TA CAL - 17-001-33-33-002-2020-00038-02-(02-04-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNALADMINISTRATIVODE CALDAS

SALA SEGUNDADE DECISIÓN MagistradoPonente:Jairo Ángel Gómez Peña Manizales,jueves dos (2) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación 17-001-33-33-002-2020-00038-02 Clase Tutela de SegundaInstancia Accionante: Defensoría del Pueblo - Regional Caldas, como agente oficioso de la señora María Elena Ospina Arias, como curadora del señor José Rodrigo Cardona Aguirre

Accionado: Nueva EPS

Providencia: Sentencia No. 51

Revisa la Sala por vía de impugnación, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, el día 24 de febrero de 2020, mediantela cual se negaron las pretensionesde la parte accionante.

I. Antecedentes

1. La solicitud de tutela La parte accionantesolicita lo siguiente: “1. TUTELAR los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud del señor JOSÉ RODRIGO CARDONA AGUIRRE.

2. ORDENAR a la NUEVA EPS que procedan de inmediato, ordenar u organizar a través de su red de servicios una Junta Médica conformada por un grupo multidisciplinario de neurología, psiquiatría, terapias físicas, de lenguaje y ocupacional para determinar la necesidad de ENFERMERA, CUIDADOR

PERSONAL y/o LA INTERNACIÓN PERMANENTE EN UN CENTRO

PSIQUIÁTRICO (Tratamiento de internación en unidad de atención mental) así como los implementos en casa como son pañales, paños húmedos, cremas antipañalitis y todos los que sean necesarios para que el señor JOSÉ RODRIGO CARDONA identificado con la cédula de ciudadanía N°. 4.314.489, tenga garantizado su salud y vida digna.

3. ORDENAR para que una vez se tenga claridad sobre las necesidades del afectado, para que en término de 24 horas a partir de la notificación de la sentencia, proceda a la materialización de las órdenes y sugerencias de esa JUNTA.

4. Advertir que en caso de incumplimiento pueden ser acreedores a sancionesRAD. 17-001-33-39-002-2020-00038-02.SENT.TUTELASEGUNDAINSTANCIA 2 legales, en vista de que se me están vulnerando derechos fundamentales”

2. Sustento Fáctico Manifiesta la señora María Elena Ospina Arias que su compañero permanente, señor José Rodrigo Cardona Aguirre del cual es también su curadora, presenta las patologías denominadas “Demencia senil de origen vascular, diabetes mellitus, dislipedemia,delirium mixto crepuscular”; además, tiene comportamientosviolentos y atípicos como realizar sus necesidades fisiológicas en cualquier lugar de la vivienda, padece de insomnio, consume cualquier tipo de alimentos con riesgo de envenenamiento;sumado a lo anterior, presentaproblemas de locomoción por lo cual ya ha tenido caídas repentinas que le han ocasionadolesiones en la cabeza.

También manifiesta que al ser ella una persona de 62 años de edad y con varias patologías, está impedida para ser cuidadora de personas y por ende atender adecuadamente al señor Cardona Aguirre. Así mismo, declara que el único ingreso que tienen es la pensión de vejez del paciente que equivale a un salario mínimo mensual legal vigente, lo que le impide contratar de manera permanente a un cuidador o enfermero pues se verían afectadosen su mínimo vital. Por último manifiesta que el señor José Rodrigo Cardona Aguirre se encuentra actualmente hospitalizado en la Clínica Psiquiátrica San Juan de Dios por una descompensación general, lo que le impide estar en su lugar de residencia, lo que la llevó a solicitar mediante derecho de petición radicado el día 31 de enero de 2020 ante la Nueva EPS, que es la entidad prestadora de salud donde se encuentra afiliado el paciente como cotizante pensionado, que se nombre una Junta Médica Interdisciplinaria para que determine la necesidad de nombrarle un cuidador y/ enfermero permanenteo la internación en centro psiquiátrico, así como implementos necesarios para su manutención como es el caso de pañales, paños húmedos y cremas antipañalitis.

3. Admisión e intervenciones Mediante auto del 12 de febrero de 2020, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación al representante de la entidad accionada. Así mismo, vinculó a la clínica psiquiátrica San Juan de Dios en atención a la medida previa solicitada, consistenteen que no se

dé de alta al señor Cardona Aguirre hasta que se produjese un fallo dentro delRAD. 17-001-33-39-002-2020-00038-02.SENT.TUTELASEGUNDAINSTANCIA 3 presente trámite constitucional.(fl. 37, C. 1) 3.1. Intervención de la Clínica San Juan de Dios Manifiesta la entidad que el paciente se encuentra allí hospitalizado desde el 16 de enero de 2020, con un diagnóstico de “Trastornos afectivos bipolares” y a la fecha tiene indicado el egreso hospitalario porque está en el nivel basal de funcionamiento, es decir, que su estado ya permite un manejo ambulatorioy los cuidados pueden ser proporcionadosen un hogar de paso, ancianatoo en su casa (si la red de apoyo fuera adecuada), dejando ver que el paciente tiene un curso de deterioro cognitivo irreversible que demanda cuidado permanente,pero este tipo de cuidados suelen ser los ofrecidospor los hogares tipo “ancianato”. Indica que en el año 2019 se realizó una junta médica, en la cual no se encontraron criterios para la institucionalización en unidad de salud mental y agrega que es la EPS de donde debe partir la autorización para asignarle un enfermero o cuidador al paciente. De igual manera informa que la esposa no quiere recibir al señor José Rodrigo, razón por la cual adviertenque en tal caso se pondrá en conocimientode las autoridadesrespectivas,el abandono de aquel por parte de ella. (fls. 39-44, C. 1) 3.2. Intervención de la NUEVAEPS

Señala que la accionante ya presentó una acción de tutela de manera previa y con fundamento en los mismos hechos y pretensiones, la cual fue conocida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimientode Adolescentesde Manizales, cuya decisión fue negativa frente a lo solicitado por la demandante.Del mismo modo, refiere que otra tutela también fue tramitada y decidida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, siendo declarada improcedente debido a la existencia de otro mecanismo judicial (jurisdicción voluntaria) contemplado en el artículo 579 del C.G.P .(fls. 45 – 83, C. 1)

4. Fallo de primera instancia La Juez de primera instancia, mediante sentencia proferida el 24 de febrero de 2020, resolvió la presenteLitis, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR que la NUEVA EPS y la CLÍNICA PSIQUIÁTRICA SAN JUAN DE DIOS no han incurrido en violación de los derechos fundamentales a la SALUD Y A LA VIDA, y de PETICIÓN al señor JOSÉ RODRIGO CARDONA AGUIRRE por loRAD. 17-001-33-39-002-2020-00038-02.SENT.TUTELASEGUNDAINSTANCIA 4 expuesto en la parte motiva de esta sentencia. […]” Como fundamento de la decisión, la Juez estimó, en primer lugar, que en el sub examine no existe cosa juzgada pues la presente acción está determinada por circunstancias distintas toda vez que en las anteriores se solicitó a la Clínica

Psiquiátrica que se hiciera cargo del cuidado del señor José Rodrigo o que la EPS lo internara en el hospital San Isidro, ello debido al comportamiento agresivo que presentabacomo consecuenciade su patología psiquiátrica. En contraste con ello, indica, en esta tutela se plantean nuevas situaciones como lo fue la caída desde su propia altura a inicios del mes de enero de este año, que conllevó a su hospitalización. La historia clínica a partir de ese hecho, dejó consignado que “Dada la alteración en la marcha es un paciente con alto riesgo de caídas que requiere acompañante permanente” y en el análisis médico se indica “Síndrome de caídas recurrentes”. Luego del egreso, la accionante solicitó una junta médica a la Nueva EPS – no a la Clínica San Juan de Dios –, además, existe un nuevo antecedente (síndrome de caídas recurrentes) que hacen diferente esta acción frente a las otras presentadascon antelación. Dado lo anterior,procedió a estudiar de fondo la demanda, advirtiendoque pese a que el derecho invocado no es el de petición, el juez de tutela se encuentra facultado para analizar todos aquellos que estime amenazados de conformidad con los elementos materiales que obren en el expediente, razón por la cual, en consecuencia,estableció que la petición en este caso fue radicada el 31 de enero de 2020 y los 15 días hábiles para resolver se vencían el 21 de febrero de 2020, por lo que a la fecha de

presentación de la acción de tutela(12 de febrero de 2020) la Nueva EPS no había incurrido en vulneración del derecho de petición, y si a esa fecha no había prescripción médica que determine cuál ha de ser el manejo que requiere el paciente, menos puede afirmarse que se vulnera su derecho a la salud y a la vida digna. Por lo anterior decidió negar las pretensionesde la parte accionante.(fls. 88 – 93, C. 1)

5. La Impugnación La parte accionante impugnó el fallo al estima que el a quo no ha comprendido la dinámica en que se viene trabajando para los afectados en el presente asunto.

Explica que si bien es cierto no existe prescripción médica, también lo es que, justamente,para ello es que se requiere la Junta Médica Interdisciplinaria,quien debeRAD. 17-001-33-39-002-2020-00038-02.SENT.TUTELASEGUNDAINSTANCIA 5 emitir un concepto sobre el estado del paciente y la necesidad de acceder a lo peticionado. Así mismo advierte que el derecho de petición no fue invocado porque lo fundamental es este caso es la protección del derecho a la salud y vida digna, tanto del enfermo como de su cuidadora. Agrega, en todo caso, que frente al derecho de petición se había presentado una adición ante la Nueva EPS, en el sentido de dar respuesta prioritaria de conformidadcon lo dispuestoen el artículo 20 de la Ley 1437 de 2011, atendiendo a la posible devolución del enfermo en condiciones no adecuadaspara su cuidado.

Sostiene la Defensoría del Pueblo – quien actúa como agente oficioso de la señora María Elena Ospina Arias y ésta, a su vez, como curadora del señor José Rodrigo Cardona Aguirre – que la referida señora no está en condiciones físicas ni mentales para cuidar adecuadamentea su compañero, ni cuenta con la experienciay recursos económicos suficientes que ello exige. Pone de manifiesto que la integridad de la cuidadorase encuentra en riesgo, debido a los antecedentesde violencia intrafamiliar que se han registrado por parte de su pareja, los cuales se ha agravado por la condición psiquiátrica que éste presenta. Es por lo anterior que solicita la revocatoria del fallo proferido en primera instancia.(fls. 97 – 98, C 1)

II. Consideraciones El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa: “(…) Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”.

Pretendió entonces el Constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la

protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata. Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismoRAD. 17-001-33-39-002-2020-00038-02.SENT.TUTELASEGUNDAINSTANCIA 6 especial y supletorio.

1. ProblemasJurídicos En el presente caso habrá de resolver la Sala los siguientes problemas jurídicos: 1.1 ¿De los hechos acreditados en el proceso se desprende la vulneración de derechos fundamentales tales como la vida digna, salud y petición de la parte accionante?En caso afirmativo: 1.2 ¿Cuál es la orden a impartir para proteger en debida forma los derechos conculcados?

2. Derecho a la salud de las personas de la tercera edad De conformidad con la Constitución y la jurisprudenciade la Corte Constitucional ha considerado que la población de edad avanzadaes sujeto de especial protección por parte del ordenamientojurídico, en razón a la vulnerabilidadque tal condición implica debido al desgaste físico y mental que supone alcanzar esa etapa de la vida. Tales características, ciertamente, “pueden motivar situaciones de exclusión social que

repercutennegativamenteen el acceso a oportunidadesde orden económico, social y cultural, lo que justifica una diferenciación positiva para suprimir las barreras que se opongan a la igualdad material y enfrentar las causas que la generan. La supresión de dichas barreras no se limita al derecho sustancial, sino que también se aprecia en los mecanismos del derecho procesal que deben ser abiertos y buscar la protección de los derechos de los adultos mayores.”1 En la misma providencia, a Alta Corte consideró:

3. Especial protección constitucional de los adultos mayores. Reiteración de Jurisprudencia2. 3.1 Los adultos mayores son un grupo vulnerable, por ello han sido catalogados como sujetos de especial protección constitucional en múltiples sentencias de esta Corporación3. Desde el punto de vista teórico, esto puede obedecer a los tipos de opresión, maltrato o abandono a los que puede llegar a estar sometida la población mayor, dadas las condiciones, físicas, económicas o sociológicas, que la diferencian de los otros tipos de colectivos o sujetos. … 1 Corte Constitucional, sentencia T-252/17. Referencia Expediente: T-5.925.309. Magistrado Ponente: Iván Humberto Escrucería Mayolo. 26 de abril de 2017.

2Se reseñan algunas consideraciones de la sentencia T-567 de 2014. 3 Sentencias T-239 de 2016, T-019 de 2016, T-383 de 2015, T-707 de 2014, T-564 de 2014, T-342 de 2014, T-011 de

2014, T-799 de 2013, T-1069 de 2012, T-935 de 2012, T-522 de 2012, T-329 de 2012, T-134 de 2012, T-315 de 2011, T-1032 de 2008, T-970 de 2008, T-634 de 2008, T-1097 de 2007, T-1039 de 2007, T-261 de 2007, T-464 de 2005, T736 de 2004, T-004 de 2002, T-1081 de 2001, T-277 de 1999, SU-480 de1997, T-670 de 1997, SU-043 de 1995 y T456 de 1994.RAD. 17-001-33-39-002-2020-00038-02.SENT.TUTELASEGUNDAINSTANCIA 7 1.1. Ahora bien, al observar el ordenamiento jurídico, la Constitución en sus artículos 13º y 46º, contempla la especial protección del Estado y la sociedad a las personas mayores, de acuerdo con el principio de solidaridad y los preceptos del Estado Social de Derecho que inspiran el ordenamiento superior. En especial, el artículo 46º pone en cabeza de las familias, la sociedad y el Estado mismo unos deberes de protección y asistencia en favor de los adultos mayores, que conlleven su integración en la vida comunitaria. Dicho precepto constitucional indica que: “Artículo 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad4 y promoverán su integración a la vida

activa y comunitaria. || El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia” (Negrillas fuera de texto original). En razón de tal disposición constitucional este Tribunal indicó en la sentencia C-503 de 2014 que “el Estado debe propender por el cuidado de la vejez como parte del cumplimiento de sus obligaciones constitucionales. Ello por cuanto a pesar de existir un especial deber de solidaridad en cabeza de la familia, el artículo 46 habla de una responsabilidad concurrente, y por tanto, el Estado no sólo puede sino que debe contar con una política pública de cuidado, protección e integración del adulto mayor, y adoptar las respectivas medidas para implementarlas”. De igual forma, tal y como lo señaló el a quo en su oportunidad, el artículo 66 de la Resolución 3512 del 26 de diciembrede 2019, por medio del cual se fijan los servicios y tecnologías financiablescon la unidad de pago por capitación, establece: “Los servicios y tecnologías de salud financiados de la UPC incluyen los cuidados paliativos en la modalidad ambulatoria, con internación o atención domiciliaria del enfermo en fase terminal y de pacientes con enfermedad crónica, degenerativa o irreversible de alto impacto en la calidad de vida, de conformidad con lo establecido en la ley 1733 de 2014, con las tecnologías en salud y los servicios financiados con recursos de la UPC, según criterio del profesional tratante, salvo lo dispuesto en el parágrafo 4 del artículo 25 del presente acto administrativo […]” (Resaltado de la Sala)

En el fallo impugnadose deja ver cómo la figura del cuidador ha sido analizadapor la Corte Constitucionalen la sentenciaT-154 de 2014; en ella, se estima que el cuidador por lo generales un sujeto no profesionalen el área de la salud – en la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas a quien se encuentra en situación de dependencia -, prestan su apoyo físico en actividades básicas y operativas de la vida diaria de la persona dependiente. A tono con lo anterior, en el fallo impugnado se reconoce que “es claro que no siempre los parientes con quien convive la persona dependiente se encuentran en posibilidad física, psíquica o emocional de proporcionar el cuidado requerido por ella […] puede ocurrir que por múltiples situaciones no existan posibilidades reales al interior de la familia para brindar la atención adecuada al sujeto que lo requiere, a la luz del principio de solidaridad,pero además, tampoco la suficiencia económica para 4 A partir de la Constitución de 1991 el lenguaje jurídico ha venido cambiando, fortaleciendo un enfoque de derechos humanos y eliminando expresiones que pueden tornarse discriminadoras. Por ello ahora se usa la denominación de “adultos mayores”.RAD. 17-001-33-39-002-2020-00038-02.SENT.TUTELASEGUNDAINSTANCIA 8 sufragar ese servicio, en tales situaciones,la carga de la prestación, de la cual pende la satisfacción de los derechos fundamentales del sujeto necesitado, se traslada al

Estado” (fl. 92, C. 1) A fin de resolver lo pertinente, la Sala procede a citar, in extenso, la siguiente jurisprudenciaconstitucional5: En relación con la atención de cuidador6, es decir, aquella que comporta el apoyo físico y emocional que se debe brindar a las personas en condición de dependencia para que puedan realizar las actividades básicas que por su condición de salud no puede ejecutar de manera autónoma, se tiene que ésta no exige necesariamente de los conocimientos calificados de un profesional en salud7. Se destaca que en cuanto el cuidador es un servicio que, en estricto sentido, no puede ser catalogado como de médico8, esta Corte ha entendido que, al menos en principio, debe ser garantizado por el núcleo familiar del afiliado y no por el Estado9. Ello, pues propende por garantizar los cuidados ordinarios que el paciente requiere dada su imposibilidad de procurárselos por sí mismo, y no tiende por el tratamiento de la patología que lo afecta10. No obstante, se tiene que dada la importancia de estas atenciones para la efectiva pervivencia el afiliado y que su ausencia necesariamente implica una afectación de sus condiciones de salubridad y salud, es necesario entender que se trata de un servicio indirectamente relacionado con aquellos que pueden gravar al sistema de salud. En ese sentido, resulta pertinente llamar la atención en que el Ministerio de Salud y de la Protección Social, mediante Resolución 5267 del 22 de diciembre de 2017, estableció el listado de los procedimientos excluidos de financiación con los

recursos del sistema de salud, entre los que omitió incluir expresamente el servicio de cuidador. Motivo por el cual se evidencia que este tipo específico de “servicio o tecnología complementaria”11 se encuentra en un limbo jurídico por cuanto no está incluido en el Plan de Beneficios, ni excluido explícitamente de él. 5 Corte Constitucional, sentencia T-065/18. Referencia Expediente T-6.423.733. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 26 de febrero de 2018. 6 En relación con los cuidadores, la Sentencia T-154 de 2014 expresó que éstos: “(i) Por lo general son sujetos no profesionales en el área de la salud, (ii) en la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia, (iii) prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condición de dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del afectado, y por último, (iv) brindan, con la misma constancia y compromiso, un apoyo emocional al sujeto por el que velan.” 7 Ver, entre otras, las Sentencias T-154 de 2014 y T-414 de 2016. 8 Al respecto, la Sentencia T-096 de 2016 indicó: “Las actividades desarrolladas por el cuidador, según lo anterior, no están en rigor estrictamente vinculadas a un servicio de salud, sino que le hacen más llevadera la existencia a las

personas dependientes en sus necesidades básicas”. 9 En Sentencia T-154 de 2014 la Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional analizó dos acciones de tutela interpuestas por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de unos individuos. En una de ellas la Sala estudió la negativa que se hizo del servicio de cuidador que fue solicitado y que tomó sustento en la consideración de la accionada de que dicho servicio debe ser proporcionado por el núcleo familiar del afiliado. Al respecto, la sala determinó que el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación que atienda directamente al restablecimiento de la salud, razón por la cual no debe ser, en principio, asumida por el sistema de salud. No obstante, la Sala concedió el amparo deprecado pues reconoció que si bien el deber de cuidado de un pariente enfermo es principalmente de la familia, de manera subsidiaria puede constituirse en una obligación que se imponga en cabeza de la sociedad y del Estado, quienes deben acudir a su ayuda y protección cuando la familia no pueda asumirlo. 10 Ver, entre otras, las SentenciasT-154 de 2014 y T-414 de 2016. 11 De conformidad con la Resolución No 3951 del 31 de agosto de 2016, estos servicios corresponden a aquellos que “si bien no pertenece[n] al ámbito de la salud, su uso incide en el goce efectivo del derecho a la salud, a promover su mejoramiento o a prevenir la enfermedad.”RAD. 17-001-33-39-002-2020-00038-02.SENT.TUTELASEGUNDAINSTANCIA

9 Por su parte, la Resolución 3951 del 31 de agosto de 201612 estableció el procedimiento para que, cuando se ordenen servicios complementarios, sea posible efectuar el recobro de los gastos generados ante el FOSYGA o, en el caso del régimen subsidiado, la entidad territorial correspondiente13. A pesar del establecimiento de las exclusiones explicitas, el sistema le ha dado a este servicio el tratamiento de aquellos que no se financian con cargo a la UPC y, por tanto, habrán de ser recobrados al fondo o autoridad territorial correspondiente. Se destaca que de conformidad con la interpretación dada por esta Corte a la Ley 1751 de 2015, estatutaria del derecho fundamental a la salud, en la Sentencia C313 de 2014, la administración cuenta con la carga de desarrollar el sistema de salud como uno de naturaleza de exclusiones en virtud del que todo aquello que no se encuentre explícitamente excluido, se halle incluido. No obstante, se considera que a la luz del tratamiento que esta Corte ha otorgado a la atención de cuidador, resulta necesario concluir que, antes de tratarse de una obligación o carga que deba asumir el Estado, se trata de atenciones que son exigibles, en primer lugar, a los familiares de quienes las requieren14. Ello, no solo en virtud de los lazos de afecto que los unen sino también como producto de las obligaciones que el principio de solidaridad conlleva e impone entre quienes guardan ese tipo de vínculos15. La familia, entendida como institución básica de la sociedad16, conlleva implícitas obligaciones y deberes especiales de protección y socorro reciproco entre sus

miembros, los cuales no pueden pretender desconocerlos por motivos de conveniencia o practicidad. En Sentencia T-801 de 1998, se expresó que: “En efecto, los miembros de la pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los familiares más próximos tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, que han de subsistir mas allá de las desavenencias personales (C.P. arts. 1, 2, 5, 42, 43, 44, 45, 46)”. Para esta Corte, los deberes de solidaridad descritos no obligan a los miembros del núcleo familiar, esto es, los primeros llamados a ejercer la función de cuidadores, a sacrificar definitivamente el goce efectivo de sus derechos fundamentales en nombre de las personas a quienes deben socorrer, pues no se estima proporcionado exigirles que, con independencia de sus circunstancias particulares, deban asumir obligaciones cuyo cumplimiento les resulta imposible.17 Es así como se ha reconocido la existencia de eventos excepcionales en los que (i) existe certeza sobre la necesidad del paciente de recibir cuidados especiales y (ii) en los que el principal obligado a otorgar las atenciones de cuidado, esto es, el 12 Contenido que no fue alterado con la expedición de la Resolución 532 del 22 de febrero de 2017. 13 Normativa que debe ser leída en concordancia con lo dispuesto en la Resolución 5928 del 30 de noviembre de 2016. 14 En Sentencia T-414 de 2016 se expresó por la Corte que: “el servicio de cuidador no [es] en estricto sentido una

prestación que deban suministrar las EPS, pues se trata principalmente de una función que no demanda una idoneidad o entrenamiento en el área de la salud, en tanto está más vinculada al socorro físico y emocional a la persona enferma, por lo cual es una tarea que corresponde, en primera instancia, a los familiares –en virtud del principio de solidaridad– o, en su ausencia, al Estado.” 15 Es de destacar que adicionalmente en Sentencia T-154 de 2014 se reconoció que “los deberes que se desprenden del principio de la solidaridad son considerablemente más exigentes, urgentes y relevantes cuando se trata de asistir o salvaguardar los derechos de aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (como por ejemplo la población de la tercera edad, los enfermos dependientes, los discapacitados, entre otros)”. 16 Artículo 5 de la Constitución Política de Colombia. 17 Ver, entre otras, las Sentencias T-782 de 2013, T-154 y T-568 de 2014, T-096 y T-414 de 2016, así como la T-208 de 2017. En específico, a la luz de la Sentencia T-096 de 2016 se tiene que: “es claro que no siempre los parientes con quien convive la persona dependiente se encuentran en posibilidad física, psíquica o emocional de proporcionar el cuidado requerido por ella. Pese a que sean los primeros llamados a hacerlo, puede ocurrir que por múltiples situaciones no existan posibilidades reales al interior de la familia para brindar la atención adecuada al sujeto que lo requiere, a la

luz del principio de solidaridad, pero además, tampoco la suficiencia económica para sufragar ese servicio. En tales situaciones, la carga de la prestación, de la cual pende la satisfacción de los derechos fundamentales del sujeto necesitado, se traslada al Estado.”RAD. 17-001-33-39-002-2020-00038-02.SENT.TUTELASEGUNDAINSTANCIA 10 núcleo familiar, se ve imposibilitado materialmente para otorgarlas y dicha situación termina por trasladar la carga de asumirlas a la sociedad y al Estado18. Se subraya que para efectos de consolidar la “imposibilidad material” referida debe entenderse que el núcleo familiar del paciente que requiere el servicio: (i) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por (a) falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o (b) debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; (ii) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio19. Por ello, se ha considerado que, en los casos excepcionales en que se evidencia la configuración de los requisitos descritos, es posible que el juez constitucional, al no tratarse de un servicio en estricto sentido médico, traslade la obligación que, en principio, corresponde a la familia, de manera que sea el Estado quien deba asumir

la prestación de dicho servicio. 4.4. En conclusión, respecto de las atenciones o cuidados que pueda requerir un paciente en su domicilio, se tiene que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiere de una orden médica proferida por el profesional de la salud correspondiente, sin que el juez constitucional pueda arrogarse dicha función so pena de exceder su competencia y ámbito de experticia; y (ii) en lo relacionado con la atención de cuidador, esta Corte ha concluido que se trata de un servicio que, en principio, debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este se encuentra materialmente imposibilitado para el efecto, se hace obligación del Estado entrar a suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado. […]

3. Caso concreto En el sub iúdice se encuentra acreditado que el señor José Rodr