TA CAL - 17-001-33-33-002-2023-00229-02-(15-08-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala Segunda de Decisión

Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán

Manizales, quince (15) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

Radicación: 17-001-33-33-002-2023-00229-02

Clase: Tutela Segunda Instancia

Accionante: Ximena Restrepo Farfán

Accionados: Nueva EPS y Superintendencia Nacional de Salud

Providencia: Sentencia No. 140

Revisa la Sala por vía de impugnación la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales el día 14 de julio de 2023 , mediante la cual accedió a las pretensiones de la parte actora.

I. Antecedentes

1. La solicitud de tutela.

Solicita la parte accionante le sean tutelados los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, salud y vida digna , invocados en el escrito de tutela ; en consecuencia, se le ordene a la EPS y a la accionada SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD e l reconocimiento de las prerrogativas alegadas, vulneradas presuntamente por la parte pasiva al denegar el pago de 126 días correspondientes a la licencia de maternidad de la accionante.

2. Sustento fáctico.

Refiere la señora Ximena Restrepo Farfán en el escrito de tutela es cotizante en calidad de independiente en la Entidad Prestadora de Salud (Nueva EPS) desde el día 01 de agosto de 2018. Informa que el día 15 de febrero de 2023 concibió a su hijo A.R.L y

de independiente en la Entidad Prestadora de Salud (Nueva EPS) desde el día 01 de agosto de 2018. Informa que el día 15 de febrero de 2023 concibió a su hijo A.R.L y que el día 21 del mismo mes y año, radicó la documentación pertinente para la solicitud de la licencia de maternidad en la sede NUEVA EPS Manizales, donde le informaron de manera verbal que el trámite demoraría 15 días hábiles.2 El día 17 de marzo de 2023, procedió a reclamar la licencia de maternidad, sin embargo, la NUEVA EPS le denegó el pago de 126 días correspondientes a la licencia de maternidad que le fue certificada por su médico tratante el día 16 de febrero de 2023, puesto que, el aporte correspondiente al mes de febrero de 2023 fue cancelado de forma extemporánea y se encuentra en mora. La accionante procedió a realizar el pago y ha reclamado en reiteradas ocasiones el pago obteniendo respuesta negativa por parte de la entidad.

Dicha situación fue puesta en conocimiento de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD el día 14 de junio de 2023, no obstante, no obtuvo respuesta positiva.

Finalmente manifiesta que los gastos excesivos de atención de salud, económicos en preferencia de su hijo menor y de las personas que tiene a cargo le están generado traumatismo.

3. Admisión e intervenciones.

La solicitud de amparo fue presentada el 04 de julio de 2023; a través de auto del día 5 del mismo mes y año, se dispuso su admisión, decretándose como prueba documental la aportada con el escrito de tutela. Se surtió la notificación de dicho

La solicitud de amparo fue presentada el 04 de julio de 2023; a través de auto del día 5 del mismo mes y año, se dispuso su admisión, decretándose como prueba documental la aportada con el escrito de tutela. Se surtió la notificación de dicho proveído a los accionados, según constancia visible en los archivos No. 04 del expediente digital.

3.1. Intervención de Nueva EPS.

NUEVA EPS se opuso a las pretensiones de la demanda alegando que no es posible el reconocimiento económico de la licencia de maternidad dado que el Artículo 2.2.3.2.1. del Decreto 1427 del 29 de julio de 2022 señala como requisito para esto el pago oportuno de la totalidad de cotizaciones correspondientes al período de gestación.

3.2. Intervención de Superintendencia Nacional de Salud

Guardó silencio.

4. Fallo de primera instancia

El j uez de primera instancia, mediante sentencia pro ferida el 14 de julio de 2023 , resolvió la presente litis en los siguientes términos:3

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales constitucionales al mínimo vital, seguridad social, salud y vida digna de la señora XIMENA RESTREPO FARFÁN y su menor hijo, vulnerado por la NUEVA EPS, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL - GERENTE ZONAL MANIZALES DE LA NUEVA EPS, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notifica ción de la presente

ZONAL MANIZALES DE LA NUEVA EPS, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notifica ción de la presente providencia, proceda a realizar el pago de la prestación por maternidad correspondiente a la señora XIMENA RESTREPO FARFÁN, por el lapso de 126 días, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia.

TERCERO: ADVERTIR a la doctora MARTHA IRENE OJEDA SABOGAL - GERENTE ZONAL MANIZALES DE LA NUEVA EPS, o quien haga sus veces, que no incurra en dilaciones con relación al cumplimento de la orden impartida por esta juzgadora Constitucional. Lo anterior, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

La juez de primera instancia fundamentó su decisión refiriéndose a la jurisprudencia de la corte constitucional. Dicha Corporación ha sido enfática que la mujer embarazada y su hijo gozan de especial protección del Estado y de los tratados internacionales. Enfoca su decisión en que la Nueva EPS se allanó a la mora en el momento que no realizó las acciones de cobro pertinentes y que no reconocer y pagar la licencia de maternidad sería descon ocer los principios de buena fe y confianza legítima del afiliado.

Subrayó que n o reconocer el pago de dicha prestación económica , podría vulnerar los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de las personas que dependen de su salario , tal y como se expone la sentencia T-094-20081.

En fallo de primera instancia, el juez no observó evidencia de vulneración de derecho fundamental algo por parte de la Super Salud.

dignas de las personas que dependen de su salario , tal y como se expone la sentencia T-094-20081.

En fallo de primera instancia, el juez no observó evidencia de vulneración de derecho fundamental algo por parte de la Super Salud.

5. La impugnación

Impugnación presentada en término oportuno por la parte accionada, donde argumentó que el juez de primera instancia no se pronunció sobre la facultad de recobro ante la Administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) creada por medio del artículo 66 de la ley 1753 de 2015.

Citó el artículo 2.2.3.4.4 del decreto 780 de 2016, en el cual se reglamenta el cobro de las licencias de maternidad y paternidad en el régimen contributivo por parte de la EPS y el EAS a la ADRES y el artículo 6 de la resolución 71842 de 2022 que define el reembolso así:

1 Corte Constitucional Sentencia T-094 de 2008 Referencia Expediente. T-1.736.197 Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil 07 febrero de 2008.4 “SOLICITUDES. Las EPS y EAS en el régimen contributivo y los aportantes – personas jurídicas y naturales –, en el caso de afiliados a los regímenes especiales o de excepción con ingresos adicionales que requieran adelantar algún trámite de solicitud de pago de prestaciones ante la ADRES, deberán presentar la solicitud en la plataforma tecnológica teniendo en cuenta si se trata de reconocimiento de licencias de maternidad y paternidad o incapacidades por enfermedad general, según sea el caso. […]”

presentar la solicitud en la plataforma tecnológica teniendo en cuenta si se trata de reconocimiento de licencias de maternidad y paternidad o incapacidades por enfermedad general, según sea el caso. […]”

Solicita la revocatorio de la sentencia de tutela del 14 de julio de 2023 por cuanto no se faculta a la NUEVA EPS para recobrar ante la ADRES, adicionalmente, solicita que se adicione en la parte resolutiva de fallo, lo concerniente a facultar a dicha EPS el recobro ante la ADRES.

II. Consideraciones de la Sala

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”.

Pretendió entonces el Constituyente garantizar , mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno

cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecan ismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata. Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio.

1. Problema Jurídico.

Conforme a los argumentos de la impugnación presentada por la NUEVA EPS, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se contraen a los siguientes:5 1.1. ¿Es procedente por vía tutela conceder la facultad de recobro frente al ADRES por parte de la EPS accionada ordenar el pago de incapacidades laborales?

2. Procedencia de la acción de tutela para el pago de licencias de maternidad.

La Corte Constitucional sostuvo que la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo para el reconocimiento de la licencia de maternidad cuando se verifiquen dos aspectos2:

“Primero, que la acción se interponga dentro del año siguiente al nacimiento y segundo, que se compruebe por cualquier medio la afectación del mínimo vital de la madre y su hijo”. En cuanto a este último aspecto, señaló que “la licencia por maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo que se presume que su no pago vulnera el derecho a la vida digna”.

Esta Sala encuentra verificado mediant e el registro civil de nacimiento del menor el primer aspecto, y respecto al segundo, se presume una afectación al mínimo vital de

que se presume que su no pago vulnera el derecho a la vida digna”.

Esta Sala encuentra verificado mediant e el registro civil de nacimiento del menor el primer aspecto, y respecto al segundo, se presume una afectación al mínimo vital de la señora Restrepo Farfán y de su menor hijo, toda vez que, en el escrito de tutela advierten una grave afectación.

Respecto al reconocimiento y pago de incapacidades médicas, la Corte ha expresado3:

“[…] La Corte Constitucional ha admitido por vía de excepción, la procedencia de la acción de tutela, previa ponderación de los hechos y circunstancias especiales de cada caso concreto, teniendo en cuenta que la mujer embarazada y su hijo gozan de especial protección del estado, no sólo en virtud de los artículos 43 y 44 de la Constitución Política, sino por haber ratificado innumerables tratados y convenios internacionales, los cuales, de acuerdo con el artículo 93 de la Carta integran el bloque de constitucionalidad y tienen fuerza vinculante tanto para las autoridades de la República como para los particulares. [6]

Así, por ejemplo, la sentencia T -094 de 20084, reiteró las reglas jurisprudenciales que se han sentado para que el no pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional, las cuales se resumen sucintamente de la siguiente manera:

1. Cuando se amenaza el mínimo vital de la madre, el cual se presume afectado cuando esta devenga un salario mínimo o cuando su salario es la única fuente de ingreso. ii) La afectación del mínimo vital se prueba sin mayores formalidades y en su valoración se parte del principio de la buena fe. iii) El reconocimie nto y pago de la licencia de maternidad se hace a través de las entidades promotoras de salud.

ingreso. ii) La afectación del mínimo vital se prueba sin mayores formalidades y en su valoración se parte del principio de la buena fe. iii) El reconocimie nto y pago de la licencia de maternidad se hace a través de las entidades promotoras de salud. iv) El juez constitucional debe dar primacía al derecho sustancial y recordar que todo requerimiento que desconozca los derechos constitucionales de la madre desconoce la Carta Fundamental. v Cuando el empleador cancela de manera tardía las cotizaciones en salud y no ha sido requerido por la EPS demandada o su pago no ha sido rechazado, se

2Corte Constitucional. Sentencia T -526 de 2019. Referencia: expediente T -7.300.930. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 6 de noviembre de 2019. 3 Corte Constitucional Sentencia T-335 de 2009 Referencia expediente T-2.182.102. Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez. 14 de mayo de 2009. 4 Corte Constitucional Sentencia T-094 de 2008 Referencia Expediente. T-1.736.197 Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil 07 febrero de 2008.6 entiende que ésta se allanó a la mora del empleador, y por lo tanto est á obligada a pagar la licencia de maternidad[7]. vi) El cumplimiento de esta prestación económica debe plantearse por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo.

Puede concluirse entonces que, por regla general, en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente para ordenar el reconocimiento y pago de una licencia de maternidad. Con todo , y solo de

Puede concluirse entonces que, por regla general, en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente para ordenar el reconocimiento y pago de una licencia de maternidad. Con todo , y solo de manera excepcional, el amparo será procedente si el juez de tutela al analizar el caso concreto advierte fundamentalmente, que con el no pago de la licencia de maternidad se afecta el mínimo vital de la madre, dado que los derechos de esta y los de su hijo, están protegidos constitucionalmente por los artículos 43 y 44 de la Carta.

Se concluye entonces, que la licencia de maternidad se torna de un carácter fundamental, cuando éste representa el único ingreso con el que la madre puede solventar los gastos de su hijo y de quienes tiene a su cargo, por lo que, la afectación al mínimo vital y a la vida digna, que expone la señora Ximena Restrepo en escrito de tutela, hacen que esta sala considere procedente este mecanismo.

3. Naturaleza y finalidad de la licencia de maternidad.

Expone la sentencia T-014-20225 de la Corte constitucional que:

“El artículo 43 de la Constitución establece que las mujeres gozarán de “especial asistencia y protección del Estado” durante el embarazo y después del parto. En el mismo sentido, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce expresamente una protección especial para las madres después del parto asociada con el pago de la licencia de maternidad[53]. Esta protección especial a la maternidad se concreta en la regulación del descanso remunerado en épocas anteriores y posteriores al parto, contemplada en el artículo 236 del Código Sustantivo

a la maternidad se concreta en la regulación del descanso remunerado en épocas anteriores y posteriores al parto, contemplada en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo [54]. La jurisprudencia constitucional ha establecido que el descanso remunerado que se otorga a la mujer después del parto materializa los principios constitucionales de igualdad y solidaridad, el amparo a la familia como institución social, y los derechos a la vida digna y al mínimo vital de ella y su hijo[55].

La licencia de maternidad es, entonces, una medida de protección a favor de la madre del recién nacido y de la institución familiar. Por un lado, se hace efectiva a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del niño o niña. Por otra parte, se materializa mediante el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y la s de su hijo o hija. Así, esta prestación cobija no sólo a personas vinculadas mediante contrato de trabajo sino a todas aquellas madres trabajadoras (dependientes e independientes) que, con motivo del nacimiento, interrumpen sus actividades productivas, s iempre que cumplan con los requisitos jurídicos para su reconocimiento.

4. El allanamiento a la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social y el pago de licencias de maternidad.

Existe un precedente constitucional decantado en relación con los efectos del pago extemporáneo de los aportes al sistema de salud frente al reconocimiento de las licencias expedidas en favor del trabajador, sea este dependiente o independiente. En

Existe un precedente constitucional decantado en relación con los efectos del pago extemporáneo de los aportes al sistema de salud frente al reconocimiento de las licencias expedidas en favor del trabajador, sea este dependiente o independiente. En

5 Corte constitucional Sentencia T-014-2022 Referencia: Expediente T-8.338.97. Magistrada ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. 24 de enero de 2022.7 tales e ventos, las empresas prestadoras del servicio de salud, EPS, no pueden negarse a cancelar el pago de la licencia de maternidad, a no ser que hayan actuado para solicitar el pago oportuno de las cotizaciones o hayan rechazado los pagos efectuados por fuera del término establecido . Se ha presentado el análisis de los asuntos sobre la licencia de maternidad:

“(…) en aplicación del principio de la buena fe, entendido como la confianza en las relaciones jurídicas de las partes la EPS no puede desconocer el pago de la licencia de maternidad cuando hubiere allanado la mora del empleador. En efecto, si una empresa promotora de salud no alega la mora en la cancelación de los aportes que realiza el empleador a la seguridad social, posteriormente no puede negar la prestación económica del trabajador por ese hecho, pues aceptar lo contrario implicaría favorecer la propia negligencia en el cobro de la cotización e impondría una carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación triangular, esto es, al traba jador. Además, debe recordarse que el Seguro Social está en todo el derecho de reclamar al empleador el pago oportuno de las cotizaciones y de los intereses moratorios que se originan con el incumplimiento, pues esa entidad tiene

recordarse que el Seguro Social está en todo el derecho de reclamar al empleador el pago oportuno de las cotizaciones y de los intereses moratorios que se originan con el incumplimiento, pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello, y en caso de que éstos sean insuficientes, es deber del Legislador desarrollar tales mecanismos a fin de asegurar la eficacia del sistema de seguridad social.”6

5. Caso concreto

Encuentra la sala acreditada la generación de la licencia de maternidad en nombre de la accionante con ocasión al nacimiento de su hijo, cuyo pago no se ha efectuado por la Nueva EPS con el argumento de que no se canceló el aporte al sistema de salud correspondiente el mes de febrero de 2023.

No obstante, tal y como lo hizo ver el a quo en su momento, la accionante realizó el pago del aporte adeudado el día 27 de marzo de 2023, pago que fue aceptado por la Nueva EPS , quien no inició las acciones de cobro pertinentes, situación que ciertamente, deja en evidencia que la EPS accionada no cumplió con su deber de emprender las acciones de cobro u objetar los pagos extemporáneos, dando paso al allanamiento a la mora y por ende, ubicándose en posición de responder por el pago efectivo de licencia de maternidad que reclama la afiliada.

En tales circunstancias, le asiste razón al a quo para amparar los derechos fundamentales del accionante e impartir a Nueva EPS la orden perentoria de pago de la licencia de maternidad generada.

6 Sentencia C-177 de 1998. MP. La aplicación de la figura del allanamiento a la mora en materia de licencia por

fundamentales del accionante e impartir a Nueva EPS la orden perentoria de pago de la licencia de maternidad generada.

6 Sentencia C-177 de 1998. MP. La aplicación de la figura del allanamiento a la mora en materia de licencia por maternidad, ha sido reiterada por esta corporación en abundante jurisprudencia, ver sentencias: T -005/06, T-105/06, T-150/06, T-182/06, T-202/06, T-208/06, T-210/06, T-218/06, T-336/06, T-347/06, T-360/06, T-371/06, T-408/06, T409/06, T -414/06, T -437/06, T -459/06, T -481/06, T -543/06, T -569/06, T -603/06, T -674/06, T -946/06, T -983/06, T1011/06, T-1024/06, T-1058/06, T-1089/06, T-003/07, T-008/07, T-032/07, T-034/07, T-039/07, T-088/07, T-122/07, T629/07, T-667/07, T-707/07, entre otras.8 De otro lado, respecto a la solicitud de la facultad de recobro que realiza la Nueva EPS en su escrito de impugnación , reitera esta sala, que no es menester del juez constitucional en sus fallos de tutela facultar a las EPS para efectuar el recobro, toda vez que las EPS deben adelantar el procedimiento de recobro ante la ADRES, de conformidad con lo establecido en la Resolución 1885 de 2018, a través de la herramienta MIPRES.

vez que las EPS deben adelantar el procedimiento de recobro ante la ADRES, de conformidad con lo establecido en la Resolución 1885 de 2018, a través de la herramienta MIPRES.

En conclusión, se estima acertado el análisis fáctico y jurídico efectuado por el a quo para arribar a una conclusión en punto a la responsabilidad que le asiste a Nueva EPS en la presente controversia, en la que claramente se encuentran comprometidos los derechos fundamentales de la parte actora . Es por ello que, sin acudir a consideraciones adicionales, se procederá a confirmar el fallo de tutela proferido por la Juez Segundo Administrativ o del Circuito de Manizales el día 14 de julio de 2023 .

Es por lo expuesto que la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,

III. Falla

Primero: Se confirma el fallo de tutela proferido por la Juez Segundo Administrativo del Circuito de Manizales el día 14 de julio de 2023 . dentro del proceso de la referencia.

Segundo: Remítase El expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese conforme lo disponen los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia XXI”.

NOTIFÍQUESE

Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Extraordinaria realizada en la fecha.9

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia XXI”.

NOTIFÍQUESE

Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Extraordinaria realizada en la fecha.9

Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente