TA CAL - 17-001-33-33-002-2023-00056-02-(31-03-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

-Sala de DecisiónMagistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.032

Asunto: Sentencia de segunda instancia

Acción: Tutela Radicación: 17-001-33-33-002-2023-00056-02

Accionante: Dora Inés Morales Loaiza

Accionados: NUEVA EPS y PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 010 del 31 de marzo de 2023

Manizales, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Se decide la impugnación presentada por Colpensiones, contra la sentencia del tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, que tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la señora Dora Inés Morales Loaiza. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA El 23 de febrero de 2023 la señora Dora Inés Morales Loaiza, radicó solicitud de tutela contra la Nueva EPS y Protección Pensiones y Cesantías, correspondiendo su conocimiento, por reparto, al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, quien admitió la solicitud de tutela a través de auto del 23 de febrero de 2023.Exp. 17-001-33-33-002-2023-00056-02 2

Dentro del término otorgado para tal efecto, las entidades accionadas presentaron respuesta frente a la tutela incoada (archivos 007 y 010 del expediente digital). El tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023), el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, profirió sentencia en el asunto de la referencia, en la que tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social. (archivo 020). A través de escrito que obra en el expediente digital (archivo 023), Protección SA impugnó el fallo de primera instancia, recurso que fue concedido por auto del 13 de marzo de 2023 (archivo 025). TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Para conocer de la impugnación presentada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 14 de marzo de 2023, y allegado el mismo día al Despacho del suscrito Magistrado Ponente. ANTECEDENTES Hechos Refirió la parte accionante que se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud a la NUEVA EPS y pensiones al Fondo Protección Pensiones y Cesantías. Manifestó que a la señora Morales se le ha diagnosticado diferentes patologías que le ha impedido llevar una vida laboral activa y por lo tanto depende en su totalidad del pago de las incapacidades generadas por los diferentes galenos tratantes. Refirió que ha sido diagnosticada con: (OSTEO) ARTROSIS PRIMARIA

GENERALIZADA, TRONBOCCITOPENIA Y ESPLENOMEGALIA EN

SEGUIMIENTO POR GASTROENTEROLOGIA, HIPERTENSION POPTAL,

CIRRODIS (sic) HEPATICA (ESPLENOMEGALIA, TROMBOCITOPENIA

LEVE, VARICES ESOFAGICAS) CON HEPATITIS AUTOINMUNE.

Aclaró que la NUEVA EPS no realizó el pago correspondiente de las incapacidades, por lo que debió instaurar acción de tutela ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales, Despacho que ordenó la cancelación de las incapacidades estructuradas, pero guardó silencio frente a las que seExp. 17-001-33-33-002-2023-00056-02 3 causaran con posterioridad. Mencionó que con posterioridad al fallo de tutela se han causado otras incapacidades que hasta el momento no se han reconocido y cancelado, y que corresponden a los siguientes periodos: DIAS DESDE HASTA 5 28/10/2022 1/11/2022 30 2/11/2022 2/12/2022 30 2/12/2022 2/01/2023 10 4/02/2023 13/01/2023 10 14/01/2023 23/01/2023 Adujo que el dinero de las incapacidades se constituye en su salario mínimo vital y móvil, ya que no cuenta con otra fuente de ingresos económicos diferentes a estos, pues en la actualidad no se encuentra laborando, y en tal sentido dichos recursos se convierten en su manutención y la manera de atender las obligaciones con los diferentes acreedores. Derechos vulnerados Consideró la parte accionante que en el presente asunto se le vulneran sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social.

Pretensiones Solicitó el accionante la tutela de los derechos invocados y que en consecuencia se ordene a las entidades demandadas reconocer y cancelar las incapacidades evidenciadas en cada certificado generado de acuerdo con los hechos de la demanda y aquellas que se generen a futuro en virtud de la

patología (OSTEO) ARTROSIS PRIMARIA GENERALIZADA,

TRONBOCCITOPENIA Y ESPLENOMEGALIA EN SEGUIMIENTO POR

GASTROENTEROLOGIA, HIPERTENSION POPTAL, CIRRODIS (sic)

HEPATICA (ESPLENOMEGALIA, TROMBOCITOPENIA LEVE, VARICES

ESOFAGICAS) CON HEPATITIS AUTOINMUNE, DIABETES

INSULINODEPENDIENTE.

CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE TUTELA

 FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A.

Indicó que se debe evaluar una actuación temeraria de la accionante, en atención a las acciones de tutela que previamente a instaurado por los mismosExp. 17-001-33-33-002-2023-00056-02 4 hechos y que fue conocida por el Juzgado Segundo Civil. Afirmó que respecto de la señora Dora Inés Morales Loaiza la Nueva EPS remitió a esa administradora concepto de rehabilitación de salud con pronóstico DESFAVORABLE el día 25 de agosto de 2021, por lo que Protección S.A. no se encuentra obligada al pago de las incapacidades, sino que esa administradora debía proceder con la calificación de la merma de capacidad laboral, en los términos del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012. Agregó que la potestad que fue otorgada por el artículo 142 del Decreto 019

capacidad laboral, en los términos del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012. Agregó que la potestad que fue otorgada por el artículo 142 del Decreto 019 del 10 de enero de 2012 a las Administradoras de Fondos de Pensiones, de postergar o no el trámite de calificación hasta por 360 días adicionales a los primeros 180, ocurre siempre que el afiliado cuente con pronóstico favorable de rehabilitación; caso para el cual, existiría la obligación por parte de la Administradora de pagar un subsidio equivalente a la incapacidad que venía recibiendo la señora Dora Inés Morales Loaiza; sin embargo, indicó que al no tener un pronóstico favorable de recuperación no se debe reconocer el pago de incapacidades. Solicitó que en el hipotético caso en que se obligue a Protección S.A al pago de incapacidades en favor de la parte actora, con el objeto de determinar los periodos de pago a cargo, debe validarse por el Despacho que la EPS haya entregado antes del día 180 de incapacidad continua e ininterrumpida el concepto de rehabilitación a la AFP, pues de no ser así, de conformidad con el artículo 142 del Decreto 19 de 2012 que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, la EPS es responsable del pago de subsidio hasta la entrega del pronóstico. NUEVA EPS La entidad demandada refirió que la accionante pretende mediante la acción de tutela el reconocimiento de una pretensión meramente económica, por lo

que la misma no puede ser dirimida por el mecanismo constitucional, sino que la controversia debe ser llevada a la jurisdicción ordinaria. Aclaró que al momento de establecer la obligación del reconocimiento y pago de las incapacidades, se debe estudiar el cumplimiento de los requisitos fijados en la ley, toda vez que dicho pago se cancela con recursos públicos provenientes del Fondo de Solidaridad y Garantía. En escrito posterior, sostuvo que la accionante no ha solicitado o realizado el proceso de transcripción de las incapacidades de los periodos reclamados.Exp. 17-001-33-33-002-2023-00056-02 5

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Tras efectuar el análisis fáctico y jurídico correspondiente, a través de providencia del tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023), el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales tuteló los derechos fundamentales invocados en la petición de tutela y adicionalmente ordenó a protección SA asumir el pago de las incapacidades laborales de la señora Dora Inés Morales Loaiza correspondiente a los siguientes periodos: 28/10/2022 al 01/11/2022; 02/11/2022 al 02/12/2022; 02/12/2022 al 02/01/2023; 04/01/2023 al 13/01/2023 y 14/01/2023 al 23/01/2023. Además advirtió de una parte al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS

PROTECCIÓN S.A., que brinde la orientación y asesoría respectiva que le permita a la accionante materializar el derecho a la pensión de invalidez, en virtud de su pérdida de la capacidad laboral, y de otra instó a la señora Dora Inés Morales Loaiza, para que acoja y siga la respectiva asesoría del Fondo de Pensiones, de tal manera que pueda garantizar el reconocimiento de la prestación a la que tiene derecho. La juez a quo indicó que aunque el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. refiere la existencia de otro procedimiento para reclamar lo solicitado con la presente acción, cabe indicar que la situación descrita representa una vulneración a los derechos a una vida digna y a un mínimo vital y móvil de la accionante al no recibir remuneración por el periodo de su incapacidad, al tiempo que de acuerdo con su condición de salud, se presume que el pago de las incapacidades laborales afectan el mínimo vital, tal como lo ha dispuesto la H. Corte Constitucional en sentencias T-468/10 y T-772/07, razón por la cual el mecanismo constitucional, por ser un medio expedito y sencillo, resulta el adecuado para la protección de los derechos mencionados. Señaló que no obstante haberse calificado a la señora Dora Inés Morales Loaiza con una pérdida de la capacidad laboral del 54.01%, no se ha realizado el reconocimiento de la pensión de invalidez, ya que según el fondo de pensiones la afiliada fue requerida para que aportara “registro civil de

matrimonio con notas marginales legible”. IMPUGNACIÓN DEL FALLO Inconforme con la decisión, a través de escrito que obra en archivo 023 del expediente digital, Colpensiones impugnó la sentencia de primera instancia. Reiteró que se presenta una actuación temeraria en la radicación de la tutelaExp. 17-001-33-33-002-2023-00056-02 6 cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela es presentada por la misma persona o por su representante ante varios jueces o tribunales. La pretensión de la parte accionante ya fue analizada por juez constitucional dentro del trámite de tutela conocido por el Juzgado Segundo Civil Del Circuito De Manizales, bajo radicado n° 17-001-31-03-002-2022-00256-00, por ende, la anterior situación debe traer como consecuencia el “rechazo de plano” de la presente acción legal, ya que podrían presentarse sentencias contradictorias entre sí, que podría llevar a una violación flagrante del debido proceso. Adujo que no procede pago de incapacidades por pronóstico desfavorable de rehabilitación, situación en la que se encuentra la parte actora desde el 25 de agosto de 2021. Reiteró los demás argumentos expuestos en el informe radicado ante el Juez de primera instancia y solicitó revocar el fallo de tutela proferido en favor de la señora Dora Inés Morales Loaiza. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Fundamento y naturaleza jurídica de la acción de tutela

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…).Exp. 17-001-33-33-002-2023-00056-02 7 Pretendió entonces el constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de

evitar un perjuicio irremediable se trata1. No puede perderse de vista que la acción de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria2, y no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos. La acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza3. Problema jurídico Atendiendo los hechos y derechos que se alegan en la solicitud de amparo y las peticiones que sustentan la impugnación, la Sala estima que el problema jurídico se contrae a establecer si Protección SA vulnera los derechos fundamentales de la parte actora, con la negativa del pago de las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades médicas que le han sido otorgadas por su médico tratante. Hechos acreditados

1 H. Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001.

Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. Referencia: expediente T-374.212. Acción de tutela instaurada por José David Pascuas contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura. 2 H. Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-585 del 29 de julio de 2002.

Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Referencia: expediente T-580526. Acción de tutela promovida por Gilberto Romero Atencio y Otros contra el municipio de Magangué, Bolívar. 3 Para la Corte Constitucional, “(…) el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario, ya que la tutela está reservada para enfrentarla absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas, no para suplirlos, pues de otra manera tendría que aceptarse que, más temprano que tarde, a acción de tutela perdería completamente su eficacia (…)”

[Corte Constitucional, Sentencia T-364 del 10 de mayo de 2002, M.P. Jaime Córdova Triviño.]Exp. 17-001-33-33-002-2023-00056-02 8 1.- Copia del fallo de tutela proferido el 01 de diciembre de 2022 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales /Exp Digital – Archivo 03Anexos – pág 1 a 28/. 2.- Copia del historial de incapacidades de la accionante / Exp Digital – Archivo 03Anexos – pág 11 a 27/. 3.- Copia de la cédula de ciudadanía de la señora DORA INÉS MORALES LOAIZA / Exp Digital – Archivo 03Anexos – pág 28/.

Procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el pago de auxilio de incapacidad laboral Para resolver el problema jurídico en los términos indicados anteriormente, se tiene que por regla general la acción de tutela no procede para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico, ya que el ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos para reclamarlos. En principio, entonces, el pago de incapacidades laborales no procedería, ya que el interesado tiene la facultad de acudir a la Superintendencia de Nacional de Salud cuando la EPS o el empleador se hayan negado a cancelar los pagos4 o al proceso laboral cuando se trate de otros sujetos5. Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido que excepcionalmente la tutela puede proceder, pese a que el interesado cuente con otros medios de defensa judicial, cuando “...i) el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio…”. El análisis de subsidiariedad también debe considerar las condiciones objetivas del accionante, tales como su edad, su estado de salud, su situación

4 Ley 1438 de 2011. Artículo 126: “Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud.

Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: (…) g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador". 5 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Artículo 2: “Competencia general: La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos”.Exp. 17-001-33-33-002-2023-00056-02 9 económica, ya que estas podrían situarlo en un estado de debilidad manifiesta. Dicho lo anterior, se considera que en este caso la acción es procedente para analizar lo relativo a la expedición y pago de las incapacidades a las que se refiere la tutela. Al valorar las condiciones objetivas del tutelante, tales como la edad (54 años), con el diagnóstico médico del accionante (dolor lumbar crónico de presunto origen mecánico, valorado por Neurología, Ortopedia y Traumatología), se deduce que el actor está en una situación de debilidad manifiesta.

La falta de sustento económico y el hecho que el accionante no se encuentra en condiciones para trabajar demuestran que en su caso existe un perjuicio grave e inminente que atenta contra su mínimo vital, y que por ende requiere medidas urgentes, situación que posiblemente los medios ordinarios de defensa no podrían solucionar en el mismo grado y celeridad que la acción de tutela. Por lo anterior, en el presente caso se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Marco jurídico en materia de reconocimiento y pago de incapacidades Frente a la determinación de la entidad que le corresponde el pago de las incapacidades, la Corte Constitucional mediante Sentencia T401 de 2017 6 señaló lo siguiente: Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades superiores a 180 días.

17. Antes de exponer el marco normativo que rige el presente asunto, conviene distinguir entre tres conceptos complementarios pero diferenciables: El certificado de incapacidad temporal, el cual resulta de la existencia de un concepto médico que acredita la falta temporal de capacidad laboral del trabajador, es decir que surge de “un acto médico (...) independiente del trámite administrativo del reconocimiento de la prestación económica” y, por tanto, en su emisión “el criterio médico prevalece para definir el número de días de incapacidad recomendada”. Éste genera durante los primeros 180 días un auxilio económico a cargo de la EPS, que desde el día 181 se sustituye por un subsidio de incapacidad

6 Referencia: Expediente T-6.019.000, Acción de tutela presentada por Diana María contra Sanitas EPS y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A, Procedencia: Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá., Asunto: Pago de incapacidades superiores a 180 y a 540 días. M. P: Gloria Stella Ortiz Delgado.,Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017).Exp. 17-001-33-33-002-2023-00056-02 10 equivalente al auxilio, pero asumido por el Fondo de Pensiones al que se haya afiliado el trabajador.

18. Desde un primer momento, el Legislador estableció un apartado especial para la regulación de los auxilios económicos por incapacidad laboral. En el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo, determinó que los mismos se ofrecerían “en caso de incapacidad comprobada para desempeñar las labores, ocasionada por enfermedad no profesional” y determinó tanto la cantidad por la que serían reconocidos como los sujetos obligados a otorgarlos. Igualmente, el Decreto 2351 de 1965, aún vigente, prevé en su artículo 16 la obligación del empleador de reinstalar al empleado que se hubiere encontrado incapacitado por causa de enfermedad común. En virtud de esta norma, los dictámenes médicos determinan si la reincorporación debe hacerse al mismo puesto de trabajo o a otro compatible con la capacidad física del trabajador.

Después, el Decreto 770 de 1975 sustrajo de la órbita de responsabilidad

del empleador el pago del auxilio de incapacidad, para radicarlo en cabeza de un agente externo a la relación laboral. De este modo, el artículo 9º de dicha normativa asignó al Instituto de Seguros Sociales la responsabilidad del pago de “un subsidio en dinero equivalente a las dos terceras (2/3) partes de[l] (…) salario de base, subsidio que (…) se reconocerá por el término de 180 días continuos o discontinuos siempre que la interrupción no exceda de 30 días”. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 contempló la figura de la incapacidad en su artículo 206, conforme al cual los afiliados al Régimen Contributivo en salud tienen derecho al reconocimiento dinerario por incapacidades generadas por enfermedad común. Así mismo, el Decreto 2463 de 2001 dispuso que las AFP, previo concepto favorable de recuperación, tienen la potestad de postergar la calificación de pérdida de la capacidad laboral hasta por 360 días posteriores a los 180 que se encuentran a cargo de las EPS siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Esta disposición se mantuvo sustancialmente en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, norma que actualmente regula la materia. Reconocimiento de incapacidades laborales superiores a 180 días.

19. Ahora bien, una vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, lo cual dependerá de la

prolongación de la situación de salud del trabajador. Así, el lapso que hay entre el primer y el segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con laExp. 17-001-33-33-002-2023-00056-02 11 modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. En virtud de dicha disposición“[e]n el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente”.

20. Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente.

21. Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001.

Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación. Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

22. Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral . Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador.Exp. 17-001-33-33-002-2023-00056-02 12

La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el

equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad . Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico.

23. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación , pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso.

Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”, una vez disponga del

concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que ven ía disfrutando el trabajador.

24. Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”.

No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluada por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminada una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%. Por tanto, esExp. 17-001-33-33-002-2023-00056-02 13 indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades. Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral.

25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la

de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral.

25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral