TA CAL - 17-001-33-33-003-2012-00120-03-(03-12-2021)-1

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CALDAS

SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, tres (03) de DICIEMBRE de dos mil veintiuno (2021)

S. 134

La Sala 4ª de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJIA, procede a dictar sentencia de segundo grado por vía de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la llamada en garantía, contra la sentencia proferida por el Juzgado 3º Administrativo de Manizales, con la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la parte actora, dentro del proceso de REPARACIÓN DIRECTA promovido por la señora BLANCA NERY PÉREZ contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF -, y como llamados en garantía el HOGAR

INFANTIL LOS OSITOS y la señora DORALBA ARCILA OROZCO.

ANTECEDENTES

PRETENSIONES.

Pretende la parte actora se declare ad ministrativamente responsable al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF por los agravios y las posteriores consecuencias padecidas por la menor de edad MARIANA QUINTERO PÉREZ, en razón a la falla en el servicio que tuvo lugar en el

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF por los agravios y las posteriores consecuencias padecidas por la menor de edad MARIANA QUINTERO PÉREZ, en razón a la falla en el servicio que tuvo lugar en el HOGAR INFANTIL “LOS OSITOS”, establecimiento con el cual, para la época17-001-33-33-003-2012-0012003 Reparación Directa Segunda Instancia S. 134 de los hechos, el ICBF tenía en vigencia un contrato de atención integral a la primera infancia.

En consecuencia, pretende se c ondene a la entidad llamada por pasiva a pagar los siguientes perjuicios:

❖ Por DAÑO MORAL: para la menor MARIANA QUINTERO 100 S.M.M.L.V, BLANCA NERY PÉREZ LOAIZA (madre) 100 S.M.M.L.V , MOISÉS QUINTERO VÁSQUEZ (padre) 100 S.M.M.L.V, WILTON AGUIRRE PÉREZ (hermano) 80

S.M.M.L.V y PEDRO NEL PÉREZ FRANCO (abuelo) 80 S.M.M.L.V.

❖ Por DAÑO A LA SALUD , en favor de la menor MARIANA QUINTERO PÉREZ por concept o de daño a la salud suscitado por la pérdida de la falange distal del dedo meñique de la mano izquierda la suma de 200

S.M.M.L.V

❖ Por DAÑO EMERGENTE FUTURO, solicita la accionante que la parte demandada sufrague todos los gastos relacionados con la atención

S.M.M.L.V

❖ Por DAÑO EMERGENTE FUTURO, solicita la accionante que la parte demandada sufrague todos los gastos relacionados con la atención hospitalaria, quirúrgica, psicológica y de rehabilitación que la menor MARIANA QUINTERO requiera para recuperar su s alud, cuando quiera que las secuelas de la lesión sufrida, así lo demanden.

❖ Por concepto de LUCRO CESANTE FUTURO , impetra le sean reconocidos a la menor MARIANA QUINTERO PEREZ la suma de 2952603.414 como consecuencia de la perdida de la capacidad laboral.

Igualmente, se indexen las sumas reconocidas y se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.17-001-33-33-003-2012-0012003 Reparación Directa Segunda Instancia

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CAUSA PETENDI

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Caldas – y el Hogar Infantil Los Ositos, suscribieron contrato de aportes No. 1720110072 fechado e l 31 de enero de 2011, cuyo objeto era “ brindar atención integral a los niños y niñas entre los seis (6) meses y menores de los cinco años (5) de edad, con vulnerabilidad económica y social, prioritariamente a quienes por razones de trabajo sus padres o adulto responsable de su cuidado permanece n solos y a los hijos de familias en situación de desplazamiento”.

Dentro de las obligaciones contraídas por el HOGAR INFANTIL LOS OSITOS, estaba la de velar en todo momento por la vida, integridad y seguridad de los niños y niñas atendidos.

situación de desplazamiento”.

Dentro de las obligaciones contraídas por el HOGAR INFANTIL LOS OSITOS, estaba la de velar en todo momento por la vida, integridad y seguridad de los niños y niñas atendidos.

La menor MARIANA QUINTERO LÓPEZ fue matriculada en el HOGAR INFANTIL LOS OSITOS el 1° de febrero de 2011. El 30 de mayo de la misma anualidad, en las instalaciones de ese centro infantil , mientras la niña pretendía ingresar a una de las aulas , la puerta fu e cerrada de forma intempestiva por la profesora DORALBA ARCILA , provocándole la amputación de la falange distal del quinto dedo de la mano izquierda a la menor.

Luego de lo ocurrido, la menor QUINTERO PÉREZ fue trasladada la Clínica Versalles, donde pese a los esfuerzos pediátricos por mantener su miembro superior izquierdo completo, el procedimiento quirúrgico practicado derivó en la amputación de la falange distal del dedo meñique.17-001-33-33-003-2012-0012003 Reparación Directa Segunda Instancia

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Para brindarle sustento a las preten siones resarcitorias , la parte accionante se apoya en el canon 90 de la Carta Política, cláusula general de responsabilidad del Estado, la Ley 7a de 1979 que regula el sistema y actividad del ICBF, asignándole como objetivo principal la protección de niños y niñas del país , así como algunos apartados jurisprudenciales del Consejo de Estado , que denotan la responsabilidad que le asiste a la

actividad del ICBF, asignándole como objetivo principal la protección de niños y niñas del país , así como algunos apartados jurisprudenciales del Consejo de Estado , que denotan la responsabilidad que le asiste a la demandada de ejercer vigilancia y control sobre los hogares comunitarios.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBFcontestó la demanda con escrito visible de folio 141 a 149 del cuaderno principal.

Expone que uno de los principales obj etivos de es a institución es el de fomentar el desarrollo de la familia, así como salvaguardar los derechos e intereses del menor, y en cuanto a su funcionamiento interno, argumenta que la misma se apoya en particulares debidamente autorizados para dar cumplimiento a las funciones de protección integral de la infancia.

Agrega que la suscripción de un contrato de aportes con un jardín infantil, no es más que una de las variadas formas en las que el ICBF brinda atención a las necesidades de la primera infancia , limitando de esta forma su responsabilidad y obligándose entonces a lo estipulado por vía contractual. De esta manera, el deber de cuidado óptimo y la vigilancia permanente sobre los menores matriculados en el hogar infantil, reposa sobre dicho centro educativo.

En razón de lo expuesto, presenta como excepciones las de ‘FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA DEL ICBF’, argumentando que a pesar de la17-001-33-33-003-2012-0012003 Reparación Directa Segunda Instancia S. 134 existencia de un vínculo contractual, el ICBF carecía de cualquier tipo de

Reparación Directa Segunda Instancia S. 134 existencia de un vínculo contractual, el ICBF carecía de cualquier tipo de poder dispositivo sobre los empleados del hogar infantil, y tampoco tenía ningún control sobre las actividades que se llevaran a cabo al interior del complejo educativo; ‘INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR EN LA PRODUCCIÓN DEL DAÑO A LA NIÑA MARIANA QUINTERO PÉREZ’, toda vez que el accidente que produjo la lesión a la menor ocurrió dentro del hogar infantil, quien ostentaba la vigilancia y protección de los menores al interior del recinto eran los empleados de dicha institución educativa ; ‘INEXISTENCIA DE FALLA U OMISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN’, pues el accidente sufrido por la menor no se presentó como resultad o de una falla en el servicio prestado, sino en la ocurrencia de un hecho completamente imprevisible; ‘AUSENCIA DE CULPA’ porque como ha venido argumentando, el ICBF no tuvo ningún tipo de intervención en la producción del daño a la menor ; y ‘TASACIÓN EXCESIVA DEL PERJUICIO ’, exponiendo que los montos estimados por la parte actora resultan desproporcionados respecto a la lesión sufrida.

LLAMAMIENTOS EN GARANTÍA

Fueron llamados en garantía el HOGAR INFANTIL LOS OSITOS y la profesora DORALBA GARCÍA, quien laboraba en ese dentro infantil , intervenciones que fueron admitidas con el auto de folios 181 y 182 del cuaderno principal.

❖ El HOGAR INFANTIL LOS OSITOS contestó el llamamiento en garantía

DORALBA GARCÍA, quien laboraba en ese dentro infantil , intervenciones que fueron admitidas con el auto de folios 181 y 182 del cuaderno principal.

❖ El HOGAR INFANTIL LOS OSITOS contestó el llamamiento en garantía de forma extemporánea, como consta a folio 308 vto cdno 1A.

❖ Por su parte, la señora DORALBA ARCILA OROZCO se pronunció oportunamente con el escrito de folios 281 a 296 del cuaderno 1A, en el que expuso que atribuirle cualquier tipo de responsabilidad no se ajusta a17-001-33-33-003-2012-0012003 Reparación Directa Segunda Instancia S. 134 derecho, puesto que no tuvo ningún tipo de injerencia en los sucesos que desencadenaron en la lesión de la menor. En sus fundamentos de defensa, la formadora se opone a los montos a solicitados por la parte demandante y manifiesta que son desmesurados en consideración a la lesión y futura incapacidad generada a la menor , atendiendo a que la parte actora se basa en inferencias y afirmaciones desprovistas de prueba sobre el real estado de incapacidad de la menor, y aumenta los perjuicios a tal punto de considerar daños hipotéticos, eventuales o indeterminados.

LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO

El Juzgado 3º Administrativo de Manizales dictó sentencia accediendo de forma parcial a las pretensiones de la parte actora en los términos qu e pasan a compendiarse /fls. 488-499 cdno. 1B/.

El juez encontró que la menor MARIANA QUINTERO PÉREZ sufrió un daño

forma parcial a las pretensiones de la parte actora en los términos qu e pasan a compendiarse /fls. 488-499 cdno. 1B/.

El juez encontró que la menor MARIANA QUINTERO PÉREZ sufrió un daño antijurídico producto de las lesiones generadas al interior del HOGAR INFANTIL “LOS OSITOS”, que derivó en la amputación de la falange distal del dedo meñique de la mano izquierda.

Para el operador judicial, e l INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR incurrió en una falla en el servicio, y el daño le es imputable por haber ocurrido al interior de un hogar infantil con el cual tenía un contrato vigente, toda vez que aún en presencia de un convenio de aportes entre ambas entidades, al Estado no le es facultativo desligarse de su responsabilidad en la dirección y vigilancia sobre estos centros de cuidado de la niñez. Con base en lo anterior, a pesar de la suscripción del contrato de aportes entre el ICBF y el HOGAR INFANTIL “LOS OSITOS” , la entidad estatal mantiene su posición de garante sobre los menores, siendo su obligación la verifi cación rigurosa de las condiciones de seguridad e17-001-33-33-003-2012-0012003 Reparación Directa Segunda Instancia S. 134 impidiendo la producción de algún tipo de detrimento en su integridad física.

Por otra parte, en lo que atañe al hogar infantil llamado en garantía, el a quo determinó que en virtud de su vinculación contractual con una entidad estatal, sus actuaciones se catalogan como propias de la administración pública. En ese sentido, a pesar que la omisión del contratista de

quo determinó que en virtud de su vinculación contractual con una entidad estatal, sus actuaciones se catalogan como propias de la administración pública. En ese sentido, a pesar que la omisión del contratista de inspeccionar el adecuado cumplimiento de las medidas de seguridad propias de un establecimiento educativo para la primera infancia , esta actuación, si bien no puede catalogarse como dolosa, sí puede etiquetarse como constitutiva de culpa grave, puesto que dicho centro no procedió con el cuidado debido en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

Finalmente, respecto a la docente DORALBA ARCILA OROZCO, no halló mérito alguno para condenarla, pues ningún vínculo ostentaba con el ICBF, quien la llamó en garantía, y su relación laboral tuvo lugar con el jardín infantil.

Por lo anterior, el juez declaró responsable al ICBF por los daños ocasionados a la menor QUINTERO PÉREZ. A título de reparación, condenó a la accionada a pagar por concepto de perjuicios morales la suma de 10 S.M.M.L.V. en favor de la menor MARIANA QUINTERO PÉREZ, misma suma en favor de la señora BLANCA NERY PÉREZ y MOISÉS QUINTERO VÁSQUEZ, y 5 s.m.m.l.v. para PEDRO NEL PÉREZ y WILTON AGUIRRE PÉREZ.

En virtud del daño a la salud generado a la menor, condenó a la entidad pública al pago de 40 s .m.m.l.v, mientras que a título de perjuicios materiales, reconoció en favor de la niña la suma de $ 9’988.535. En lo que respecta al daño emergente futuro , ordenó a la parte demandada

materiales, reconoció en favor de la niña la suma de $ 9’988.535. En lo que respecta al daño emergente futuro , ordenó a la parte demandada garantizar las valoraciones y tratamientos médicos, psiquiátricos y terapéuticos que sean requeridos por la menor de edad, siempre y cuando17-001-33-33-003-2012-0012003 Reparación Directa Segunda Instancia S. 134 los mismos estén estrechamente relacionados con las secuelas producidas por la lesión sufrida.

Por último, condenó al HOGAR INFANTIL LOS OSITOS , en su calidad de llamada en garantía, a pagar al ICBF el 50% de los rubros correspondientes a la indemnización de perjuicios.

LOS RECURSOS DE SEGUNDO GRADO

❖ El HOGAR INFANTIL “LOS OSITOS” interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, con el escrito visible de folios 501 a 508 del cuaderno 1B.

Cuestiona la argumentación del juez de primer grado, indicando que el título de imputación reseñado no es el idóneo para estos asuntos, toda vez que al analizar los supuestos f ácticos del caso, no es viable emitir una condena desde el régimen de responsabilidad objetiva, puesto que se le estaría asignando al aparato estat al un papel de asegurador universal . Anota que a pesar de estar probado el daño físico sufrido por la menor MARIANA QUINTERO, este obedeció a circunstancias de fuerza mayor o a la intervención directa de un tercero, para este caso uno de los estudiantes del centro educativo , quien cerró de forma intempestiva la

MARIANA QUINTERO, este obedeció a circunstancias de fuerza mayor o a la intervención directa de un tercero, para este caso uno de los estudiantes del centro educativo , quien cerró de forma intempestiva la puerta del aula, produciéndole la lesión.

Por otra parte , impetra se revoque el reconocimiento de perjuicios morales al padre y abuelo de la menor , por cuanto no resultó probada su cercanía y estrecha convivencia con la menor víctima , a tal punto que , según los testimonios, ella vivía solo con su madre . Adicionalmente , solicita que se impongan límites a la medida que garantiza las valoraciones médicas y psiquiátricas requeridas por la menor, puesto que supone un17-001-33-33-003-2012-0012003 Reparación Directa Segunda Instancia S. 134 escenario de fácil manipulación, en dond e cualquier atención clínica requerida por la niña QUINTERO PÉREZ podría ser endilgable la lesión padecida, más aún si se tiene en cuenta que según la prueba testimonial, dicha ayuda le fue ofrecida por la institución educativa y rechazada por la madre.

❖ La PARTE DEMANDANTE también interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, con escrito visible de folios 509 a 512 del cuaderno 1B. Como razones de apelación, esboza que el juez al momento de calcular los perjuicios, no puede tener como único parámetro el porcentaje de gravedad de la lesión, pues existen elementos que inciden en el compartimento de la víctima en el ámbito familiar y social, en este caso representados en la corta edad de la menor, los 35 días de

el porcentaje de gravedad de la lesión, pues existen elementos que inciden en el compartimento de la víctima en el ámbito familiar y social, en este caso representados en la corta edad de la menor, los 35 días de incapacidad que le fueron concedidos, la deformidad física y perturbación funcional permanente y el perjuicio estético.

Considerando lo anterior, solicita sean evaluadas de forma i ntegral las condenas emitidas en materia de perjuicios morales, daño a la salud y lucro cesante futuro, y se acceda de forma íntegra a las pretensiones de reparación, por estar frente a una menor de edad, quien goza de especial protección constitucional.

CONSIDERACIONES

DE LA

SALA DE DECISIÓN

Pretende la parte demandante se declare administrativa y patrimonialmente responsable al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF, por los daños causados a la meno r MARIANA QUINTERO PÉREZ y su núcleo familiar el 30 de mayo de 2011, por la lesión que aquella17-001-33-33-003-2012-0012003 Reparación Directa Segunda Instancia S. 134 padeció dentro de las instalaciones del HOGAR INFANTIL LOS OSITOS, por lo que impetra se condene a la parte demandada al pago de los perjuicios ocasionados.

PROBLEMAS JURÍDICOS

Atendiendo a las posturas erigidas por los apelantes y lo que fue materia de decisión por el Juez A quo , el fondo del asunto se contrae a la dilucidación de los siguientes problemas jurídicos:

PROBLEMAS JURÍDICOS

Atendiendo a las posturas erigidas por los apelantes y lo que fue materia de decisión por el Juez A quo , el fondo del asunto se contrae a la dilucidación de los siguientes problemas jurídicos:

➢ ¿LE ASISTE RESPONSABI LIDAD AL INSTITUTO C OLOMBIANO DE BIENEST AR FAMILIAR POR LOS DAÑOS CAUSADOS A LA MENOR MARIANA QUINTERO PÉREZ, A RAÍZ DE LA AMPUTACIÓN DE LA FALANGE DISTAL DEL DEDO MEÑIQUE DE LA MANO

IZQUIERDA?

DETERMINADO ELLO,

➢ ¿EL JARDÍN INFANTIL LLAMADO EN GARANTÍA DEBE REEMBOLSARLE EL VALOR DE

LA CONDENA AL ICBF?

➢ ¿QUÉ PERJUICIOS DEBEN SER INDEMNIZADOS EN EL SUB LITE?

(I)

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE

El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 establece:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.17-001-33-33-003-2012-0012003 Reparación Directa Segunda Instancia

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En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. /Resalta la Sala/.

Ante este postulado constitucional y la diversidad de supuestos fácticos

daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. /Resalta la Sala/.

Ante este postulado constitucional y la diversidad de supuestos fácticos en los cuales el Estado puede irrogar daños a los particulares, por vía jurisprudencial se han decantado varios títulos de imputación que responden a las características propias de los contextos en los que se produce el hecho dañoso, así como a la dificultad probatoria que se deriva del carácter de algunas actividades.

Sobre los elementos d e la responsabilidad estatal y los títulos jurídicos que legitiman la obligación de indemnizar aquellos agravios injustificados de carácter patrimonial, se pronunció el órgano de cierre de esta jurisdicción en la sentencia de 13 de abril de 2021 con ponenc ia del Magistrado Nicolás Yepes Corrales (Exp. 53.430):

“(…) El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia del daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de17-001-33-33-003-2012-0012003 Reparación Directa Segunda Instancia

produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de17-001-33-33-003-2012-0012003 Reparación Directa Segunda Instancia S. 134 manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta violatorio del ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribució n en el caso concreto. Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido”.

En cuanto a la naturaleza de la falla del servicio como título subjetivo y las connotaciones que tiene dentro del régimen jurídico de la responsabilidad estatal, el Consejo de Estado aludió (Sentencia de 19 de febrero de 2021, M.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. 51.245):

“El Estado es una persona jurídica que requiere de sus órganos y organismos para concretar los fines que

febrero de 2021, M.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. 51.245):

“El Estado es una persona jurídica que requiere de sus órganos y organismos para concretar los fines que lo justifican y, asimismo, demanda de agentes investidos de autoridad, bien s ea administrativa, jurisdiccional o legislativa, para que ejecuten las actividades que tales fines requieren en los términos17-001-33-33-003-2012-0012003 Reparación Directa Segunda Instancia S. 134 dispuestos en la Constitución y la ley. Sin embargo, la actividad estatal, a través de sus agentes, no siempre goza de ejecución pe rfecta y ajustada al ordenamiento jurídico y, en ocasiones, producto de una acción tardía, errada, defectuosa o simplemente de una inacción, causa daños antijurídicos que las personas no están llamadas a soportar, pues supone el distanciamiento de las norm as vigentes. En estos escenarios, la jurisprudencia ha definido que el factor de atribución de responsabilidad que permite al perjudicado reclamar el resarcimiento del daño padecido es la falla en el servicio, de ahí que sea considerado desde antaño el título de imputación de responsabilidad por excelencia, por cuanto permite al juez administrativo identificar y exponer los defectos en los que incurre el Estado, con miras a que sean corregidos en el marco de un sistema democrático de división tripartita del poder estatal, sin perjuicio de la imposición del deber de indemnizar los daños causados. En esta línea, para que se active la responsabilidad estatal, por falla en el servicio, es necesaria la presencia de dos

democrático de división tripartita del poder estatal, sin perjuicio de la imposición del deber de indemnizar los daños causados. En esta línea, para que se active la responsabilidad estatal, por falla en el servicio, es necesaria la presencia de dos presupuestos: que exista un daño antijurídic o y que su origen provenga de una acción tardía o defectuosa o una inacción del Estado, de manera que aquél le resulte imputable”.

De tiempo atrás, el supremo tribunal de lo contencioso administrativo había reconocido este régimen subjetivo como el de ma yor aplicación en el ordenamiento colombiano y concretó los supuestos de hecho que se17-001-33-33-003-2012-0012003 Reparación Directa Segunda Instancia S. 134 precisan para su reconocimiento por vía judicial (Sentencia de 7 de marzo de 2012, M.P. Hernán Andrade Rincón, Exp. 20.042):

“(…) La falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. (…) así, las obligaciones que están a cargo del Estado -y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión -, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que

extracontractual. (…) así, las obligaciones que están a cargo del Estado -y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión -, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo. Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad. Ahora bien , la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por17-001-33-33-003-2012-0012003 Reparación Directa Segunda Instancia S. 134 ausencia del mismo. El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administraci ón presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda

diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía”.

Bajo los anteriores parámetros, el Tribunal determinará si en el presente caso existió o no una falla en el servicio imputable al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, como lo argumenta la parte actora, y en caso de concluir que esta sí tuvo lugar, si el jardín infantil llamado en garantía debe asumir el 50% del valor de la condena, como lo decidió el juez de primera instancia.

(II)

IMPUTACIÓN DEL DAÑO

El punto basilar de la apelación planteada por la llamada en garantía JARDÍN INFANTIL LOS OSITOS, apunta a que el daño irrogado a la menor MARIANA QUINTERO PÉREZ ocurrió por hechos imputables a un tercero, o por una fuerza mayor, razón que impide que dicho menoscabo sea atribuible al INSTITIUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF y a ese centro de cuidado infantil.17-001-33-33-003-2012-0012003 Reparación Directa Segunda Instancia

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En este orden, más que la configuración de un daño antijurídico, aspecto que no es motivo de reproche contra el fallo apelado, la controversia surge por la atribución de este a la convocada por pasiva y a la llamada en garantía.

De tiempo atrás, la jurisprudencia de esta jurisdicción especializada ha

que no es motivo de reproche contra el fallo apelado, la controversia surge por la atribución de este a la convocada por pasiva y a la llamada en garantía.

De tiempo atrás, la jurisprudencia de esta jurisdicción especializada ha sido reiterativa en la connotación especial que revisten las funciones a cargo del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILAR -ICBF, atendiendo el supremo interés que el texto constitucional asigna a los derechos de los niños y las niñas y la protección del núcleo familiar, de ahí que el servicio de bienestar familiar reciba especial atención del supremo órgano de lo contencioso administrativo.

A partir de ello, ha recabado en los deberes que le asisten a ese instituto, derivando la imputabilidad de los daños que sufran los menores bajo su cuidado, independiente de que dicho servicio lo preste directamente o a través de particulares en virtud de los denominados contratos de aportes, como precisamente ocurrió en este caso con el JARDÍN INFANTIL LOS OSITOS. En este punto, resulta ilustrativa la sentencia proferida dentro del expediente 05001-23-31-000-1998-00634-01(24058)1, en la que razonó lo siguiente:

“(…) Lo expuesto se sintetiza así: (i) el ICBF tiene como finalidad la prestación del Servicio de Bienestar Familiar, que se concreta de manera prevalente en la protección de los niños menores de 7 años, deber que se hace efectivo a través del “principio del interé s superior del niño” , que determina las políticas públicas, las prácticas

prevalente en la protección de los niños menores de 7 años, deber que se hace efectivo a través del “principio del interé s superior del niño” , que determina las políticas públicas, las prácticas

1 Sentencia de 28 de junio de 2012, M.P. Ruth Stella Correa Palacios.17-001-33-33-003-2012-0012003 Reparación Directa Segunda Instancia S. 134 administrativas y las decisiones judiciales; (ii) desde su creación en 1968, el ICBF ha ensayado distintos modelos de atención a los menores, hasta acoger el modelo que integra a la familia y a la comunidad en los programas que se diseñen; (iii) para poder llevar a cabo los programas que integran a la f amilia, la sociedad y el Estado, desde el año 1976 se ha acudido a la celebración de contratos de aportes, conforme a los cuales, el ICBF provee a las instituciones de