TA CAL - 17-001-33-33-002-2023-00046-02-(11-04-2023)-2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala Segunda de Decisión

Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán

Manizales, once (11) de abril de dos mil veintitrés (2023).

Radicación: 17-001-33-33-002-2023-00046-02

Clase: Tutela Segunda Instancia

Accionante: Gonzalo Gutiérrez Durán

Accionado: Salud Total EPS y Colpensiones

Providencia: Sentencia No. 53

Revisa la Sala por vía de impugnación la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales el día 24 de febrero de 2023, mediante la cual accedió a las pretensiones de la parte actora.

I. Antecedentes

1. La solicitud de tutela.

Depreca la parte accionante dentro de la acción de tutela de la referencia, le sean tutelados los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital e igualdad; y como consecuencia se ordene a las accionadas reconocer y cancelar de manera inmediata las incapacidades expedidas por los galenos tratantes.

2. Sustento fáctico.

La parte actora refiere inicialmente que se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud bajo el régimen contributivo con la EPS Salud Total y para pensiones a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones AFP, presentando diferentes patologías que sumadas han terminado con el diagnóstico que denomina “DIAGNÓSTICO DEFECTUOSA DE FRACTURA ”, lo que le ha impedido l levar una vida laboral activa, dependiendo totalmente de las incapacidades médicas generadas por su enfermedad, así:2

“DIAGNÓSTICO DEFECTUOSA DE FRACTURA ”, lo que le ha impedido l levar una vida laboral activa, dependiendo totalmente de las incapacidades médicas generadas por su enfermedad, así:2

Incapacidades que aduce ha entregado a Colpensiones como la entidad que entiende es la encargada del pago, sin que a la fecha se haya procedido a desembolsar el monto correspondiente bajo el argumento de que las incapacidades no cumplen los requisitos mínimos establecidos en el artículo 2.2.3.3.2 del Decreto 1427 del 29 de julio de 2022.

Destaca que desde hace más de un año fue incapacitado por las mismas patologías, sin embargo, desde el mes de noviembre pasado fue nuevamente incapacitado con ocasión a una recaída, lo que implica que hubo una interrupción entre incapacidades.

Por último, informa que , con la expectativa de poder acceder al pago de las incapacidades, adquirió responsabilidades económicas para cubrir sus necesidades básicas, tales como vivienda, alimentación, transporte a citas médicas, y otros propios que configuran su sustento mínimo vital ; obligaciones que hasta el momento no ha podido cubrir en razón de la falta de pago de las incapacidades mencionadas.

3. Admisión e intervenciones.

La acción de tutela fue presentada el día 16 de febrero de 2023 y a través de auto del mismo día, se dispuso admitir la acción constitucional en contra de Salud Total EPS y Colpensiones, ordenándose la notificación de dicho proveído, de la demanda y de sus anexos a las entidades accionadas.

3.1. Intervención de Salud total EPS.

Colpensiones, ordenándose la notificación de dicho proveído, de la demanda y de sus anexos a las entidades accionadas.

3.1. Intervención de Salud total EPS.

La entidad se op uso a las pretensiones pues considera que la acción de tutela es improcedente ante la inexistencia de un perjuicio irremediable . Sumado a lo anterior, asegura que dicha entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues es en todo caso Colpensiones quien tiene la obligación de asumir las incapacidades deprecadas.

Informa que el accionando se encuentra actualmente afiliado y en estado activo en el sistema, siendo recientemente atendido con todos los servicios incluidos dentro del PBS (Plan de Beneficios en Salud) que ha requerido, causándose unas incapacidades que se han acumulado según cuadro anexo /págs. 03-04 pdf 07/, completándose 1803 días el 1 0 de enero del 2021 , los cuales fueron cubiertos por la EPS, contando con concepto de rehabilitación integral favorable /págs. 05-07 pdf 07/ enviado al fondo de pensiones, quien es el responsable de sufragar desde el día 181.

Puntualiza sobre el anterior acumulado, que el usuario ha presentado interrupciones durante los siguientes periodos:

• Del 01 de mayo al 22 de agosto del 2021 - Del 27 de septiembre al 28 de noviembre del 2021 - Del 29 de diciembre del 2021 al 27 de enero del 2022

Respecto a los requisitos establecidos para las incapacidades en el Decreto 1427 del 29 de Julio de 2022, recuerda que la no acreditación de los mismos no predispone o

Respecto a los requisitos establecidos para las incapacidades en el Decreto 1427 del 29 de Julio de 2022, recuerda que la no acreditación de los mismos no predispone o supedita la transcripción y liquidación de la prestación económica en ellas contenidas, por lo que ésta no puede ser excusa para el pago por parte de Colpensiones, siendo en el presente caso incapacidades mayores a los 180 días acumulados.

Se refiere a la reglamentación relativa a las incapacidades médicas, exponiendo los tiempos y las entidades responsables de las mismas, para finalmente alegar la falta de legitimación en la causa por pasiva, siendo del caso la desvinculación de la EPS para el presente trámite.

3.2. Intervención de Colpensiones.

Mediante memorial del 20 de febrero de 2023, dio respuesta argumentando -en síntesisque el motivo por el cual no realiza el estudio relacionado con el reconocimiento y pago de las incapacidades es que el certificado de éstas no cumple con los requisitos contemplados en el artículo 2.2.3.3.2 del Decreto 1427 de 2022.

Adicionalmente, afirma que la entidad ya había procedido a pagar una serie de incapacidades con objeto del fallo de tutela del 21 de junio de 2021, proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Manizales, cancelando en favor del accionante un valor de DOS millones doscientos setenta y un mil trescientos quince pesos M/CTE ($2.271.315) por concepto de 75 días de incapacidad médica temporal, sumando un acumulado para ese entonces de 290 días, debiendo pagar las que se generaran con

un valor de DOS millones doscientos setenta y un mil trescientos quince pesos M/CTE ($2.271.315) por concepto de 75 días de incapacidad médica temporal, sumando un acumulado para ese entonces de 290 días, debiendo pagar las que se generaran con posterioridad hasta el día 540, proyectado en dicha providencia para el día 5/01/2022.4 En consonancia con lo antepuesto, explica el trámite, procedimiento interno y tiempos a los que le son atribuibles este t ipo de auxilio prestacional, aclarando en todo caso que no es éste el mecanismo idóneo para reclamarlos.

4. Fallo de primera instancia

La Juez de primera instancia, mediante sentencia proferida el 24 de febrero de 2023, resolvió la presente litis en los siguientes términos:

PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al MÍNIMO VITAL invocado por el señor GONZALO GUTIÉRREZ DURÁN , dentro de la actuación de TUTELA promovida frente a SALUD TOTAL EPS y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

SEGUNDO: ORDENAR al señor SERGIO ANDRÉS RICO GIL o quien haga sus veces, representante de SALUD TOTAL EPS , que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a pagar al señor GONZALO GUTIÉRREZ DURÁN la incapacidad desde el 31 de mayo hasta el 29 de junio de 2022 /pág. 03 pdf 03/, generada con posterioridad al 2 día y anterior a los 180 días acumulados.

GUTIÉRREZ DURÁN la incapacidad desde el 31 de mayo hasta el 29 de junio de 2022 /pág. 03 pdf 03/, generada con posterioridad al 2 día y anterior a los 180 días acumulados.

TERCERO: ORDENAR al señor JAIME DUSSÁN CALDERÓN o quien haga sus veces, representante de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a pagar al señor GONZALO GUTIÉRREZ DURÁN las incapacidades generadas a partir del día 181 desde el 01 hasta el 30 de julio de 2022 /pág. 05 pdf 03/, del 01 hasta el 30 de agosto de 2022 /pág. 06 pdf 03/ y del 01 hasta el 08 de septiembre de 2022 /pág. 01 pdf 03/; así como de las demás que se sigan causando con posterioridad a la expedición de esta sentencia hasta el día 540 acumulado como máximo.

CUARTO: ADVERTIR a las accionadas COLPENSIONES Y SALUD TOTAL EPS que el incumplimiento de lo dispuesto en este fallo da lugar a las sanciones previstas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 por desacato.

[…]

En primera instancia se encontró acreditado que el señor Gonzalo Gutiérrez Durán se encuentra afiliado al sistema de salud con Salud Total EPS, padeciendo actualmente la enfermedad determinada como “fractura de tibia derecha y pseudoartrosis infectada” y con un último diagnóstico denominado “M842 consolidación retardada de fractura”

encuentra afiliado al sistema de salud con Salud Total EPS, padeciendo actualmente la enfermedad determinada como “fractura de tibia derecha y pseudoartrosis infectada” y con un último diagnóstico denominado “M842 consolidación retardada de fractura” /pág. 18-20 pdf 03/.

De los diferentes certificados aportados durante el trámite de la acción, observ ó el a quo que el accionante cuenta con un extenso historial de incapacidad médica, lo que5 de entrada sustenta la procedencia de la acción de tutela, en procura de evita r un perjuicio mayor e irremediable, pues del efectivo pago de dichas prestaciones económicas, depende el sustento mínimo y vital del accionante.

De dicho historial se tiene que persistieron diferentes periodos acumulados de incapacidad desde el año 2021, siendo el último el comprendido entre el 28 de enero de 2022 hasta la última incapacidad que data del 08 de septiembre de 2022 /págs. 0304 pdf 07/:

Es de advertir que, en efecto, el señor Gutiérrez Durán se encontró incapacitado por los interregnos de tiempo determinados desde el 31 de mayo hasta el 08 de septiembre de 2022, correspondientes a los tiempos señalados en las últimas 4 casillas del anterior cuadro y de los cuales depreca su pago, pues hasta la fecha en que se tramita la presente, no se tiene certeza sobre su liquidación por alguna de las entidades accionadas.

Se destaca en el fallo impugnado que “Empero, la entidad promotora de salud no tiene en cuenta la interrupción de casi 4 meses1 entre incapacidades del anterior periodo de 290 días acumulado a la que con su misma respuesta ha hecho referencia y como

accionadas.

Se destaca en el fallo impugnado que “Empero, la entidad promotora de salud no tiene en cuenta la interrupción de casi 4 meses1 entre incapacidades del anterior periodo de 290 días acumulado a la que con su misma respuesta ha hecho referencia y como pudo verse del anterior cuadro aportado con la misma, lo que de contera reinició el conteo de días acumulados, contándose un nuevo periodo desd e el 28 de enero de 2022 sumando hasta la última incapacidad 2 218 días, correspondiéndole a este ente nuevamente el pago de las prestaciones posteriores al 2 día hasta los 180 días de incapacidad, conforme a la normativa y a la jurisprudencia anotada en esta providencia.

1 Desde la última incapacidad dada con fecha final del 30 de abril de 2021 hasta la dada con fecha inicial del 23 de agosto del mismo año.

2 Ver /pág. 01 del pdf 03/, en la que se observa certificado de incapacidad generado por IPS Clínica Ospedale Manizales S.A con fecha de inicio del 01 de septiembre al 08 de septiembre de 2022.6 Así entonces, puede asegurarse que sí le corresponde hacerse cargo y pagar la incapacidad generada en favor del señor GONZALO GUTIÉRREZ DURÁN desde el 31 de mayo hasta el 29 de junio de 2022 /pág. 03 pdf 03/, correspondiente a los últimos 30 días con los que se acumulan 180 días, por lo que se ordenará a SALUD TOTAL EPS proceder al reconocimiento y pago de la misma.”

De otro lado y conforme con todo lo señalado anteriormente, concluyó que persisten unas incapacidades de origen común que superan los 180 días, las cuales deben correr a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el

De otro lado y conforme con todo lo señalado anteriormente, concluyó que persisten unas incapacidades de origen común que superan los 180 días, las cuales deben correr a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el accionante.

Señaló que las entidades accionadas ya tienen conocimiento de las incapacidades y no resulta de recibo que se niegue el pago de las mismas por incumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 2.2.3.3.2 del Decreto 1427 de 2022, comoquiera que el artículo 2.2.3.3.1 del mismo Decreto -que regula las condiciones para el reconocimiento y pago de incapacidades -, sólo requiere que la incapacidad est é validada por la EPS, tal y como sucede en el caso concreto. Al respecto agrega que, para el reconocimiento y pago de incapacidades se debe cumplir con tres requisitos: a) el interesado debe estar afiliado al Sistema Gener al de Seguridad Social en Salud b) debe haber cotizado como mínimo cuatro (4) semanas anteriores al inicio de la incapacidad c) debe contar con el certificado de incapacidad expedido por el médico tratante o validado por la entidad promotora de salud.

Por lo anterior estimó fundada la orden a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones para que procediera al reconocimiento y pago de las incapacidades desde el 01 hasta el 30 de julio de 2022 /pág. 05 pdf 03/, del 01 hasta el 30 de agosto de 2022 /pág. 06 pdf 03/ y del 01 hasta el 08 de septiembre de 2022 /pág. 01 pdf 03/ generadas con posterioridad al día 180 en favor del accionante; así como de las demás

de 2022 /pág. 06 pdf 03/ y del 01 hasta el 08 de septiembre de 2022 /pág. 01 pdf 03/ generadas con posterioridad al día 180 en favor del accionante; así como de las demás que se sigan causando con posterioridad a la expedición de esta sentencia hasta el día 540 como máximo.

5. La impugnación

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones impugnó el fallo de primera instancia con sustento en lo siguiente:

• Estima que la acción de tutela es improcedente para deprecar el pago de incapacidades laborales.7 - Indica que en el expediente obra fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito bajo radicado No. 2021-00123 el día 21/06/2021 el cual dispuso:

Aduce que el día 540 se cumplió el 1 de mayo de 2022 y que dicha Administradora reconoció en su momento al accionante un valor de dos millones doscientos setenta y un mil trescientos quince pesos M/CTE ($2.271.315), para un total de 75 días, valor que fue consignado en la cuenta bancaria autorizada y suministrada por usted para tal fin, dicho pago se especifica en la siguiente tabla:

Por lo tanto, solicita se declare configurada la cosa juzgada constitucional.

• Que el pago de incapacidades No. 2022_12498348 y 2022_1 7966788 fue negado debido a que los certificados individuales de incapacidad aportados no cumplen, entre otras cosas, con los criterios establecidos en el Decreto 1427 del 29/07/2022.

II. Consideraciones de la Sala

debido a que los certificados individuales de incapacidad aportados no cumplen, entre otras cosas, con los criterios establecidos en el Decreto 1427 del 29/07/2022.

II. Consideraciones de la Sala

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”.8 Pretendió entonces el Constituyente garantizar , mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata. Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio.

1. Problema Jurídico.

Conforme a los argumentos de la impugnación presentada por Colpensiones, los

todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio.

1. Problema Jurídico.

Conforme a los argumentos de la impugnación presentada por Colpensiones, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se contraen a los siguientes:

1.1. ¿Es procedente la acción de tutela para ordenar el pago de incapacidades laborales?

1.2. ¿Existe justificación legal para que a la fecha las entidades accionadas no hayan efectuado el pago de todas y cada una de las incapacidades generadas en favor del accionante?

2. Procedencia de la acción de tutela para el pago de incapacidades

La acción de tutela es procedente, de manera excepcional, para reclamar el reconocimiento de incapacidades laborales cuando se cumplen los requisitos establecidos jurisprudencialmente3:

12. En virtud de tal principio, esta Corporación ha señalado que, de manera general, las acciones de tutela no proceden para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como los auxilios por incapacidad, ya que los mismos son protegidos en el ordenamiento jurídico colombiano a través de los procesos laborales ordinarios.

En efecto, el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, fijó en cabeza de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, el conocimiento de “las controversias relativas a la prestaci ón de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de

conocimiento de “las controversias relativas a la prestaci ón de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos.”

[…]

3Corte Constitucional. Sentencia T -144 de 2016. Referencia: expediente T -5.205.582. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. 28 de marzo de 2016.9

13. A pesar de lo expuesto, el mismo artículo 86 constitucional establece excepciones a la regla de improcedencia al señalar que el amparo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo para evita r la ocurrencia de un perjuicio irremediable; o cuando el mecanismo del que se dispone no resulta idóneo y/o eficaz.

En otras palabras, se ha indicado que la acción de tutela procede para el reconocimiento de prestaciones laborales cuando: i) no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste no es apto para salvaguardar los derechos fundamentales en juego; o ii) cuando se pruebe la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, con las características de grave, inminente y cierto, que exija l a adopción de medidas urgentes y necesarias para la protección de derechos fundamentales. /Negrilla de la Sala/

[…]

14. Frente a la primera hipótesis, la jurisprudencia ha desarrollado algunos parámetros adicionales que permiten a los jueces establecer con mayor grado de certeza la idoneidad o no de los medios ordinarios [35]. En efecto, la edad, el

[…]

14. Frente a la primera hipótesis, la jurisprudencia ha desarrollado algunos parámetros adicionales que permiten a los jueces establecer con mayor grado de certeza la idoneidad o no de los medios ordinarios [35]. En efecto, la edad, el estado de salud, las condiciones económicas, sociales y familiares son aspectos relevantes que se deben ponderar, cuando se exige a una persona asumir las complejidades propias de los procesos ordinarios, pues en algunos casos ello podría redundar en que la vulneración de un derecho fundamental se prolongue injustificadamente.

Adicionalmente esta Corporación ha resaltado que cuando se busca la obtención del dinero derivado de un auxilio por incapacidad laboral, el juez de tutela debe considerar que la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud. Así la mora en dichos pagos puede situar al reclamante en circunstancias apremiantes, que ponen en riesgo su subsistencia digna.

15. Aunado a lo anterior y frente a la hipótesis del perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha recalcado la necesidad de evaluar los siguientes rasgos (i) la inminencia, es decir, que la situación genera una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral sea de gran intensidad; (iii) la necesidad urgente de protección; y (iv) el carácter inaplazable de la acción de tutela para que realmente pueda garantizar el restablecimiento de los derechos

daño o menoscabo material o moral sea de gran intensidad; (iii) la necesidad urgente de protección; y (iv) el carácter inaplazable de la acción de tutela para que realmente pueda garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales de manera integral.[36]

Ahora bien, de conf ormidad con las pruebas allegadas al expediente se puede establecer que a l accionante le fueron expedidas por su EPS una serie de incapacidades laborales que incluso sobrepasan el día 180. Entre tanto, la EPS Salud Total y Colpensiones se niegan al pago de las mismas y como resultado de ello, a este ciudadano no le ha sido posible percibir su salario en condiciones normales, el cual requiere para su sostenimiento básico. La afección de salud padecida por él, le ha impedido desempeñarse laboralmen te y le ha puesto en situación de vulnerabilidad económica, requiriendo así de la debida protección constitucional. Es por ello que acude en acción de tutela para prodigar la salvaguarda de sus derechos fundamentales.

Todo lo anterior permite concluir el estado de indefensión no sólo física sino económica en que se encuentra el accionante, al no recibir salario o mesada pensional alguna que10 lo auxilie frente a la situación de apremio en que se halla por falta de recursos económicos para solventar sus gast os básicos. Es por ello que, e l pago de las incapacidades laborales debe ser estudiado por vía de tutela en tanto y comoquiera que la acción ordinaria no constitu ye en tales circunstancias una opción eficaz para salvaguardar su derecho al mínimo vital; su situación no le permit e aguardar a los resultados de una demanda ordinaria laboral para reclamar el pago de dicho auxilio

que la acción ordinaria no constitu ye en tales circunstancias una opción eficaz para salvaguardar su derecho al mínimo vital; su situación no le permit e aguardar a los resultados de una demanda ordinaria laboral para reclamar el pago de dicho auxilio económico y por ende, la tutela emerg e como el mecanismo idóneo y expedito para evitar la materialización de un daño o afectación de s u derecho fundamental. Luego entonces, están dados los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela conforme lo consideró el a quo en su momento.

3. Incapacidades laborales: reconocimiento y pago. Entidades obligadas.

Por resultar ella suficientemente esclarecedora en orden a resolver e ste aspecto especifico, se citará in extenso la sentencia T-401 de 20174, en la cual se expone lo siguiente:

“… una vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, lo cual dependerá de la prolongación de la situación de salud del trabajador.

Así, el lapso que hay entre el primer y el segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. En virtud de dicha disposición“[e]n el Sistema General de Seguridad Social en Sa lud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con

empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente” [89].

20. Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud , y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente[90].

21. Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001.

Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador[91], ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación. /Resalta la Sala/

4 Referencia: Expediente T-6.019.000. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortíz Delgado. 23 de junio de 2017.11 Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120

2017.11 Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

22. Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador[92].

La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP.

Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad

Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico.

23. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso[93].

Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la E PS”[94], una vez disponga del concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador[95].

24. Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminuc