TA CAL - 17-001-33-33-002-2022-00195-02-(14-07-2022)

17001-33-33-002-2022-00195-02 Acción de Tutela Sentencia. 115 Segunda instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) - RADICADO 17-001-33-33-002-202200195-02

CLASE: TUTELA ACCIONANTE: JOSÉ ALBERTO MARTÍNEZ GÓMEZ ACCIONADA: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-; JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN

DE INVALIDEZ y EPS SANITAS

Procede esta Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a proferir sentencia de segunda instancia, con ocasión de la impugnación pr esentada por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONEScontra la sentencia proferida el 6 de junio de 2022, por medio de la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales , tuteló el derecho al mínimo vital de José Alberto Martínez Gómez dentro del procedimiento de la referencia.

PRETENSIONES

Solicita la parte accionante le sean tutelados los derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, derecho al mínimo vital y derecho a la seguridad; y en consecuencia se disponga lo siguiente:

“(…)1. Ordenar a La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, el reconocimiento y pago de incapacidad medica

Código (Z988) OTROS ESTADOS POSTQUIRURGICOS ESPECIFICADOS,

disponga lo siguiente:

“(…)1. Ordenar a La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, el reconocimiento y pago de incapacidad medica Código (Z988) OTROS ESTADOS POSTQUIRURGICOS ESPECIFICADOS, por 30 días al suscrito, debido a realización cirugía reemplazo total de cadera izquierda, Con fecha de inicio el 19 de mayo de 2022 y fecha de finalización el 17 de junio de 2022. 2. Ordenar inmediatamente a La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, la realización de la calificación de perdida (sic) de la capacidad laboral al suscrito, para que det erminen la posibilidad o no de una pensión por invalidez. (…)”

HECHOS

Refiere que se encuentra afiliado a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, desde el 01 de enero de 1995, que laboró de manera independiente desde el año 2013 y debido a su actual condición de discapacidad no tiene empleo.17001-33-33-002-2022-00195-02 Acción de Tutela Sentencia. 115 Segunda instancia

2 Fue calificado con el 44,53 % de pérdida de capacidad laboral por parte de la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE CALDAS y COLPENSIONES el 28 de octubre de 2014, decisión que no fue apelada.

Desde el 22 de noviembre de 2021 ha sido atendido, v alorado e incapacitado de manera continua por sus lesiones, acumulando para el 18 de mayo de 2022 los primeros 180 días de incapacidad continua, los cuales fueron reconocidos y pagados por la EPS SANITAS.

continua por sus lesiones, acumulando para el 18 de mayo de 2022 los primeros 180 días de incapacidad continua, los cuales fueron reconocidos y pagados por la EPS SANITAS.

El día 21 de abril de 2022, por medio de médica especialista fisiatra, se le emitió concepto de rehabilitación desfavorable por el diagnóstico lesión total nervio ciático izquierdo.

El día 25 de abril de 2022, por medio de médico ortopedista, se le emitió concepto de rehabilitación desfavorable por el diagnóstico principal lesión crónica, grave e irreversible del nervio ciático izquierdo.

A favor del accionante se expidió incapacidad médica por el término de 30 días con fecha de inicio 19 de mayo de 2022 y finalización 17 de junio de 2022, sin embargo , a pesar de haberse realizado frente a COLPENSIONES a través de su sitio web el requerimiento de pago de las referidas incapacidades, se le denegó vía telefónica bajo el argumento de que serían pagadas a través de pagos retroactivos en caso de que le sea otorgada la pensión.

Por último, el accionante señaló que requiere el pago de las incapacidades de manera urgente debido a que no cuenta con un empleo y sus necesidades básicas las asume laborando de manera independiente.

INFORME DE LAS DEMANDADAS

COLPENSIONES: dice que una vez verificados los sistemas de Colpensiones, no se observó petición presentada por el señor JOSÉ ALBERTO MARTÍNEZ GÓMEZ en relación al reconocimiento y pago de la incapacidad certificada para el período 19 de mayo de 2022 hasta el 17 de junio de 2022, señaló que el demandante no aportó evidencia de la

reconocimiento y pago de la incapacidad certificada para el período 19 de mayo de 2022 hasta el 17 de junio de 2022, señaló que el demandante no aportó evidencia de la radicación de la solicitud. revisado el expediente administrativo del actor, no se evidencia que la EPS haya enviado concepto médico de rehabilitación, conforme al artículo 142 de la Ley 019 de 2012.

JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE CALDAS: indicó que el accionante no ha sido remitido por COLPENSIONES ante su dependencia para realizar la calificación.17001-33-33-002-2022-00195-02 Acción de Tutela Sentencia. 115 Segunda instancia

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SANITAS EPS: indicó que el señor José Alberto Martínez Gómez se en cuentra afiliado a la entidad con un ingreso base de cotización de $1.440.000, que entre el 22 de noviembre de 2021 y el 17 de junio de 2022 se le han expedido 207 días de incapacidad de los cuales los primeros 180 se cumplieron el 21 de mayo de 2022, estos días fueron liquidados y pagados por la EPS mientras que los 27 días restantes fueron validados sin prestación económica y con cargo a la AFP.

Que el 07 de febrero de 2022 se emitió el oficio mediante el cual se notificó a la AFP del estado de incapacidad laboral prolongada del accionante junto al concepto de rehabilitación, el mismo quedó radicado el 2 de marzo de 2022.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Después de allegar jurisprudencia relativa a la procedencia de la tutela para el cobro de incapacidades médicas, sobre ha entendido la Corte Constitucional la distribución en el

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Después de allegar jurisprudencia relativa a la procedencia de la tutela para el cobro de incapacidades médicas, sobre ha entendido la Corte Constitucional la distribución en el pago de las incapacidades dependiendo de las diferentes vicisitudes que se p ueden presentar, señaló que , como al accionante se le adeuda el auxilio de incapacidad el cual conforme la tabla que precede corresponde a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES hasta el día 540.

Concluye, que efectivamente existe una tras gresión de los derechos fundamentales reclamados por el actor y condenó a la A MINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, para el pago de las incapacidades otorgadas desde el 22 de mayo de 2022.

En consecuencia, ordenó:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales dignidad humana, igualdad, derecho al mínimo vital y derecho a la seguridad social del señor JOSÉ ALBERTO MARTÍNEZ GÓMEZ, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ORDENAR al doctor JUAN MIGUEL VILLA LORA e n su condición de PRESIDENTE DE COLPENSIONES, que dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, asuma los correspondientes pagos de ley al señor JOSÉ ALBERTO MARTÍNEZ GÓMEZ desde 22 de mayo al 17 de junio de 2022. Además se advierte que en el evento de que por parte del médico tratante se generen unas nuevas incapacidades, deberá proceder a17001-33-33-002-2022-00195-02 Acción de Tutela

junio de 2022. Además se advierte que en el evento de que por parte del médico tratante se generen unas nuevas incapacidades, deberá proceder a17001-33-33-002-2022-00195-02 Acción de Tutela Sentencia. 115 Segunda instancia

4 su reconocimiento y pago hasta que el periodo de incapacidad supere los 540 días o antes si se le reconoce una pensión de invalidez.

TERCERO: ORDENAR a EPS SANITAS remitir los conceptos desfavorables de rehabilitación emitidos al señor JOSÉ ALBERTO MARTÍNEZ GÓMEZ a la administradora de fondo de pensiones dentro del término perentorio de cuarenta y o cho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta providencia.

CUARTO: ORDENAR al doctor JUAN MIGUEL VILLA LORA en su condición de PRESIDENTE DE COLPENSIONES, que una vez recibido el concepto de rehabilitación desfavorable el fondo de pensiones deberá proceder a realizar el procedimiento de calificación de pérdida de capacidad laboral dentro de las siguientes cuarenta y ocho (48) horas.

IMPUGNACIÓN

Dentro de la oportunidad legal COLPENSIONES solicita se revoque el fallo, en esencia, considera que a esa entidad no le corresponde pagar las incapacidades señaladas, en atención a que la EPS, no ha radicado ante esa dependencia el concepto de rehabilitación.

Reitera lo señalado en la contestación de la demanda, en el sentido que, verifica das las bases de datos de Colpensiones, no se evidencia solicitud radicada por el accionante que le permita a esta entidad conocer a fondo el derecho pretendido con relación al subsidio de incapacidad, por lo tanto, esta Administradora no está vulnerando derecho alguno.

bases de datos de Colpensiones, no se evidencia solicitud radicada por el accionante que le permita a esta entidad conocer a fondo el derecho pretendido con relación al subsidio de incapacidad, por lo tanto, esta Administradora no está vulnerando derecho alguno.

Por otra parte, señala que, Colpensiones ha diseñado un procedimiento interno para el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad, de cinco (5) etapas cuyos tiempos entre una y otra varían de conformidad a las situaciones particulares de cada caso. Se describen a continuación:

(i) Validación Documental en la cual se verifican los siguientes documentos: .-Fotocopia de la cédula de ciudadanía del afiliado incapacitado. .-Certificado ORIGINAL de Incapacidad por enfermedad o accidente común expedido o transcrito por la EPS a la cual se encuentra afiliada la persona incapacitada. .-Certificado o constancia actualizada de la EPS donde relacione o describa las incapacidades expedidas y el valor a su cargo (CRI).17001-33-33-002-2022-00195-02 Acción de Tutela Sentencia. 115 Segunda instancia

5 .-Concepto favorable de rehabilitación actualizado emitido por el Médico Especialista tratante de la EPS (CRE). .-Certificación original de la cuenta bancaria con fecha de expedición no mayor a 90 días. En caso que la certificación sea a nombre de un tercero se debe adjuntar autorización de consignación.

(ii) Validación de aportes, identificación del día 180 y del IBC. Se establece el día inicial y el día 180 a cargo de la EPS, se verifica el estado de cotización del ciudadano al día 150 de incapacidad, y se establece el ingreso base de cotización sobre el cual se va a liqui dar el subsidio por incapacidad.

día 180 a cargo de la EPS, se verifica el estado de cotización del ciudadano al día 150 de incapacidad, y se establece el ingreso base de cotización sobre el cual se va a liqui dar el subsidio por incapacidad.

(iii) Validación de pertinencia médica y administrativa . Etapa en la cual se verifica, entre otros, que los certificados de incapacidad aportados no presenten inconsistencias y el concepto del certificado de rehabilitación (CRE) expedido por la EPS.

(iv)Control de calidad por parte de Colpensiones . Su objetivo es verificar que las incapacidades objeto de estudio se ajusten a la normatividad vigente y que cumplan a cabalidad los requisitos contemplados en las etapas anteriores, a fin que en caso de ser autorizado el pago no se incurra en detrimento patrimonial o desviación de recursos.

(v) Liquidación y pago del Subsidio por Incapacidad . Una vez autorizado el pago de las incapacidades se procederá a liquidar, reconocer y pagar el subsidio por incapacidad.

Señala que, es pertinente indicar que , el accionante puede radicar el formulario correspondiente a su solicitud, junto con los documentos necesarios de acuerdo a lo prestación que requiera, para que posterior, se le pueda entregar una respuesta de fondo, clara y concreta y como en derecho corr esponda, y si ante dicha respuesta presenta desacuerdo con lo resuelto, debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin y no reclamar su solicitud vía acción de tutela, ya que ésta solamente procede ante la inexistencia de otro mecanismo judicia l, pues aunado a lo anterior, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de prestaciones económicas, o tratar temas que son competencia exclusiva del Juez ordinario, pues por su

procede ante la inexistencia de otro mecanismo judicia l, pues aunado a lo anterior, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de prestaciones económicas, o tratar temas que son competencia exclusiva del Juez ordinario, pues por su naturaleza excepcional y subs idiaria, ésta no puede reemplazar las acciones ordinarias creadas por el legislador para resolver asuntos de naturaleza litigiosa.17001-33-33-002-2022-00195-02 Acción de Tutela Sentencia. 115 Segunda instancia

6 También aduce que, la tutela no es procedente para el pago de prestaciones económicas como son el pago de incapacidades, pu es la tutela es un mecanismo residual, que solo opera frente a situaciones que no tengan una acción principal para solicitarla, aspecto que con respecto a prestaciones económicas si lo hay, para lo cual se apoya en la sentencia T168 de 2020.

Que para q ue la Administradora de Fondos de Pensiones otorgue el subsidio por incapacidad conforme a la ley, se hace necesario que el afiliado (i) padezca una enfermedad de origen común; (ii) que la incapacidad sea continua y supere los 180 días y (iii) se emita concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS, iv) que al momento de cumplirse el día 180 se encuentre afiliado a Colpensiones, y que v) el afiliado tenga cotizaciones a pensión dentro de los 30 días anteriores a la fecha de incapacidad reclamada, supuestos concurrentes que no se cumplen en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES

Conforme a la impugnación, considera la Sala que se debe resolver el siguiente problema jurídico:

PROBLEMA JURÍDICO

reclamada, supuestos concurrentes que no se cumplen en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES

Conforme a la impugnación, considera la Sala que se debe resolver el siguiente problema jurídico:

PROBLEMA JURÍDICO

¿Es procedente la Tutela para obtener el pago de incapacidades?

¿Está obligada COLPENSIONES a reconocer el subsidio por incapacidad mayor al día 181 y hasta los 540 días al señor José Alberto Martínez Gómez?

Lo probado en la actuación:

Se allegaron las siguientes pruebas:

1. Fotocopia de las historias clínicas.

2. Calificación junta regional de invalidez caldas al actor.

3. Certificación de la pérdida de capacidad laboral del 44.53%.

4. Impresión de p antallazo que e videncia gestión realizada solicitada ante COLPENSIONES en el portal de La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES,https://www.colpensionestransaccional.gov.co/sede_electronica/tramit es/.17001-33-33-002-2022-00195-02 Acción de Tutela

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5. Registro civil de nacimiento DIEGO ALBERTO MARTINEZ TRUJILLO.

6. Fotocopia de dictamen de pérdida de capacidad laboral.

7. Historia Laboral COLPENSIONES.

8. Concepto de rehabilitación dado por la EPS Sanitas y recibido por Colpensiones el 7 de febrero de 2022.

9. Incapacidades primeros 180 días.

10. Incapacidad con fecha de inicio el 19 de mayo de 2022 y fecha de finalización el 17 de junio de 2022.

Solución al primer problema jurídico.

9. Incapacidades primeros 180 días.

10. Incapacidad con fecha de inicio el 19 de mayo de 2022 y fecha de finalización el 17 de junio de 2022.

Solución al primer problema jurídico.

Marco Jurisprudencial

En sentencia T -141 de 2016, la Corte Constitucional se pronunció, sobre si la tutela es procedente para el cobro de incapacidades médicas, en esa ocasión señaló:

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES -Criterios para determinar cuándo el reconocimiento y pago son exigibles por tutela La acción de tutela es el mecanismo idóneo para l a protección de derechos fundamentales como el mínimo vital y la salud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas. Esto, aun cuando el conocimiento de las reclamaciones concernientes a las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social Integral corresponda, en principio, a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social.

Caso bajo estudio

Considera Colpensiones, que el tutela no es procedente para el cobro de incapacidades médicas, sin embargo desde hace un buen tiempo, nuestra Corte Constitucional en sentencia como la señalada anteriormente, ha considerado que la tutela si es un mecanismo idóneo para el cobro de las mismas, aun cuando en principio es resorte de la jurisdicción ordinaria, pues en los casos de un incapacitado, y más como el caso en estudio, que lleva más de 180 días de incapacidad, es evidente que por no poder laborar se encuentra en entredicho su mínimo vital, que es de especial protección constitucional. Por lo anterior se confirmará este aspecto de la sentencia de primera instancia.

que lleva más de 180 días de incapacidad, es evidente que por no poder laborar se encuentra en entredicho su mínimo vital, que es de especial protección constitucional. Por lo anterior se confirmará este aspecto de la sentencia de primera instancia.

Solución al Problema Jurídico dos.

Sobre a que entidades les corresponde el pago de inc apacidades en sentencia T-169 de 2019, la Corte Constitucional, reitera su posición, sobre el pago de incapacidades y señala:17001-33-33-002-2022-00195-02 Acción de Tutela Sentencia. 115 Segunda instancia

8 5 El pago de incapacidades laborales es un sustituto del salario. Reiteración de jurisprudencia

[…] Bajo esa línea, la Corte mediante sentencia T-490 de 2015 fijó unas reglas en la materia, señalando que:

“i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar;

1. el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la sa lud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y

1. Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta.”

obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y

1. Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta.”

En consecuencia, durante los periodos en los cuales un trabajador no se encuentra en condiciones de salud adecuadas para realizar las labores que le permitan devengar el pago de su salario, el reconocimiento de incapacidades constituye como una garantía de sus derechos fundamentales al mínimo vita l, a la salud y a la vida digna. De allí, que la Corte reconozca que sin dicha prestación, se presume la vulneración de los derechos en mención.

6. Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades superiores a 180 días y 540 días. Reiteración de jurisprudencia.

Conforme fue expuesto en precedencia, el Sistema General de Seguridad Social contempla, a través de diferentes disposiciones legales, la protección a la que tienen derecho los trabajadores que, con ocasión a una conti ngencia originada por un accidente o una enfermedad común, se vean limitados en su capacidad laboral para el cumplimiento de las funciones asignadas y la consecuente obtención de un salario que les permita una subsistencia digna.

Respecto de la falta de capacidad laboral. La Corte ha distinguido tres tipos de incapacidades a saber : (i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología; (ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o

una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología; (ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad17001-33-33-002-2022-00195-02 Acción de Tutela Sentencia. 115 Segunda instancia

9 laboral superior al 50%. Sobre el particular, la propia jurisprudencia ha precisado que las referidas incapacidades pueden ser de origen laboral o común, aspecto que resulta particularmente relevante para efectos de determinar sobre quién recae la responsabilidad del pago de las mismas, como se explicará a continuación.

[…] 6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen común

Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen común, es preciso empezar por señalar que , de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, el tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la remuneración que el trabado r percibirá durante ese lapso. Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad.

Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de

pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad.

Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra distribuida de la siguiente manera:

1. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS.

No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia.17001-33-33-002-2022-00195-02 Acción de Tutela Sentencia. 115 Segunda instancia

10 iv. Ahora bien, en cuanto al pago de las incapacidades que superan los 540 días, cabe mencionar que hasta antes del año 2015, la Corte Constitucional re conocía la existencia de un déficit de protección respecto de las personas que tuvieran concepto favorable de rehabilitación, calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, y siguieran siendo incapacitadas por la misma causa más allá de los 540 días. Al respecto, esta Corporación mediante sentencia T468 de 2010, advirtió lo siguiente:

“(…) aunque en principio se diría que las garantías proteccionistas del sistema integral de seguridad social son generosas, esta Sala repara en el hecho de que no existe legislación que proteja al trabajador cuando se le han prolongado sucesivamente incapacidades de origen común y que superan los 540 días. Son muchos los casos en que las dolencias o las secuelas que dejan las enfermedades o accidentes de origen común que obligan a las EPS o demás entidades que administran la salud a certificar incapacidades por mucho más tiempo del estipulado en el Sistema Integral de Seguridad Social y que a pesar de las limitaciones físicas la pérdida de la capacidad

origen común que obligan a las EPS o demás entidades que administran la salud a certificar incapacidades por mucho más tiempo del estipulado en el Sistema Integral de Seguridad Social y que a pesar de las limitaciones físicas la pérdida de la capacidad laboral no alcanza a superar el 50% y por tanto, tampoco nace el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, lo que deja al trabajador en un estado de desamparo y sin los medios económicos para subsistir.” Agregó que “En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 de l código sustantivo del trabajo.”

6.1.1 En ese orden, el Gobierno Nacional, expidió la Ley 1753 de 2015 mediante la cual buscó dar una solución a al aludido déficit de protección. Así, dispuso en el artículo 67 de la mencionada ley, que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad So cial en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta

prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad So cial en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.”. Es decir, se le atribuyó la responsabilidad del pago de incapacidades superiores a 540 días a las EPS.

6.1.2 Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que, a partir de la vigencia del precitado artículo 67 de Ley 1753 de 2015, en todos los casos en que se solicite el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad superior a 540 días, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social están en la obligación de cumplir con lo dispuesto en dicho precepto legal, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales del afiliado.17001-33-33-002-2022-00195-02 Acción de Tutela Sentencia. 115 Segunda instancia

11 6.1.3 Bajo esta línea, e ste Tribunal mediante sentencia T -144 del 2016 conoció el caso de una ciudadana que, como consecuencia de un accidente de tránsito, sufrió varias fracturas que le provocaron incapacidades de más de 540 días, cuyo dictamen de Calificación de Invalidez no su peraba el 50% de PCL. En dicha oportunidad, la Sala Quinta de Revisión concluyó que la obligación de reconocer y pagar las incapacidades posteriores al día 540 estaba a cargo de las EPS, en virtud de la Ley 1753 de 2015. Lo anterior, tras considerar que:

“En el caso concreto es evidente que el estado de salud de la actora

las incapacidades posteriores al día 540 estaba a cargo de las EPS, en virtud de la Ley 1753 de 2015. Lo anterior, tras considerar que:

“En el caso concreto es evidente que el estado de salud de la actora ha impedido el éxito total de los pretendidos reintegros, pues a favor de ella se siguen expidiendo certificados de incapacidad laboral. Así mismo, es una persona que no goza de una pens ión de invalidez; es decir, está incapacitada medicamente para trabajar, pero no es beneficiaria de ninguna fuente de auxilio dinerario para subsistir dignamente. Ello evidentemente indica que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, y que se vul nera su derecho al mínimo vital y se amenazan otros derechos fundamentales, tales como la vida digna y la salud”.

De igual manera, por medio de la Sentencia T -144 de 2016 la Corte estableció tres reglas para la aplicación del artículo 67 de la Ley 1753 en caso análogos como el que fue objeto de revisión, al respecto determinó que:

“(i) existe la necesidad de garantizar una protección laboral reforzada a los trabajadores que han visto menoscabada su capacidad laboral y tienen incapacidades prolongadas p ero su porcentaje de disminución ocupacional no supera el 50%;

(ii) El deber legal impuesto a las EPS respecto de las incapacidades posteriores al día 540 es obligatorio para todas las autoridades y entidades del SGSSS. Sin embargo, cabe anotar que las e ntidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema; y,

(iii) La referida norma legal puede aplicarse de manera retroactiva, en virtud del principio de iguald