TA CAL - 17-001-33-33-002-2021-00107-02-(17-03-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA TERCERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS

Sentencia No. 0 55

Manizales, diecisiete (17 ) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Jorge Yovany Soto Aricapa Demandando: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil Radicado: 17-001-33-33-002-2021-00107-02

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia que negó sus pretensiones .

I. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones

La parte demandante solicita en síntesis, se declare la nulidad del acto administrativo No. 6902 de 01 de junio de 2020 proferido por Cremil , en la que se negó el reajuste de la asignación de retiro ; y se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 del 2014 por violar derechos fundamentales, en relación al porcentaje de inclusión del subsidio de familia en un 30%.

Como consecuencia, se ordene a Cremil reajustar y reliquidar la asignació n de retiro en la partida conocida como subsidio de familia tomando el 70% de lo devengado como partida computable; ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de

como partida computable; ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia; así como se ordene a la entidad demandada que una vez hecha la reliquidación se le continúe pagando al demandante la asignación d e retiro con el nuevo valor que arroje.

Igualmente, se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo desembolso .

1.2. Hechos17001-33-33-002-2021-00107-02 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO 2ª INSTANCIA

2

Se señala que, el demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, que mediante la Resolución 6902 de 01 de junio de 2020, Cremil le reconoció la asignación de retiro , sin embargo, liquidó el subsidio de familia como partida computable en un 30% según el Decreto 1162 de 2014, sin tener en consideración que el Decreto 1161 de 2014 regula para algunos soldados el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro en un 70%.

2. Contestación de la demanda

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la parte demandante , propuso la excepción “Principio de igualdad en el subsidio familiar” y manifestó que, los Decretos 1161 y 1162 de 2014 y el Decreto 4433 de 2004, son los que conciben la liquidación de la asignación de re tiro de forma clara,

familiar” y manifestó que, los Decretos 1161 y 1162 de 2014 y el Decreto 4433 de 2004, son los que conciben la liquidación de la asignación de re tiro de forma clara, entendiendo que en virtud del principio de progresividad y la libertad de configuración legislativa, la situación de los Soldados Profesionales cambió, encontrándose algunos que consolidaron su derecho a una asignación de retiro sin el factor computable subsidio familiar (antes del 1 de julio de 2014); otros que tendrían derecho a que les fuese reconocido el 30% de dicho factor, dado que venían devengándolo en actividad conforme al Decreto 1794 de 2000, y que se entiende, cotizaron al s istema teniendo en cuenta dicho factor; y otros que lo percibieron con el Decreto 1161 de 2014, quienes tendrán derecho a un 70%.

Que como lo estableció la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 d el Consejo de Estado, el reconocimiento del subsidio familiar se fundamenta en las normas vigentes durante el tiempo de actividad del demandante, ya que, como consecuencia de estas, el soldado realiza los aportes para la asignación de retiro.

Concluyó qu e, no es posible reconocer al actor una situación jurídica diferente, por cuanto la norma y jurisprudencia vigente señalan los porcentajes a reconocer, según la situación jurídica en particular , por lo que, al reliquidar su asignación de retiro, incluyendo el Subsidio Familiar como factor computable en un 70%, se desconocería la normatividad vigente, así como se pondría en riesgo la igualdad jurídica establecida por el Legislador .

3. Sentencia de Primera Instancia

la normatividad vigente, así como se pondría en riesgo la igualdad jurídica establecida por el Legislador .

3. Sentencia de Primera Instancia

El a quo declaró fundada la excepción de “Principio de igualdad en el subsidio familiar”, formulada por Cremil y en consecuencia negó las pretensiones del demandante .

Como fundamento de su decisión señaló que, conforme a las pruebas que obran dentro del expediente, observó que el subsidio familiar reconocido al demandante era equivalente al 4%, el cual fue concedido por su condición de compañero permanente de la señora Yolanda Prada Tovar , razón por la cual, se encontraba demostrado que el subsidio famil iar percibido por el accionante corresponde al regulado por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y cuya liquidación dentro de17001-33-33-002-2021-00107-02 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO 2ª INSTANCIA

3

la asignación de retiro corresponde a lo dispuesto en el Artículo 1° del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 como se plasmó en el acto administrativo proferido por la demandada.

En relación con la inaplicación por inconstitucionalidad del Decreto 1162 del 2014 , indicó que, si bien los artículos 5 del Decreto 1161 de 2014 y 1 del Decreto 1162 de 2014 regulan la inclusión del subsidio familiar como factor para liquidar la asignación de retiro, los porcentajes que deberían computarse dependerán de si devengó o no en el servicio el beneficio económico .

4. Recurso de Apelación

2014 regulan la inclusión del subsidio familiar como factor para liquidar la asignación de retiro, los porcentajes que deberían computarse dependerán de si devengó o no en el servicio el beneficio económico .

4. Recurso de Apelación

El demandante solicitó revocar la sentencia y en su lugar acced er al reconocimiento del subsidio familiar , pues la inclusión del subsidio debe darse en un 70% o 100% del valor recibido en actividad, ya que el 30% tomado por la entidad demandada afecta el principio de ig ualdad teniendo en cuenta el fin del subsidio de familia y la protección de la misma por parte del Estado , además que dicho principio se ve afectado con el reconocimiento diferenciado especialmente con los oficiales y suboficiales del ejército.

Señaló que, la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado que fue referida por el Juez para afirmar que, el 30% del subsidio familiar se encontraba bien liquidado , no fij ó porcentaje al guno al respecto, pues el estudio que se hizo en dicha sentencia fue para establecer si se debía incluir el subsidio familiar como partida computable de asignación de retiro .

Además a firmó que, existe un trato diferencial e inconstitucional con los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, contrario a lo que sucede con los soldados profesionales, pues los primeros son los que más devengan y el subsidio de familia es sumado en la asignación de retiro y pensiones de invalidez de forma directa según el por centaje devengado en actividad ; en cambio, los soldados profesionales que devenguen en actividad el subsidio de familia regulado por el Decreto 1161 de 2014, el porcentaje que se tiene en cuenta como partida computable en la asignación de

el por centaje devengado en actividad ; en cambio, los soldados profesionales que devenguen en actividad el subsidio de familia regulado por el Decreto 1161 de 2014, el porcentaje que se tiene en cuenta como partida computable en la asignación de retiro será de l 70% de lo devengado en actividad y los que devenguen el subsidio de familia regulado en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, les será computado según la norma acusada Decreto 1162 de 2014, para la asignación de retiro solo el 30% del subsidio famil iar devengado en actividad .

II. Consideraciones

1. Problema jurídico

Teniendo en cuenta los precisos argumentos planteados en el recurso de apelación, se contra e en establecer si: ¿Procede el reajuste y reliquidación de la asignación de retiro17001-33-33-002-2021-00107-02 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO 2ª INSTANCIA

4

de la partida computable del subsidio familiar deprecada por el demandante y, en caso afirmativo, en que porcentaje?

2. Tesis del Tribunal

No procede el reajuste y reliquidación de la asignación de retiro del subsidio familiar, teniendo en cuenta que, el demandante adquirió su asignación de retiro después del 14 de julio de 2014, además se encontraba percibiendo al momento de su retiro el subsidio familiar en un porcentaje del 4%, conforme lo establece el Decreto 1794 de 2000.

Para fundamentar lo anterior se abordará los siguientes aspectos: i) régimen aplicable de la asignación de retir o de soldados profesionales; ii) los hechos acreditados y iii) el análisis del caso concreto.

Para fundamentar lo anterior se abordará los siguientes aspectos: i) régimen aplicable de la asignación de retir o de soldados profesionales; ii) los hechos acreditados y iii) el análisis del caso concreto.

3. Marco jurídico

El Decreto 4433 de 2004 “ Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública ” estableció las partidas computables que se debían tener en cuenta para su reconocimiento, así:

ARTICULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

PARÁGRAFO: - En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.”

A su vez, el artículo 16 ibidem, dispuso:

“Artículo 16. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario

tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”.

La Ley 21 de 19821 en cuanto al subsidio familiar, señala:

1 Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y Se dictan otras disposiciones"17001-33-33-002-2021-00107-02 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO 2ª INSTANCIA

5

“ARTÍCULO 1. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.

El Decreto 1211 de 1990 2, respecto del subsidio familiar de los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares, señala:

“Artículo 79. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así:

a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo.

pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así:

a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porce ntajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

PARÁGRAFO 1. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.

PARÁGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deber hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la mot ive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación”.

En el mimo sentido, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 respecto del reconocimiento de dicha prestación a los soldados profesionales en servicio activo, previó lo siguiente:

“Artículo 11. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de

“Artículo 11. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

2 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar y se dictan otras disposiciones”17001-33-33-002-2021-00107-02 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO 2ª INSTANCIA

6

Ahora, el Decreto 3770 de 2009 el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado3, que derogaba el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, señalaba:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

Parágrafo Primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio,

Parágrafo Segundo. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”.

Conforme a las normas expuestas, la asignación de retiro de los soldados profesionales

Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”.

Conforme a las normas expuestas, la asignación de retiro de los soldados profesionales se componía de dos elementos: i) el salario básico y ii) la prima de antigüedad que deberá liquidarse de conformidad con el artículo 18 de ese mismo Decreto ; por lo que, entre las partidas computables para efecto de la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, no se encontraba el subsidio familiar.

Ulteriormente, se expidieron los Decretos 1161 y 1162 de 2014 en los que se consagró el subsidio familiar para Soldados e Infantes de Marina profesionales, en servicio activo , pues con anterioridad a dicha data no existía disposición legal que así lo previera. Es así como, el artículo 1° del Decreto 1161 del 24 de junio de 20144 prevé:

“ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales . Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación bás ica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P.: César Palomino Cortés. Sentencia de 8 de junio de 2017. Rad. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10) En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática. 4 “Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”17001-33-33-002-2021-00107-02 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO 2ª INSTANCIA

7

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos de ntro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener

y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos de ntro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del present e artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segund o hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica”.

PARÁGRAFO 1. El su bsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artíc ulo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el recon ocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de ma rina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos

siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de ma rina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto” .

En el Decreto 1162 de 20145, se señalaron las disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales y los infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares de la siguiente manera :

“ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como par tida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor ; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado c onforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.

5 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de i nvalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares”17001-33-33-002-2021-00107-02 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO 2ª INSTANCIA

8

Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares”17001-33-33-002-2021-00107-02 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO 2ª INSTANCIA

8

Es así que, la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales , solo se generó a partir de la entrada en vigencia de los anteriores Decretos , por lo que las partidas computables quedaron establecidas así : (i) salario men sual, en términos del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000; (ii) prima de antigüedad, con un porcentaje del 38,5% conforme al artículo 13 del Decreto 4 433 de 2004; (iii) subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes lo venían devengando por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 1009 y en el porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no recibían esta partida.

4. Hechos relevantes acreditados

• Mediante Resolución 6902 del 1º de junio de 2020 Cremil reconoció la asignación de retiro al Soldado Profesional Jorge Yovanny Soto Aricapa, a partir del 30 de junio de 2020, en cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2360 del 26 de diciembre de 2019).

Indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual más el 40% en lo s términos del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000), adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar, conforme al artículo 1 º del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014.6

1° del Decreto 1794 de 2000), adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar, conforme al artículo 1 º del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014.6

• De conformidad con la “Hoja de Servicios” 3-15923504 del 17 de abril de 2020, emitida por la Dirección de Personal del Ejercito Nacional correspondiente al demandante, se señala los tiempos laborados y las partidas computables para la asignación de retiro , dentro de los que se encuentra el subsidio familiar con un porcentaje del 4.00%.7

5. Análisis sustancial del caso

De acuerdo con l as pruebas aportadas se encuentra acreditado que , el demandante mientras estuvo en servicio activo como soldado profesional del Ejercito , le fue reconocido el subsidio familiar equivalente al 4%.

Así mismo, se encuentra acreditado que, al accionante le fue reconocida mediante Resolución 6902 del 1 de junio de 2020 , una asignación de retiro por parte de la entidad demandada , luego de su retiro del servicio por tener derecho a la pensión, con baja efectiva del 29 de junio de 2020 ; además, se evidencia que , en dicho acto administrativo se incluyó entre otras partidas, el subsidio familiar con el 30% , conforme lo señala el artículo 1° del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014 .

Al respecto , la Sala advierte que, para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales , es de vital importancia determinar el momento en que se generó el derecho, pues si este se

Al respecto , la Sala advierte que, para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales , es de vital importancia determinar el momento en que se generó el derecho, pues si este se causó con anterioridad al mes de julio de 2014, dicho subsidio no podrá ser partida

6 Fls. 10-12 Exp. Digital, Archivo “03AnexoDemanda” 7 Fls. 6-7 Exp. Digital, Archivo “03AnexoDemanda”17001-33-33-002-2021-00107-02 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO 2ª INSTANCIA

9

computable para la liquidación de esa prestación , por cuanto no estaba contempl ado en la Ley ; pero si se causó con posterioridad a esa fecha , sí tendrá n derecho a que se incluya el subsidio familiar dentro de la prestación , con el 70% para quienes no percibían tal partida y el 30% para quien al momento de su retiro se encontraba devengando tal subsidio , establecido en el Decreto 1794 de 2000.

Así entonces, el demandante sí tiene derecho a la asignación de retiro , pero con inclusión del 30% del subsidio famili ar y no en un 70% como lo pretende , pues como se evidenció , el señor Soto Aricapa ya venía percibiendo tal subsidio estando en servicio activo, conforme lo establec e el Decreto 1794 de 2000 y por ende la entidad demandada en el acto administrativo que expidió dio aplicación a lo dispuesto en el Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014.

En cuanto al trato diferencial e inconstitucional que considera el demandante se les

demandada en el acto administrativo que expidió dio aplicación a lo dispuesto en el Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014.

En cuanto al trato diferencial e inconstitucional que considera el demandante se les da a los Soldados Profesionales con los Oficiales y Suboficiales en la forma en la que se incluye la partida computable d el subsidio familiar y que vulnera el principio de la igualdad , se advierte que, el trato diferencial que existe entre estos grupos de trabajadores pertenecientes a la s Fuerzas Militares no es arbitrari o, pues obedece a criterios normativos que permiten le sean asignados a cada uno de ellos responsabilidades y labores distintas ; al respecto el Consejo de Estado 8 se pronunció indicando :

“141. Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenci ados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales. …

143. Ahora, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 35 3 de 199426 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005, la Corte Constitucional concluyó, en la sentencia C -057 de 2010, que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada […]

144. En este caso se observa entonces q ue los grupos de oficiales y suboficiales y de

oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada […]

144. En este caso se observa entonces q ue los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas. En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales.

…

147. Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en

8 H. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación número: 1700123-33-000-2013-00509-01(3265-14) 28 de febrero de 2020.17001-33-33-002-2021-00107-02 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO 2ª INSTANCIA

10

el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignaci ón de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagr ado en la Ley 923 de 2004. De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los

923 de 2004. De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y s uboficiales de las Fuerzas Militares ”. (Se resalta)

Por lo tanto, no se encuentra vulnerando el princ