]" ( Destacado de la Sala).17-001-33-33-002-2017-00462-02 P.9

§43. Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018[26], en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente:

"[...] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado

Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley". El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como "[...] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las region es y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil".

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la

sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales qu e conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de so lidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el emp