TA CAL - 17-001-33-33-002-2018-00139-02-(10-04-2023)

Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-004-2019-00151-02 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala de Decisión

Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Gloria Luz López Osorio

Demandado: NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Radicación: 17-001-33-33-002-2018-00139-02

Acto Judicial: Sentencia 34

Manizales, diez (10) de abril dos mil veintitrés (2023).

Proyecto discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión.

§01. Síntesis: La parte demandante fue docente y es pensionada por el FOMAG. Demanda que su mesada pensional se incremente con base en el aumento anual del salario mínimo legal. El juzgado no accedió a las pretensiones. La sala confirma la decisión de primera instancia.

§02. La sala de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas dicta sentencia de segunda instancia en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Gloria Luz López Osorio , parte demandante , en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG, parte demandada. El objeto es decidir la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2019 por la Señoría del Juzgado Segundo del Circuito de Manizales,

la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2019 por la Señoría del Juzgado Segundo del Circuito de Manizales, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto.

1. Antecedentes

1.1. La Demanda1

§02. Se pretende la nulidad de la Resolución 1243 -6 del 31 de enero de 2018 de la

SECRETARÍA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS de la

1 (fs. 2 a 33 c. 1)Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-004-2019-00151-02 2

reclamación que negó el reajuste de la pensión docente de la parte actora conforme al salario mínimo legal mensual, conforme a la Ley 71 de 1988.

§03. En restablecimiento del derecho, solicitó que a partir del año 2017 y en los años siguientes, se reajuste anualmente la pensión con base en el salario mínimo mensual legal vigente del año inmediatamente anterior, cuando éste reajuste sea superior al porcentaje de incremento de índice de precios de consumidor . Y se pague en forma indexada la diferencia entre el reajuste y lo pagado.

§04. La parte demandante fue docente y está pensionada por el FOMAG a través de la Resolución 6253-6 del 17 de agosto de 2017.

§05. Solicitó al FOMAG el reconoc imiento del reajuste y la reliquidación de la pensión de jubilación conforme al artículo 1 de la Ley 71 de 1988 , desde el año 2017, petición negada por el acto demandado.

§05. Solicitó al FOMAG el reconoc imiento del reajuste y la reliquidación de la pensión de jubilación conforme al artículo 1 de la Ley 71 de 1988 , desde el año 2017, petición negada por el acto demandado.

§06. Consideró como violados, los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 1º de la Ley 71 de 1988; 1° del decreto 1160 de 1989; 14 y 279 de la Ley 100 de 1993.

§07. Señaló que no le es aplicable el incremento estipulado en su artículo 14, esto es, con base en el IPC, sino el incremento indicado en la norma anterior, la Ley 71 de 1988, o sea, con el salario mínimo legal mensual vigente, tod a vez que pertenece al régimen del magisterio, que está exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

1.2. Contestación de la Demanda

1.2.1. El FOMAG negó las pretensiones

§08. El Ministerio de Educación se opuso a la totalidad de las pretensiones.

§09. En cuanto a los hechos admitió la vinculación de la parte demandante al servicio educativo con anterioridad al 27 de junio de 2003; así mismo que a la actora le fue reconocida pensión.

§10. Propuso los siguientes medios exceptivos:

§11. Omisión de Requisito de Procedibilidad: El demandante no solicitó la conciliación prejudicial previa a la interposición de la demanda, conforme lo exige el articulo 35 de la ley 640 de 2001.

§12. Falta de Integración de ContradictorioLitisconsorcio necesario. La ley 60

conciliación prejudicial previa a la interposición de la demanda, conforme lo exige el articulo 35 de la ley 640 de 2001.

§12. Falta de Integración de ContradictorioLitisconsorcio necesario. La ley 60 de 1993 regula la distribución de recursos de que tratan los artículos 356 y 357 de la constitución política, quitando la facultada al Ministerio de Educación Nacional de ser nominador, trasladando dicha facultad a los Departamentos y Distritos. El decreto 2831 de 2005 estipula que el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio serán efectuadas a través de las secretarias de educación de las entidades territoriales certificadas.Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-004-2019-00151-02 3

§13. Ineptitup sustancial de la demanda por falta de Legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional. El Ministerio de Educación Nacional no presta el servicio educativo, ni administra plantas de personal docentes, y por ende, no es empleador de los docentes del Magisterio.

§14. Inexistencia del demandado - falta de relación con el reconocimiento del Derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedi do por la entidad territorial certificada. Falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado. No existe relación de causalidad o vínculo entre la nación -Ministerio de Educación Nacion al y el derecho reclamado por el docente, la Nación no interviene en el trámite de reconocimiento y pago de la prestación, no tiene competencia para la expedición del

y el derecho reclamado por el docente, la Nación no interviene en el trámite de reconocimiento y pago de la prestación, no tiene competencia para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, no ordena el pago , ni destina los recursos para el pago de las prestaciones.

§15. Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de los cuatro meses, siguientes al día en que se publique, notifique, comunique o ejecute el acto administrativo definitivo, según sea el caso. Vencido el plazo de caducidad, se extingue el derecho de demandar el acto administrativo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

§16. Inexistencia de la causa por inexistencia jurídica: El reajuste pensional se ha venido realizando en debida forma.

§17. Prescripción: según el Decreto 3135 de 1968: Prescriben en tres(03) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

§18. Cobro de lo no deb ido: Las pretensiones de la demanda, están dirigidas al recaudo de obligaciones que no tiene porque asumir.

§19. Buena fe: No se ha obrado con el animo de desconocer los derechos prestacionales del demandante, si no con estricto apego a la ley aplicable al caso.

§20. Genérica.

1.3. La sentencia del juzgado que no accedió a las pretensiones de la demanda2

§21. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, dictó sentencia, negando a las pretensiones de la parte actora, las que pasan a relacionarse:

demanda2

§21. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, dictó sentencia, negando a las pretensiones de la parte actora, las que pasan a relacionarse:

“(…) PRIMERO: DECLAR PROBADA la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDAD POR INEXISTENCIA DE CAUSA JURÍDICA propuesta por la demandada. No así las excepciones de “ INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA

DEMANDA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CUSA POR PASIVA”

“INEXISTENCIA DEL DEMANDADO - FALTA DE RELACIÓN CON EL

RECONOCIMIENTO DEL DERECHO, CONEXO O DERIVADO DEL ACTO

ADMINISTRATIVO EXPEDIDO POR LA ENTIDAD TERRITORIAL

CERTIFICADA, FALTA DE COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE

2 (fs. 33vto-39. c. 1)Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-004-2019-00151-02 4

EDUCACIÓN PARA EXPEDIR EL ACTO ADMINISTRATIVO Y RECONOCER

EL DERECHO RECLAMADO”,.

En consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con las consideraciones del presente fallo.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el Código General del Proceso. Las agencias en derecho serán canceladas en los términos descritos en la parte motiva de esta providencia.

§22. Identificó como problema jurídico el siguiente:

SI LAS DEMANDANTES EN CALIDAD DE DOCENTES PENSIONADAS CON

AFILIACIÓN AL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

providencia.

§22. Identificó como problema jurídico el siguiente:

SI LAS DEMANDANTES EN CALIDAD DE DOCENTES PENSIONADAS CON

AFILIACIÓN AL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ¿TIENEN DERECHO AL REAJUSTE DE LA MESADA PENSIONAL DE ACUERDO CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 741 DE 1988?

§23. Determinó que el artículo 1 de la ley 71 de 1998 no se encuentra vigente y por ende no puede la demandante pretender su aplicación, pue el monto del reajuste a las pensiones de jubilación actualmente está regulado por el artículo 14 de la ley 1 00, y por ende es esta la norma aplicable para todos los pensionados. No influye entonces si los afiliados al FOMAG, están excluidos de las previsiones de la ley 100 de 1993.

1.4. La apelación del demandante porque no se ordenó el reconocimiento del reajuste anual de la pensión con base en el salario mínimo legal mensual3

§24. Solicitó se revoque la sentencia, porque la parte accionante es beneficiaria del régimen de transición docente según las leyes 91 de 1989, 6 de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988, 812 de 2003 y el Decreto 238 de 1995.

§25. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora, precisó sobre la excepción del Magisterio del régimen general de pensiones y su aplicación en armonía desde el principio de favorabilidad pensional, contemplado para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, bajo la previsión establecida en el Ley 71 de

excepción del Magisterio del régimen general de pensiones y su aplicación en armonía desde el principio de favorabilidad pensional, contemplado para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, bajo la previsión establecida en el Ley 71 de 1988.

§26. Refirió a los alcances de la Ley 238 de 1995, en el sentido que no pretendió modificar el sistema actualizado pensional de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; toda vez, que la disposición busca recuperar el poder adquisitivo de l as pensiones y en el caso de los docentes se mantuviera, aplicando el régimen especial.

§27. Aludió a los reajustes prestacionales aplicados a los miembros de la Fuerza Pública, afiliados a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; y con apoyo en lo s pronunciamientos jurisprudenciales, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó que este sector, como los docentes del Magisterio, son exceptuados

3 (fs. 50-55, c. 1)Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-004-2019-00151-02 5

de la Ley 100 de 1993; pero en caso, de ser el régimen general más beneficioso se le puede aplicar la Ley 238 de 1995, bajo el principio de favorabilidad.

§28. Afirmó que por disposición normativa los docentes afiliados hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, se encontraban bajo la disposición contenida en la Ley 91 de 1989 y Ley 71 de 1988; para el rea juste de las pensiones; luego, con la entrada en

de la Ley 812 de 2003, se encontraban bajo la disposición contenida en la Ley 91 de 1989 y Ley 71 de 1988; para el rea juste de las pensiones; luego, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, se reajuste la prestación al Índice de Precios al Consumidor; en consecuencia, dado que la parte demandante fue vinculada antes del 27 de junio de 2003, el régim en que se debe aplicar es el previsto en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988.

§29. Insistió que conforme a lo previsto en los artículos 40 y 41 del Decreto 692 de 1994; y la sentencia C-432 de 2004, si bien, existen dos regímenes pensionales, a los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, se debe aplicar la Ley 71 de 1989, reajustando la pensión al salario mínimo legal mensual vigente.

§30. Solicitó inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos demandados conforme lo prevé el artícu lo 4 de la Constitución Política y 148 de CPACA, por vulnerar los artículos 48, 53 de la Carta Política y 1 de la Ley 71 de 1988; y con base en el artículo 91 del CPACA, aludió a la eficacia del acto administrativo; en consecuencia, dar aprobación a las pretensiones de la demanda.

§31. Reprochó la condena en costas, impuesta en primera instancia.

1.5. Actuación segunda instancia

§32. Mediante auto del 28 de enero de 2020 , se admitió el recurso de apelación

§31. Reprochó la condena en costas, impuesta en primera instancia.

1.5. Actuación segunda instancia

§32. Mediante auto del 28 de enero de 2020 , se admitió el recurso de apelación interpuesto y se ordenó correr traslado de alegatos a las partes y al ministerio público4.

1.6. Alegatos de segunda instancia

§33. La parte demandante reiteró los argumentos de la demanda.

§34. El FOMAG y el Ministerio Público no se pronunciaron.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

§35. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación, conforme al artículo 153 del CPACA5.

2.2. Problemas Jurídicos

4 (fl. 1, cdno 2) 5 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011_pr003.html#153Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-004-2019-00151-02 6

§36. ¿Tiene derecho la parte demandante al reconocimiento y pago del reajuste periódico de las mesadas pensionales conforme lo establece la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta la variación del salario mínimo legal mensual vigente?

2.3. Lo demostrado en el proceso

§37. La Resolución 6253 del 17 de agosto de 2017 se reconoció la pensión de jubilación a favor de la señora Gloria Luz López Osorio, en cuantía de $12.586.155, a partir del 01/06/2017,

§37. La Resolución 6253 del 17 de agosto de 2017 se reconoció la pensión de jubilación a favor de la señora Gloria Luz López Osorio, en cuantía de $12.586.155, a partir del 01/06/2017,

§38. Mediante la Resolución 1243 -6 del 31 de enero de 2018 la Secretaría de Educación de Caldas, en representación del FOMAG, negó el reajuste la pensión de jubilación como base el incremento del salario mínimo legal mensual vigente -smlmvdel año inmediatamente anterior, cuando sea superior al IPC.

2.4. Régimen general de seguridad social

§39. El artículo 48 de la Carta Política concibe la seguridad social como un servicio público obligatorio que debe prestarse bajo la dirección coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; asimismo se garantiza como un derecho irrenunciable, servicio prestado por entidades públicas y privadas, que brinda los recursos destinados al poder adquisitivo de las pensiones.

§40. A su vez, el artículo 53 del mandato constitucional establece que el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

§41. El Sistema de Seguridad Social Integral, previsto en la Ley 100 de 1993 6, tuvo como objeto garantizar los derechos de las personas y comunidad, en aras de mejorar la calidad de vida, y la dignidad humana, a través de las instituciones públicas y privadas prestadora de los servicios, como un servicio esencial bajo los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.

la calidad de vida, y la dignidad humana, a través de las instituciones públicas y privadas prestadora de los servicios, como un servicio esencial bajo los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. §42. Por su parte, el artículo 11 ibídem, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003; prevé su campo de aplicación, así: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional , conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos con forme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

6 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html#1Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-004-2019-00151-02 7

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes”.

2.5. Ajuste de pensiones en el régimen de seguridad social para los afiliados al sector público y régimen general de pensiones

§43. El artículo 1 de la Ley 4 de 1976 7, determinó que las pensiones de los sectores

2.5. Ajuste de pensiones en el régimen de seguridad social para los afiliados al sector público y régimen general de pensiones

§43. El artículo 1 de la Ley 4 de 1976 7, determinó que las pensiones de los sectores público, oficial, semioficial y privado, así como los afiliados al Instituto Seguro Social, a excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial, se reajustarían de oficio, cada año, teniendo en cuenta la elevación del salario mínimo mensual legal más alto , con una suma fija igual a la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, más una suma equivalente a la mitad del porcentaje que represente el incremen to entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, esto último aplicado a la correspondiente pensión.

§44. Luego, el artículo 1 de la Ley 71 de 19888 precisó que las pensiones referidas en el artículo 1 de la Ley 4 de 1976, la de incapacida d permanente parcial y las compartidas, serían reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.

§45. La citada norma fue reglamentada por el Decreto 1160 de 1989:

“Reajuste pensional. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, incapacidad permanente parcial, compartidas y de sobrevivientes, de los sectores público, privado y del Instituto de Seguros Sociales, se reajustarán de oficio y en forma simultánea con el salario mínimo legal, en el mismo porcentaje en que éste sea incrementado por el Gobierno Nacional”.

§46. Del recuento normativo citado, se concluye que por mandato constitucional es

simultánea con el salario mínimo legal, en el mismo porcentaje en que éste sea incrementado por el Gobierno Nacional”.

§46. Del recuento normativo citado, se concluye que por mandato constitucional es deber del Estado garantizar el reajuste periódico de las pensiones, inicialmente desde la Ley 4 de 1976 y la Ley 71 de 1988 con un ajuste a los beneficiarios de los regímenes del sector público, oficial y privado, teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente más alto.

§47. Posteriormente, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 dispuso un ajuste de las pensiones con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor –IPC-, excepto aquellas pensiones iguales al salario mínimo que se incrementaban conforme al mismo:

“ARTÍCULO 14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual

7 Ley 4 de 1989, “Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.” https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=1165

8 Ley 71 de 1988 por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones,

https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=1165

8 Ley 71 de 1988 por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=307Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-004-2019-00151-02 8

sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno .”- sft-

§48. Dicha normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-387 de 19949, donde señaló que el incremento por el IPC o por el salario mínimo cumplen el objetivo del reajuste periódico de las pensiones, y es facultad del legislador determinar el mismo:

“Para la Corte es evidente que ese tratamiento distinto ante situaciones i guales, a la luz de los cánones constitucionales, tiene una justificación clara y razonable, cual es la de dar especial protección a aquellos pensionados que por devengar una pensión mínima se encuentran, por razones económicas, en situación de debilidad m anifiesta frente a los demás. En consecuencia, ha decidido el legislador que el valor de la pensión para esas personas se reajuste en un porcentaje igual al del salario mínimo legal mensual, con el fin de que dicho ingreso conserve su poder adquisitivo y a sí pueda el beneficiario satisfacer sus necesidades básicas y llevar una vida digna.

“… “Las instituciones del salario mínimo y de la pensión mínima, se enmarcan dentro de aquellas políticas destinadas a lograr una justicia social, pues son medidas especiales

pueda el beneficiario satisfacer sus necesidades básicas y llevar una vida digna.

“… “Las instituciones del salario mínimo y de la pensión mínima, se enmarcan dentro de aquellas políticas destinadas a lograr una justicia social, pues son medidas especiales de protección a quienes por su condición económica se encuentran en situación de debilidad manifiesta. Busca así el legislador menguar la desigualdad y de esta manera cumplir con el propósito señalado por el constituyente en el artículo 13 de la Cart a, que ordena al Estado promover las condiciones requeridas para que la igualdad sea real y efectiva, mediante la adopción de medidas en favor de grupos discriminados o marginados, como también proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica o física se encuentran en situación de debilidad manifiesta.

“….

Ahora bien: que el índice de precios al consumidor aumenta en proporción superior al porcentaje en que se incrementa el salario mínimo, es un argumento que esgrime el demandante, pero que no se ajusta a la realidad, pues como se demostrará en seguida, estos valores no han sido constantes, y no podían serlo, por que su comportamiento depende de una serie de circunstancias económicas y políticas que resultan variables, y en consecuencia, no es posible determinar con certeza el porcentaje en que cada uno de esos dos factores aumentará.

“Veamos el comportamiento de la tasa de inflación y el porcentaje de incremento del salario mínimo, durante los últimos diez años:

“Año Inflación Salario mínimo

1983 16.64 22% 1984 18.28 22% 1985 22.45 20% 1986 20.95 24% 1987 24.02 22%

1983 16.64 22% 1984 18.28 22% 1985 22.45 20% 1986 20.95 24% 1987 24.02 22% 1988 28.12 25% 1989 26.12 27% 1990 32.36 26% 1991 26.82 26.07% 1992 25.13 26.04%

9 Corte Constitucional sentencia C387 de 1994; MP. Dr. Carlos Gaviria Díaz, 1 de septiembre de 1994; REF.: expediente No. D-529. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/c-387-94.htmSentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-004-2019-00151-02 9

1993 22.6 21.09%"

“Obsérvese que en los años 1983, 1984, 1986, 1989 y 1992 el salario mínimo se incrementó en cuantía superior al índice de inflación, y en los demás años, sucedió lo contrario, esto es, que la inflación fue mayor que el porcentaje en que subió el salario mínimo.

Así las cosas, no le asiste razón al demandante, pues no es posible afirmar con certeza cuál de los dos sistemas podría resultar más benéfico para el pensionado, ya que ello dependerá del comportamiento que presente cada uno de esos factores a través del tiempo, de manera que habrá ocasiones en que el índice de precios al consumidor sea superior al porcentaje en que se incremente el salario mínimo, y en otr as, éste sea inferior a aquél, o pueden existir casos en que los dos sean iguales.

tiempo, de manera que habrá ocasiones en que el índice de precios al consumidor sea superior al porcentaje en que se incremente el salario mínimo, y en otr as, éste sea inferior a aquél, o pueden existir casos en que los dos sean iguales.

De otra parte, estima la Corte pertinente agregar que la Constitución al consagrar el derecho al reajuste periódico de las pensiones (art. 53 inc. 2o.), no señala la proporción en que éstas deben incrementarse, como tampoco la oportunidad o frecuencia en que debe llevarse a cabo, quedando en manos del legislador la regulación de estos aspectos, como en efecto lo hace la norma parcialmente impugnada”.

§49. En este sentido, el Máximo Tribunal Constitucional, alude a la determinación de incrementar las pensiones en el salario mínimo solo para los pensionados que devengan la pensión mínima, en aras de salvaguardar los derechos constitucionales de las pensiones que se encuentran en debilidad manifiesta frente a los demás ciudadanos; y que el aumento en el índice de precios al consumidor para los demás pensionados, se ajusta a factores circunstancias económicas y políticas.

§50. Bajo el tema en cuestión referente al reajuste de las mesad as en aplicación de la Ley 100 de 1993, la Sección Segunda el Honorable Consejo de Estado 10, en providencia del 17 de agosto del 2017, en pronunciamiento dentro de la acción pública de nulidad en contra del artículo 40 del Decreto 692 de 1994; expuso que el reajuste previsto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 derogó el dispuesto por la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, y que esto es aplicable a las pensiones causadas con

previsto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 derogó el dispuesto por la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, y que esto es aplicable a las pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993:

“Ahora bien, en criterio de la parte demandante, la mesada de quienes se pensionaron con anterioridad al 1.º de abril de 1994 debe incrementarse en la forma prevista por la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que se ajustaba el salario mínimo, afirmación frente a la cual debe indicarse que el hecho de que el porcentaje en el cual se reajusta la pensión no sea un derecho adquirido, implica que el sistema definido por la Ley 100 de 1993 podía regular válidamente la proporció n del aumento de la prestación, derogando el enunciado normativo que venía rigiendo hasta ese momento, tal y como lo admitió la Corte Constitucional en la sentencia C -110 de 1996, al señalar:

«[…] A partir del 1.° de enero de 1989 y hasta la entrada en v igencia de la Ley 100 de 1993, todas las pensiones que fueron reconocidas en el país, tanto en el sector público como en el privado, se reajustaron anualmente conforme a la formula prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que se in crementó por el Gobierno el

10 CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDASUBSECCIÓN AConsejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ - Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) -Radicación número: 11001 -03-24-000-2010-00007-00(3294-14). http://190.217.24.55:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=2102915Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-004-2019-00151-02 10

salario mínimo legal mensual. Con la expedición de la Ley 100 de 1993 y su entrada en vigencia, las pensiones reconocidas antes y después de dicha ley, se vienen reajustando en la forma prevista por su artículo 14 y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 142 y 143 ibídem, lo que significa que el referido reajuste se produce anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, más la me sada adicional y el reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud, a favor de los pensionados con anterioridad al 1° de enero de 1994.[…]

En esas condiciones, no le asiste razón a la parte demandante cuando estima que al hacer extensivo el porcentaje de reajuste de la mesada pensional que se decreta para quienes se pensionan con posterioridad al 1.º de abril de 1994 a aquellos que ya tenían la prestación reconocida para ese momento, la norma demandada hace una inclusión no prevista en la ley que reglamenta y desconoce los derechos adquiridos de estos

quienes se pensionan con posterioridad al 1.º de abril de 1994 a aquellos que ya tenían la prestación reconocida para ese momento, la norma demandada hace una inclusión no prevista en la ley que reglamenta y desconoce los derechos adquiridos de estos últimos, pues se reitera, la protección de los derechos adquiridos en materia pensional no comprende la proporción del incremento de la mesada.

Conclusión: Conforme a las consideraciones expuestas, el porcentaje de reajuste de la mesada pensional no es un derecho adquirido, por lo tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que el legislador está habilitado pa