TA CAL - 17-001-33-33-002-2018-00140-02-(06-11-2020)

17001-33-33-002-2018-00140-02

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CALDAS

SALA 4ª DE DECISIÓN Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, seis (6) de NOVIEMBRE de dos mil veinte (2020)

S. 173

La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside , AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA, procede a dictar sentencia de segundo grado por vía del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia emanada del Juzgado 2º Administrativo de Manizales, con la cual negó las pretensiones formuladas por la señora MARÍA OFELIA ZAMORA DÍAZ dentro del contencioso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

ANTECEDENTES

PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA.

1. Se declare la nulidad parcial de la Resolución SUB 22126 de 29 de marzo de 2017, con la cual se reliquidó la pensión de jubilación de la accionante, sin tener en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; y de la Resolución DIR 14309 de 29 de agosto de 2017 con la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la primeramente citada.

1. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a COLPENSIONES reajustar

y de la Resolución DIR 14309 de 29 de agosto de 2017 con la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la primeramente citada.

1. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a COLPENSIONES reajustar la pensión de jubilación de l demandante en cuantía de $1’176.434,65, efectiva a partir del 1º de febrero de 2015, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios.

1. Se ordene el pago de las diferencias sobre lo oagado, s e indexen las sumas reconocidas y se paguen los intereses moratorios generados.17001-33-33-002-2018-00140-02

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

S. 173

2

1. Se ordene al cumplimiento del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del C/CA.

1. Se condene en costas a entidad demandada.

CAUSA PETENDI.

La señora MARÍA OFELIA ZAMORA DÍAZ prestó sus servicios como empleada pública por más de 20 años en el Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio.

Para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante contaba con más de 15 años de servicio, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de dicha norma, se le debían respetar todas las garantías establecidas en las disposiciones legales anteriores.

Con Resolución Nº GNR 330713 de 23 de octubre de 2015, el entonces Instituto de Seguros Sociales -ISSreconoció la pensión de jubilación a la accionante en cuanía de

disposiciones legales anteriores.

Con Resolución Nº GNR 330713 de 23 de octubre de 2015, el entonces Instituto de Seguros Sociales -ISSreconoció la pensión de jubilación a la accionante en cuanía de $1’031.141, efectiva a partir del 1º de febrero de 2015.

Con la Resolución SUB 22126 de 29 de marzo de 2017 , COLPENSIONES reliquidó la pensión de jubilación de la señora Zamora Díaz, no obstante, no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (primas de navidad y de vacaciones, bonificación por servicios prestados, y bonificación por recreación).

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Se invocan: Constitución Política, ar ts. 2, 6, 25 y 58; Código Civil, artículo 10; Ley 57 de 1987; Ley 1437 de 2011, artículo 138; Ley 100 de 1993, artículo 36 inciso 2º; Leyes 33 y 62 de 1985; Ley 4ª de 1966, artículo 4º; Decreto 1743 de 1996; Decreto 3135 de 1968; Ley 5ª de 1969; y Ley 71 de 1988.

Explica que la Ley 62 de 1985 enunció los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo de la liquidación de la pensión de jubilación, no obstante, dicha enunciación no es taxativa. Indica que en la liquidación de las prestaciones sociales deben incluirse la totalidad de los factores salariales devengados por los

para el cálculo de la liquidación de la pensión de jubilación, no obstante, dicha enunciación no es taxativa. Indica que en la liquidación de las prestaciones sociales deben incluirse la totalidad de los factores salariales devengados por los empleados públicos, y que en virtud del principio de favorabilidad no es dable17001-33-33-002-2018-00140-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

S. 173

3

acudir a criterios de interpretación que desmejoren injustificadamente los derechos de las personas.

CONTESTACIÓN AL LIBELO DEMANDADOR.

La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES no realizó pronunciamiento alguno en esta oportunidad procesal /fl. 61 vto. C.1/.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Jueza 2ª Administrativa de Manizales negó las pretensiones de la parte demandante en los términos que pasan a compendiarse /fls. 69 a 78 C.1/.

Si bien determinó que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y por ende, su régimen pensional es el previsto en el la Ley 33 de 1985, en cuanto al monto de la pensión de jubilación, acogió la tesis esbozada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del veintiocho (28) de agosto de 2018, la cual estableció que el IBL en todos los casos debe ser promediado con la base del régimen general, incluyendo únicamente los factores sobre los que se hayan realizado cotizaciones.

Por lo tanto, determinó que la pensión del actor debe liquidarse con el promedio

promediado con la base del régimen general, incluyendo únicamente los factores sobre los que se hayan realizado cotizaciones.

Por lo tanto, determinó que la pensión del actor debe liquidarse con el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años, o el tiempo que faltare para acceder a la prestación, teniendo en cuenta que solo hacen parte del IBL, los factores con los que se hayan realizado aportes al Sistema General de Pensiones.

EL RECURSO DE SEGUNDO GRADO

El demandante presentó su oposición al fallo de primera instancia con el escrito de folios 108 a 115 del cuaderno principal.

Expresó su desacuerdo con la decisión adoptada en sede de primera instancia aduciendo que no es posible la aplicación de la nueva posición adoptada por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo retroactivamente, porque ello constituiría una regresión de los derechos laborales y una violación a los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, puesto que se va en contra vía de la17001-33-33-002-2018-00140-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

S. 173

4

favorabilidad hacia el trabajador y sobre el deber de aplicar los criterios jurisprudenciales con efecto prospectivo, por lo que considera que la prestación debe liquidarse incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios como había venido ocurriendo en esta jurisdicción.

CONSIDERACIONES

DE LA

SALA DE DECISIÓN

Pretende la parte actora se declare la nulidad parcial de las Resoluciones SUB 22126 de 29 de marzo de 2017, y DIR 14309 de 29 de agosto del mismo año, con las que le

DE LA

SALA DE DECISIÓN

Pretende la parte actora se declare la nulidad parcial de las Resoluciones SUB 22126 de 29 de marzo de 2017, y DIR 14309 de 29 de agosto del mismo año, con las que le fue negado el reajuste de la pensión de la accionante.

PROBLEMAS JURÍDICOS

Atendiendo a la postura erigida por la parte apelante y a lo decidido por la Jueza de primera instancia , los problemas jurídicos a resolver en el presente asunto se contraen a la dilucidación de los siguientes interrogantes:

• ¿Procede el reajuste de la pensión de la parte accionante con base en los todos los factores salariales devengados en el último año de servicios?

(I)

LO PROBADO EN LA ACTUACIÓN

Se ha acreditado lo siguiente:

1. La señora MARÍA OFELIA ZAMORA DÍAZ nació el 20 de enero de 1959 /fl.

56 C.1/.

1. El accionante prestó sus servicios al HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN JUAN DE DIOS DE RIOSUCIO, entre el 1º de noviembre de 1976 y el 31 de diciembre de 1977, y entre el 1º de enero de 1979 y el 31 de enero de 2015, en el cargo de ‘Auxiliar de Enfermería’ /fl. 43 ídem/.

1. Durante el último año de servicios, el accionante percibió asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación y17001-33-33-002-2018-00140-02

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

S. 173

5

básica, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación y17001-33-33-002-2018-00140-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

S. 173

5

bonificación por servicios prestados /fls. 44 y 45 C.1/.

1. Mediante oficio radicado el once (11) de diciembre de 2012, solicitó la reliquidación de la pensión para que se tuviera en cuenta lo devengado en el último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales, petición que le fue negada con la Oficio 220-206-2013 del veintisiete (27) de septiembre de 2013 /fls. 9-12 cdno 1/.

(II)

MONTO Y FACTORES PARA LA LIQUIDACIÓN

En el sub lite no es materia de discusión entre las partes ni de oposición a la decisión de primera instancia que la accionante MARÍA TERESA MARTÍNEZ RAMÍREZ es beneficiaria del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y por ende, que su situación pensional se halla gobernada por la Ley 33 de 1985, aspecto que no es susceptible de ninguna consideración adicional en esta instancia. El debate se circunscribe al alcance de los beneficios de la transición y los factores salariales a tener en cuenta en el cómputo pensional.

La citada Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, en sus artículos 1º y 3º previó:

“Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y

artículos 1º y 3º previó:

“Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalent e al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio

(…) Artículo 3º “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial , estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación17001-33-33-002-2018-00140-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

S. 173

6

básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.

En tod o caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”-/Resalta la Sala/.

en jornada de descanso obligatorio.

En tod o caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”-/Resalta la Sala/.

Como se vislumbró desde la etapa primigenia del proceso, el marco de discusión se contrae a la inclusión o no del ingreso base de liquidación (IBL) dentro del catálogo de beneficios previstos por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a partir de ahí, si el IBL que debe tomarse en consideración es el contenido en las normas anteriores o si por el contrario, al quedar excluido de la transición, este aspecto en concreto ha de entrar a gobernarse por las previsiones del sistema pensional general que entró en vigencia el primero (1º) de abril de 1994.

El debate jurídico sobre el particular se enmarca en el contexto de posturas jurídicas encontradas, puntualmente a raíz de la adoptada por la H. Corte Constitucional que tiene como hitos jurídicos las providencias C -258 de 2013 y SU-230 de 2015, en las que se separó de la hermenéutica que el Consejo de Estado –y el mismo Tribunal Constitucionalvenían otorgando al alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En relación con este tema, este Tribunal ha venido interpretando de manera pacífica y reiterada que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que “ La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez” serán los previstos en el régime n

para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez” serán los previstos en el régime n anterior, ha de entenderse que en este último concepto se incluyen tanto la tasa de reemplazo como el ingreso base de liquidación (IBL) que contenían las normas precedentes a su vigencia, pues una intelección opuesta vulnera el principio de inescindibilidad normativa y de contera, crea un tercer régimen pensional no previsto por el legislador.

En consecuencia con esta línea de argumentación, el Tribunal también ha sostenido que la Ley 33 de 1985 ilustra que, así se hagan aportes a la Caja de Previsión basados en rubros distintos de los enlistados en el inciso segundo del artículo 3º, las pensiones se liquidarán teniéndolos en cuenta, intelección que se acompasa con lo estipulado17001-33-33-002-2018-00140-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

S. 173

7

en el canon 1º también trasunto1, y que se complementa con la definición de salario trazada por el H. Consejo de Estado, que lo define en su jurisprudencia como “ lo que el trabajador recibe en forma habitual o a cualquier título y que implique retribución ordinaria permanente de servicios, sea cual fuere la designación que las partes le den”2.

El otro de los fundamentos que había venido tomando esta colegiatura como soporte de su hermenéutica se hallaba en la postura -también reiteradadel órgano de cierre de esta jurisdicción, que en varias oportunidades insistió 3 en lo pregonado en la

de su hermenéutica se hallaba en la postura -también reiteradadel órgano de cierre de esta jurisdicción, que en varias oportunidades insistió 3 en lo pregonado en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda, de cuatro (4) de agosto de 20104, por cuyo ministerio:

“(…) Así, esta Sala en la sentencia de Sección del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), Expediente No. 0112-2009, Actor: Luis Mario Velandia, unificó los criterios en mención, para llegar a la conclusión de que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxat iva los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios…”. /Resalta la Sala/.

Sin embargo, ante la irrupción de la nueva postura interpretativa de la Corte Constitucional introducida en las sentencias C -258 de 2013 y SU -230 de 2015, el Consejo de Estado reforzó su doctrina, y en fallo de veinticinco (25) de febrero de 2016, sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda 5, ratificó una vez más la postura asumida por este Tribunal en cuanto a la aplicación del IBL del último año de servicios a los beneficiarios de la transición consagrada en la Ley 100 de 1993.

En síntesis, el máximo órgano de esta jurisdicción especializada acudió a la postura

1 Ver entre muchas otras, sentencias del 16 de junio de 2015, Exp. 2013 -00299-02 y Exp. 2013 -00369-02. M.P. Augusto Morales Valencia. 2 Sentencia del 19 de febrero de 2004, Sección Segunda, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-sección A, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Expediente: 25000-23-25-000-2007-00001-01(0302-11). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, fecha: 4 de agosto de 2010, Ref: Expediente No. 250002325000200607509 01. -, Número Interno: 0112-2009.-, Actor: Luís Mario Velandia. 5 Sentencia de veinticinco (25) de febrero de 2016. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente: 25000234200020130154101.17001-33-33-002-2018-00140-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

S. 173

8

que de forma reiterada había plasmado frente a este tema específico6, corroborando que cuando las normas de transición contienen el concepto de “monto” de la pensión, este hace referencia no solo a un porcentaje, como quiera que este es un mero dato abstracto, sino a la suma de las partidas o promedio de los factores salariales devengados por el trabajador, a lo cual añadió que el Decreto 1158 de 1994 establece

este hace referencia no solo a un porcentaje, como quiera que este es un mero dato abstracto, sino a la suma de las partidas o promedio de los factores salariales devengados por el trabajador, a lo cual añadió que el Decreto 1158 de 1994 establece el Ingreso Base de Cotización (IBC) y no el Ingreso Base de Liquidación (IBL), que en el caso de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, debía continuar rigiéndose por las normas anteriores al primero (1º) de abril de 1994.

En la misma providencia, el H. Consejo de Estado convalidó la postura plasmada en la Sentencia de Unificación de cuatro (4) de agosto de 2010 con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila en el expediente Rad. 0112 -2009 (cita da líneas atrás), en punto a la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios en aras de establecer el monto de la pensión.

Respecto a la posición introducida en la Sentencia C-258 de 2013 por la H. Corte Constitucional, el supremo tribunal de esta jurisdicción indicó que no era posible extender la hermenéutica allí plasmada a la generalidad de los casos, básicamente por cuanto, (i) tal decisión aborda el estudio de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que consagra un régimen pensional de privilegio, y no la generalidad de beneficiarios de los regímenes anteriores a la Ley 100/93; (ii) las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 tienen justificación y racionalidad y no hicieron parte del exame n de constitucionalidad, con lo cual no pueden

generalidad de beneficiarios de los regímenes anteriores a la Ley 100/93; (ii) las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 tienen justificación y racionalidad y no hicieron parte del exame n de constitucionalidad, con lo cual no pueden extendérseles sus efectos; y (iii) el Consejo de Estado ya hace varios años ha determinado que la enunciación de factores salariales de las Leyes 33 y 62 de 1985 no es taxativa, pronunciamiento que constituye precedente para los funcionarios de esta jurisdicción especializada.

Por su parte, en relación con la Sentencia SU -230 de 2015, que adoptó como precedente frente al régimen de transición en pensiones la argumentación consignada en la sentencia C -258 de 2013 ya referida, el H. Consejo de Estado planteó que dicha providencia avala la postura que sobre el particular ha mantenido la H. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en el marco de sus competencias y en concreto, en el escenario decisional de la jurisdicción ordinaria.

6 Acudió a la Sentencia de 21 de junio de 2007, Radicado 0950 de 2006, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero.17001-33-33-002-2018-00140-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

S. 173

9

El temperamento jurídico esbozado hasta este punto, que había permitido a este Tribunal mantener la posición del órgano supremo de esta jurisdicción, fue morigerado en cuanto a sus límites temporales con la expedición de la Sentencia T-615 de 2016, en la que adujo la Corte Constitucional que el precedente jurisprudencial consignado

en cuanto a sus límites temporales con la expedición de la Sentencia T-615 de 2016, en la que adujo la Corte Constitucional que el precedente jurisprudencial consignado en las Sentencias C -258 de 2013 y SU -230 de 2015 sólo resultaba obligatorio para aquellos casos en los que se dictara sentencia con posterioridad a la ejecutoria de esta última, anotando en todo caso que si el estatus pensional se había adquirido antes de la ejecutoria de la providencia primeramente citada (C -258 de 2013), el criterio interpretativo esbozado por el Tribunal constitucional no resultaba obligatorio. En el caso de este Tribunal Administrativo, se aplicó esta regla por un breve lapso, hasta cuando la Sentencia T-615 de 2016 fue declarada nula a instancias del mismo tribunal constitucional con Auto Nº 229 de 2017 (M.P. José Antonio Cepeda Amaris).

Finalmente, la H. Corte Constitucional se pronunció una vez más sobre la interpretación que en su criterio debe dársele al régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993. Dicho pronunciamiento se halla en la Sentencia SU-395 de 20177, de la cual el tribunal extracta lo pertinente:

“(…) 10.2.2.1. Este caso se refiere al reconocimiento de la pensión de jubilación a un beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 con un monto del 75% liquidado con el IBL de la Ley 100 de 1993 que, al pretender la reliquidación de su mesada pensional con base en el último año de servicios -Ley 33 de 1985 y factores salariales de la Ley 62 de 1985-, inició proceso de

pretender la reliquidación de su mesada pensional con base en el último año de servicios -Ley 33 de 1985 y factores salariales de la Ley 62 de 1985-, inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual ordenó la reliquidación de la mesada con base en el 75% de lo devengado por el demandante en el último año de servicio oficial con la inclusión de todos los elementos salariales percibidos. En segunda instancia, el Consejo de Estado revocó parcialmente lo decidido al incluirse la prima de bonificación -por no ser elemento salarialy haberse compensado los aportes de los demás elementos salariales incluidos en la liquidación. (…)

7 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.17001-33-33-002-2018-00140-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

S. 173

10

10.2.2.2. Sobre las anteriores consideraciones, la Sala Plena estima que se configuran los defectos endilgados en la demanda de tutela por las siguientes razones:

(…) Conforme con ello, se ha entendido en sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional, que cuando el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a “monto de pensión” como una de las prerrogativas que se mantienen del régimen anterior, está refiriéndose al porcentaje aplicable al Ingreso Base de Liquidación. Lo anterior, tiene sentido no sólo desde el punto de vista del lenguaje sino también con fundamento en el alcance, finalidad y concepto del régimen de transición.

porcentaje aplicable al Ingreso Base de Liquidación. Lo anterior, tiene sentido no sólo desde el punto de vista del lenguaje sino también con fundamento en el alcance, finalidad y concepto del régimen de transición.

En la medida en que si el inciso tercero de la norma bajo análisis expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere al porcentaje aplicable a esa base que será el señalado por la normativa anterior que rija el caso concreto. En igual sentido, los factores salariales, al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serán los señalados por la normativa actual, en este caso, por el Decreto 1158 de 1994.

A través de las Sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, a la Corte Constitucional le correspondió estudiar la constitucionalidad de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin dejar lugar a dudas sobre el alcance del inciso tercero, en cuanto a que el mismo determina el ingreso base de liquidación aplicable a los beneficiarios del régimen de transición en los términos de los incisos primero y segundo.

Sin embargo, el decreto citado reiteró que hay un régimen de transición, que por lo tanto se torna inalterable: "Artículo 4o. Los servidores públicos que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, estarán sujetos al17001-33-33-002-2018-00140-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

S. 173

11

prima media con prestación definida, estarán sujetos al17001-33-33-002-2018-00140-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

S. 173

11

régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamentan". De manera que las consideraciones esbozadas sobre la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son aplicables al caso concreto y, en general, a quienes se regían por la Ley 33 de 1985. No obstante todo lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia impugnada, interpretó dichas disposiciones de manera evidentemente contraria a como ha sido esbozado, desconociendo lo establecido expresamente por el legislador, así como lo dispuesto en la Sentencia C-168 de 1995.

A este respecto, la sentencia impugnada concluyó que el inciso tercero sólo se habilita cuando el régimen anterior aplicable en el caso concreto no establece una norma expresa que determine el ingreso base de liquidación. Así las cosas, encontró también que el monto de la pensión incluía no sólo la tasa de reemplazo, sino también el Ingreso Base de Liquidación, los factores salariales y los demás elementos constitutivos de la liquidación. Perspectiva bajo la cual se advierte un defecto sustantivo por desconocimiento del texto legal al otorgarle un alcance no previsto por el legislador, acompañado además de una violación directa de la Constitución.

Y aun cuando en sentencias de tutela posteriores a la Sentencia C-168 de 1995 se haya ordenado la reliquidación

acompañado además de una violación directa de la Constitución.

Y aun cuando en sentencias de tutela posteriores a la Sentencia C-168 de 1995 se haya ordenado la reliquidación de pensiones al entender que la expresión “monto de la pensión” incluía ingreso base de liquidación, éstas simplemente ostentan un efecto inter-partes que no tiene la virtualidad de subsanar el defecto advertido en la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

El Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla ya consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la cual, Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada17001-33-33-002-2018-00140-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

S. 173

12

persona hubiere efectuado las cotizaciones. Y, en cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(…) En este orden de ideas, es posible concluir que de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que

régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Por último, cabe recordar que la Sentencia C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 sobre régimen especial de Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, sostuvo que, no obstante que el Acto Legislativo 01 de 2005 haya respetado la existencia de un régimen de transición en materia pensional, “impuso límites temporales y materiales. En cuanto a los beneficios y condiciones, la reforma constitucional remitió a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposición que establece que los beneficiarios del régimen de transición tendrán derecho a que se les apliquen las normas pensionales anteriores, en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados, y el monto de la pensión, entendido como tasa de remplazo. Las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez, se sujetan a las disposiciones contenidas en el sistema general de pensiones”.

10.2.2.3. Por lo anterior, habrá de ser revocada la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuartael 11 de agosto de 2011, dentro de la acción de tutela instaurada en17001-33-33-002-2018-00140-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuartael 11 de agosto de 2011, dentro de la acción de tutela instaurada en17001-33-33-002-2018-00140-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

S. 173

13

contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual denegó por improcedente la acción de tutela. En su lugar, se concederá la protección del derecho fundament