TA CAL - 17-001-33-33-002-2018-00206-02-(06-05-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA TERCERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS

Sentencia No. 113

Manizales, seis (06) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Proceso No. 17-001-33-33-002-2018-00206-02

Clase: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: María Elisa Soto Durán Accionado: Nación - Ministerio De Educación – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio – FNPSM y departamento de Caldas

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia mediante la cual se negaron sus pretensiones.

I. Antecedentes

1. La Demanda

1.1. Pretensiones

Se solicita se declare la nulidad de la Resolución 0943-6 del 10 de febrero de 2016 emitida por la Secretaría de Educación del departamento de Caldas en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FNPSM. En consecuencia, se ordene a las demandadas reajustar las mesadas anuales con base en el artículo 1º de la ley 71 de 1988, es decir en porcentaje igual al aumento del salario mínimo legal mensual y de manera retroactiva al año en que se consolidó el derecho; se ordene la indexación de los valores a reintegrar, al pago de los intereses y costas del proceso.

1.2. Sustento fáctico relevante

En síntesis expresa que, es pensionada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

reintegrar, al pago de los intereses y costas del proceso.

1.2. Sustento fáctico relevante

En síntesis expresa que, es pensionada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FNPSM al haber prestado sus servicios como docente en el Departamento de Caldas. Desde la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones el reajuste de sus mesadas pensionales se ha efectuado de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, en porcentaje igual al incremento del índice de precios del consumidor. Solicitado el reajuste conforme al incremento anual del salario mínimo, fue negado a través del acto demandado.17-001-33-33-002-2018-00206-02 Nulidad y restablecimiento del derecho 2

1.3. Normas violadas y concepto de trasgresión

Invocó como normas vulnerados entre otras, los artículos 53 de la Constitución; 19 de la ley 71 de 1988; 11, 12, 14 y 279 de la ley 100 de 1993; 40 y 41 del decreto 692 de 1994. Señaló que el incremento pensional con base en el IPC no puede aplicarse porqu e ello determina una pérdida en el quantum de sus mesadas, toda vez que al haberles sido reconocidas pensiones en monto superior a la prestación mínima, las mesadas han tenido un detrimento porcentual.

Que el artículo 14 de la Ley 100 aplica a los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, no siendo aplicable a regímenes diferentes. Cita el artículo 279 de la ley 100 para afirmar que excluye expresamente de la aplicación del Sistema de Seguridad Social a los afiliados al

no siendo aplicable a regímenes diferentes. Cita el artículo 279 de la ley 100 para afirmar que excluye expresamente de la aplicación del Sistema de Seguridad Social a los afiliados al FNPSM, y por ende no les aplic a el incremento pensional como se regula en el artículo 14 de la primera citada, lo cual, dice, es ratificado por el artículo 40 del decreto 692 de 1994. Concluye que la actuación de la demandada implica regresividad en el derecho pensional puesto que el artículo 19 de la ley 71 de 1988 resulta más favorable.

2. Pronunciamiento de los sujetos procesales

La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Citó como sustento las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 797 de 2003 y 812 de 2003. Afirmó que no debe or denarse el reajuste en favor de un pensionado con base en el mecanismo consagrado en la Ley 71 de 1988, pasando por alto la modificación de la Ley 100 de 1993, toda vez que este beneficio sólo aplicó para aquellos pensionados que adquirieron su estatus ant es de la vigencia de esta última ley.

Propuso las excepciones de mérito "inexistencia del demandado - falta de relación con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada, falta de competencia del ministerio de educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado", "inexistencia de la obligación demandada por inexistencia de causa jurídica"; "cobro de lo no debido"; "prescripción"; "buena fe".

Departamento de Caldas se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Propuso las

inexistencia de causa jurídica"; "cobro de lo no debido"; "prescripción"; "buena fe".

Departamento de Caldas se opuso a las pretensiones de la parte demandante. Propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “buena fe” y “prescripción”.

3. Sentencia de primera instancia

El a quo negó las pretensiones de la parte demandante; para ello señaló que, el artículo 1° de la ley 71 de 1988 no se encuentra vigente y por ende no pueden los demandantes pretender su aplicación.

La razón: el asunto que regulaba, esto es, el monto del reajuste a las pensiones de jubilación actualmente está regulado por el artículo 14 de la ley 100, y por ende es esta la norma aplicable para todos los pensionados. Es más, el parágrafo del artículo 279 de la pluricitada ley 100 remite al artículo 14 ídem como garantía del derecho al reajuste periódico de las17-001-33-33-002-2018-00206-02 Nulidad y restablecimiento del derecho

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pensiones, en este caso, de los afiliados al FOMAG, ratificando así la vigencia de dicha disposición para éstos. No influye entonces si los afiliados al FOMAG están excluidos de las previsiones de la ley 100, el quid del asunto es que la única norma vigente que en el sistema legal colombiano regula la manera como se incrementan las pensiones es el artículo 14 de la ley 100 de 1993, que les resulta aplicable además por remisión expresa del parágrafo 4° del artículo 279 ídem.

4. Recurso de apelación

La parte actora solicitó revocar la sentencia y acceder a sus pretensiones; señaló que existió

artículo 279 ídem.

4. Recurso de apelación

La parte actora solicitó revocar la sentencia y acceder a sus pretensiones; señaló que existió una indebida aplicación del precedente jurisprudencial , por parte del a quo, toda vez que no corresponde a idénticos hechos, fundamentos de derecho y pretensiones en relación con el convocado; por tanto la providencia carece de los presupuestos procesales previstos en los artículos 162, 187 de la Ley 1437 de 2011, como quiera que “ … el objeto real del litigio fue determinar la fórmula aplicable para el incremento del debate corresponde al incremento de la pensión de jubilación de los docentes dentro del régimen exceptuado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 1º de la Ley 238 de 1995… sino determinar la fórmula de incremento más favorable dentro del régimen exceptuado conforme a la posibilidad otorgadas por el artículo 1º de la Ley 238 de 1995”.

Se refirió a los alcances de la Ley 238 de 1995, en el se ntido que no pretendió modificar el sistema actualizado pensional de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; toda vez, que la disposición busca recuperar el poder adquisitivo de las pensiones y en el caso de los docentes se mantuviera, aplicando el régimen especial.

Aludió a los reajustes prestacionales aplicados a los miembros de la Fuerza Pública, afiliados a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; y con apoyo en los pronunciamientos jurisprudenciales, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó, que este sector,

a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; y con apoyo en los pronunciamientos jurisprudenciales, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó, que este sector, como los docentes del Magisterio, son exceptuados de la Ley 100 de 1993; pero en caso, de ser el régimen general más beneficioso se le puede aplicar la Ley 238 de 1995, bajo el principio de favorabilidad.

Afirmó que por disposición normativa contenida en el acto legislativo 01 de 2005, los docentes afiliados hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, se encontraban bajo la disposición contenida en la Ley 33 de 1985; y conservando los beneficios del exceptuado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Solicitó que, al no encontrarse los beneficios otorgados en el régimen general de pensiones, resulta ilegal para las pensiones otorgadas dentro del régimen exceptuado docente, la aplicación de la fórmula del artículo 14 de la Ley 100 de 1993; por tanto, se debe declarar la nulidad del acto demandado otorgando un incremento pensional conforme al artículo 1 de la Ley 71 de 1988, mismo que no figura dentro de las derogatorias expresas del artículo 289.

5. Pronunciamiento no recurrente17-001-33-33-002-2018-00206-02 Nulidad y restablecimiento del derecho

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La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó confirmar la sentencia recurrida teniendo en cuenta que no le asiste razón y derecho a la actora a que se reliquide su prestación.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y procedencia

del Magisterio solicitó confirmar la sentencia recurrida teniendo en cuenta que no le asiste razón y derecho a la actora a que se reliquide su prestación.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y procedencia

Conforme al artículo 153 del CPACA1, es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación. Además, es procedente por cuanto: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces”, en virtud de lo dispuesto por el artículo 243 Ibidem.

2. Problema jurídico

Al analizar la sentencia de instancia y el escrito de impugnación, el asunto jurídico a resolver se centra en dilucidar si: ¿Tiene derecho la parte demandante al reconocimiento y pago del reajuste periódico de las mesadas pensionales conforme lo establece la Ley 71 de 1988, esto es, teniendo en cuenta la variación del salario mínimo legal mensual vigente?

3. Tesis del Tribunal

La parte demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste periódico de la mesadas pensionales conforme lo establece la Ley 71 de 1988, esto es, teniendo en cuenta la variación del salario mínimo legal mensual vigente, toda vez que, la Constitución Política facultó al Legislador para que bajo su autonomía fijara las fórmulas específicas el reajus te periódico de las pensiones; con la expedición de la Ley 100 de 1993 y su entrada en vigencia, se entendió derogada la Ley 71 de 1989 y las pensiones reconocidas antes y después de dicha ley, se vienen reajustando anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el Dane para el año inmediatamente anterior.

ley, se vienen reajustando anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el Dane para el año inmediatamente anterior.

Para fundamentar lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: i) hechos probados; ii) régimen general de seguridad social; iii) ajuste de pensiones en el régimen de seguridad social para los afiliados al sector público y régimen general de pensiones; y iv) el análisis del caso concreto.

3.1. Lo probado

• Mediante Resolución 2415 del 18 de marzo de 1993 se reconoció la pensión de jubilación, por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a favor de la demandante. la cual fue reliquidada por medio de la Resolución 1640 del 11 de septiembre de 2003, a partir del 20 de enero de 2003, con la inclusión del 75% del salario mensual percibido en el último año de servicios laborado, calculando la mesada en la suma de $714.142. (Fl. 25-26 C. 1)

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo.17-001-33-33-002-2018-00206-02 Nulidad y restablecimiento del derecho 5

• La demandante solicitó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestación Social del Magisterio, el reajuste la pensión de jubilación, tomando como base el porcentaje del incremento del salario mínimo legal mensual vigente del año inmediatamente anterior, cuando sea superior al IPC. (Fl. 21-24 C. 1)

• A través de la Resolución 0943-6 del 10 de febrero de 2016, la demandada denegó el ajuste

inmediatamente anterior, cuando sea superior al IPC. (Fl. 21-24 C. 1)

• A través de la Resolución 0943-6 del 10 de febrero de 2016, la demandada denegó el ajuste deprecado. (Fl. 31-32 C. 1)

3.2. Régimen general de seguridad social

El artículo 48 de la Carta Política concibe la seguridad social como un servicio público obligatorio que debe prestarse bajo la dirección coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; asimismo se garantiza como un derecho irrenunciable, ser vicio prestado por entidades públicas y privadas, que brinda los recursos destinados al poder adquisitivo de las pensiones.

A su vez, el artículo 53 del mandato constitucional, establece que el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

El Sistema de Seguridad Social Integral, previsto en la Ley 100 de 1993, tuvo como objeto garantizar los derechos de las personas y comunidad, en aras de mejorar la calidad de vida, y la dignidad humana, a través de las instituciones públicas y privadas prestadora de los servicios, como un servicio esencial bajo los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.

Por su parte, el artículo 11 Ibidem, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003; prevé su campo de aplicación, así:

“El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional , conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a

“El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional , conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para ac ceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes”.

3.3. Ajuste de pensiones en el régimen de seguridad social para los afiliados al sector público y régimen general de pensiones17-001-33-33-002-2018-00206-02 Nulidad y restablecimiento del derecho 6

El artículo 1 de la Ley 4 de 19762, determinó que las pensiones de los sectores público, oficial, semioficial y privado, así como los afiliados al Instituto Seguro Social a excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial, se reajustarían de oficio, cada año, teniendo en cuenta la elevación del salario mínimo mensual legal más alto, con una suma fija igual a la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, más una suma equivalente a la mi tad del porcentaje que represente el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, esto último aplicado a la correspondiente pensión.

más una suma equivalente a la mi tad del porcentaje que represente el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, esto último aplicado a la correspondiente pensión.

Luego, el artículo 1 de la Ley 71 de 19883 precisó que las pensiones referidas en el artículo 1 de la Ley 4 de 1976, la de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serían reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.

La citada norma fue reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, precisó respecto al ajuste de las pensiones en el artículo 1º lo siguiente: “Reajuste pensional. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, incapacidad permanente parcial, compa rtidas y de sobrevivientes, de los sectores público, privado y del Instituto de Seguros Sociales, se reajustarán de oficio y en forma simultánea con el salario mínimo legal, en el mismo porcentaje en que éste sea incrementado por el Gobierno Nacional”.

Del recuento normativo citado se concluye que, por mandato constitucional, es deber del Estado garantizar el reajuste periódico de las pensiones, que inicialmente desde la Ley 4 de 1976, se determinó un ajuste a los beneficiarios de los regímenes del sector público, oficial y privado, teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente más alto.

A su turno la Ley 100 de 1993, en el artículo 289, indicó en relación con las vigencias y derogatorias lo siguiente: “La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo

derogatorias lo siguiente: “La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2º. de la Ley 4ª de 1966, el artículo 5º de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del art. 7º de la Ley 71 de 1988, los artículos 268, 269, 270, 271 y 272 del Código de Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen”.

O sea que, al derogarse el parágrafo 7 de la Ley 71 de 1988, se derogó la norma que disponía un régimen de reconocimiento pensional para las personas que tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, y continuarían aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.

Además, este parágrafo de la Ley 71 de 1988 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994.

2 Ley 4 de 1989, “Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.” 3 Ley 71 de 1988 por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras17-001-33-33-002-2018-00206-02 Nulidad y restablecimiento del derecho 7

La Ley 100 de 1993 en su artículo 279 contempló los regímenes exceptuados a dicho régimen quedando contemplado, entre otros el personal docente vinculado al Fondo de Prestaciones

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La Ley 100 de 1993 en su artículo 279 contempló los regímenes exceptuados a dicho régimen quedando contemplado, entre otros el personal docente vinculado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y señaló que estas excepciones no implican negación de los beneficios y derechos determinados en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, el cual consagra el reajuste anual de las pensiones en el IPC:

“ARTÍCULO 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto -Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…) PARÁGRAFO 4 º Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” (Se resalta)

Concerniente al reajuste de las pensiones el Régimen General de Pensiones previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, precisó:

ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” (Se resalta)

Concerniente al reajuste de las pensiones el Régimen General de Pensiones previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, precisó:

“ARTÍCULO 14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el m ismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.

Dicha normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-387 de 19944, en la que señaló:

“Para la Corte es evidente que ese tratamiento distinto ante situaciones iguales, a la luz de los cánones constitucionales, tiene una justificación clara y razonable, cual es la de dar especial protección a aquellos pensionados que por devengar una pensión mínima se encuentran, por razones económicas, en situación de debilidad manifiesta frente a los demás. En consecuencia, ha decidido el legislador que el valor de la pensión para esas personas se reajuste en un porcentaje igual al del salario mínimo legal mensual, con el fin de que dicho ingreso conserve su poder adquisiti vo y así pueda el beneficiario satisfacer sus necesidades básicas y llevar una vida digna.

un porcentaje igual al del salario mínimo legal mensual, con el fin de que dicho ingreso conserve su poder adquisiti vo y así pueda el beneficiario satisfacer sus necesidades básicas y llevar una vida digna.

4 Corte Constitucional sentencia C387 de 1994; MP. Carlos Gaviria Díaz, 1 de septiembre de 1994; Exp. D-529.17-001-33-33-002-2018-00206-02 Nulidad y restablecimiento del derecho 8

… “Las instituciones del salario mínimo y de la pensión mínima, se enmarcan dentro de aquellas políticas destinadas a lograr una justicia social, pues son medidas especiales de protección a quienes por su condición económica se encuentran en situación de debilidad manifiesta. Busca así el legislador menguar la desigualdad y de esta manera cumplir con el propósito señalado por el constituyente en el artículo 13 de la Carta, que ordena al Estado promover las condiciones requeridas para que la igualdad sea real y efectiva, mediante la adopción de medidas en favor de grupos discriminados o marginados, como también proteger especialmente a aquellas personas que po r su condición económica o física se encuentran en situación de debilidad manifiesta. ….

Ahora bien: que el índice de precios al consumidor aumenta en proporción superior al porcentaje en que se incrementa el salario mínimo , es un argumento que es grime el demandante, pero que no se ajusta a la realidad, pues como se demostrará en seguida, estos valores no han sido constantes, y no podían serlo, porque su comportamiento depende de una serie de circunstancias económicas y políticas que resultan varia bles, y en consecuencia, no es posible determinar con certeza el porcentaje en que cada uno de esos dos factores aumentará.

de una serie de circunstancias económicas y políticas que resultan varia bles, y en consecuencia, no es posible determinar con certeza el porcentaje en que cada uno de esos dos factores aumentará.

“Veamos el comportamiento de la tasa de inflación y el porcentaje de incremento del salario mínimo, durante los últimos diez años:

“Año Inflación Salario mínimo

1983 16.64 22% 1984 18.28 22% 1985 22.45 20% 1986 20.95 24% 1987 24.02 22% 1988 28.12 25% 1989 26.12 27% 1990 32.36 26% 1991 26.82 26.07% 1992 25.13 26.04% 1993 22.6 21.09%"

“Obsérvese que en los años 1983, 1984, 1986, 1989 y 1992 el salario mínimo se incrementó en cuantía superior al índice de inflación, y en los demás años, sucedió lo contrario, esto es, que la inflación fue mayor que el porcentaje en que subió el salario mínimo.

Así las cosas, no le asiste razón al demandante, pues no es posible afirmar con certeza cuál de los dos sistemas podría resultar más benéfico para el pensionado , ya que ello dependerá del comportamiento que presente cada uno de esos factores a través del tiempo, de manera que habrá ocasiones en que el índice de precios al consumidor sea superior al porcentaje en que se incremente el salario mínimo, y en otras, és te sea

dependerá del comportamiento que presente cada uno de esos factores a través del tiempo, de manera que habrá ocasiones en que el índice de precios al consumidor sea superior al porcentaje en que se incremente el salario mínimo, y en otras, és te sea inferior a aquél, o pueden existir casos en que los dos sean iguales.17-001-33-33-002-2018-00206-02 Nulidad y restablecimiento del derecho 9

De otra parte, estima la Corte pertinente agregar que la Constitución al consagrar el derecho al reajuste periódico de las pensiones (art. 53 inc. 2 º), no señala la proporción en que éstas deben incrementarse, como tampoco la oportunidad o frecuencia en que debe llevarse a cabo, quedando en manos del legislador la regulación de estos aspectos, como en efecto lo hace la norma parcialmente impugnada”.

En este sentido, el Máximo Tribunal Constitucional alude a la determinación de incrementar las pensiones en el salario mínimo solo para los pensionados que devengan la pensión mínima, en aras de salvaguardar los derechos constitucionales de los pensiones que se encuentran en debilid ad manifiesta frente a los demás ciudadanos; a su vez, que la determinación del índice de precios al consumidor para los demás pensionados para establecer el incremento pensional, se ajusta a factores circunstancias económicas y políticas.

De otro lado, la Ley 238 de 1995 dispuso la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 a los regímenes exceptuados previstos en dicha disposición; al respecto señaló:

“ARTÍCULO 1 º Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo:

a los regímenes exceptuados previstos en dicha disposición; al respecto señaló:

“ARTÍCULO 1 º Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo:

"Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados".

Si bien, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, dispuso las excepciones de su aplicación al personal docente vinculado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, posteriormente la Ley 238 de 1995, integró a este sector en la aplicación del reajuste pensional contemplado en el Régimen General de Pensiones.

Bajo el tema en cuestión referente al reajuste de las mesadas en aplicación de la Ley 100 de 1993, la Sección Segunda el Honorable Consejo de Estado5, en providencia del 17 de agosto del 2017, en pronunciamiento dentro de la acción pública de nulidad en contra del artículo 40 del Decreto 692 de 1994; expuso que el reajuste previsto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 derogó el dispuesto por la Ley 71 de 1988:

“Ahora bien, en criterio de la parte demandan te, la mesada de quienes se pensionaron con anterioridad al 1.º de abril de 1994 debe incrementarse en la forma prevista por la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que se ajustaba el salario mínimo, afirmación frente a la cual debe indicarse que el hecho de que el porcentaje en el cual se reajusta

19 de diciembre de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que se ajustaba el salario mínimo, afirmación frente a la cual debe indicarse que el hecho de que el porcentaje en el cual se reajusta la pensión no sea un derecho adquirido, implica que el sistema definido por la Ley 100 de 1993 podía regular válidamente la proporción del aumento de la prestación, derogando el enunciado normativo que venía rigiendo hasta ese momento, tal y como lo admitió la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 1996, al señalar:

5 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda -Subsección AConsejero Ponente: William Hernández Gómez - 17 de agosto de 2017 –Rad. 11001-03-24-000-2010-00007-00(3294-14).17-001-33-33-002-2018-00206-02 Nulidad y restablecimiento del derecho 10

« […] A partir del 1. ° de enero de 1989 y hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, todas las pe nsiones que fueron reconocidas en el país, tanto en el sector público como en el privado, se reajustaron anualmente conforme a la formula prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que se incrementó por el Gobierno el salario mínimo legal mensual. Con la expedición de la Ley 100 de 1993 y su entrada en vigencia, las pensiones reconocidas antes y después de dicha ley, se vienen reajustando en la forma prevista por su artículo 14 y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 142 y 143 Ibidem, lo que significa que el referido reajuste se produce anualmente según la variación porcentual del Índice de

artículo 14 y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 142 y 143 Ibidem, lo que significa que el referido reajuste se produce anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, más la mesada adicional y el reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud, a favor de los pension