TA CAL - 17 001 33 33 003 2013 00221 00-(09-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA DE DECISIÓN

MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA VARELA CIFUENTES

Manizales, 09 de julio de 2021

Radicación: 17 001 33 33 003 2013 00221 00

Clase: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luis Daniel Giraldo Clavijo

Demandado: Nación – Policía Nacional –

Ministerio de Defensa

Providencia: Sentencia No. 7

La Sala 2ª de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por la Magistrada Patricia Varela Cifuentes quien la preside, y los Magistrados Dohor Edwin Varón Vivas y Augusto Morales Valencia, procede a dictar sentencia de segunda instancia dentro del proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Daniel Giraldo Clavijo contra la Nación – Policía Nacional – Ministerio de Defensa – Policía Nacional , decidiendo esta Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada Nación – Policía Nacional – Ministerio de Defensa – Policía Nacional , en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, el siete (07) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. Declaraciones y condenasRad. 17-001-33-33-001-2013-00221-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho . Sentencia Segunda

Instancia. 2

I. Antecedentes

1. Declaraciones y condenasRad. 17-001-33-33-001-2013-00221-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho . Sentencia Segunda

Instancia. 2

• 1. Que se declare la nulidad del Decreto No. 2537 del 10 de diciembre de 2012, por medio del cual el Gobierno Nacional, retiró del servicio activo de la policía Nacional al Subteniente Luis Daniel Giraldo Clavijo, acto emitido con violación al derecho de contradicción y defensa contraídos en el debido proceso consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, en armonía con el derecho al trabajo, art. 21 ibídem.

• 2. Que a título de restablecimiento de l derecho y con fundamento en la anterior declaratoria de nulidad sea reintegrado el señor Luis Daniel Giraldo Clavijo a la Policía Nacional al mismo grado que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría, de sus funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad al día 19 de diciembre del año 2012, fecha del retiro.

• 3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se concede a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – a reconocer y pagar al actor, o a quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, becas, estímulos y demás emolumentos dejadas de percibir, inherentes a su cargo, con retroactividad a la fecha del retiro, hasta cuando sea rein corporado al servicio activo, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de su retiro.

percibir, inherentes a su cargo, con retroactividad a la fecha del retiro, hasta cuando sea rein corporado al servicio activo, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de su retiro.

• 4. Que se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios morales sufridos por mi poderdante en la forma estimada en la demanda, es decir, en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales deben cubrirse al precio que tengan al salario mínimo legal mensual al momento del pago de la sentencia por el daño antijurídico causado al actor.

• 5. Que se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios por daño a la vida de relación sufridos por mi poderdante en la forma estimada en la demanda, es decir, en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales deben cubrirse al precio que tengan al salario mínimo legal mensual al momento del pago de la sentencia por el daño antijurídico causado al actor ante la sociedad, toda vez que su buen nombre se ha desdibujado.

• 6. Intereses. Se reconocerá al demandante, los intereses moratorios generados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta su pago definitivo.”

2. Hechos.

Cita el demandante que ingresó el día 30 de enero de 2008 a la Escuela de Cadetes siendo ascendido a Alférez; ascendiendo el 24 de noviembre de 2010 al grado de Subteniente en el cuerpo Profesional en la especialidad de vigilancia, y ocupando el primer puesto en el curso de

de Cadetes siendo ascendido a Alférez; ascendiendo el 24 de noviembre de 2010 al grado de Subteniente en el cuerpo Profesional en la especialidad de vigilancia, y ocupando el primer puesto en el curso de Subtenientes entre 254 Alférez ; condecorado además con variasRad. 17-001-33-33-001-2013-00221-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho . Sentencia Segunda Instancia. 3

medallas de los países suraméricanos y becado para estudios en el exterior.

Refiere el apoderado que el demandante fue destinado a prestar sus servicios en el Departamento de Policía Caldas, nombrado como comandante de Centro de Atención Inmediata (CAI) el Carmen, hasta el día 19 de diciembre de 2012, siendo notificado del retiro del servicio activo por facultad discrecional mediante decreto 2537 de 10 de diciembre de 2012, expedido por el Ministro de Defensa Nacional de Colombia, Juan Carlos Pinzón Bueno.

Así como que, previo al acto administrativo de retir o, se denota desidia por parte de la Junta Asesora al calificar una conducta que no merecía una correlación de “recomendación”, en su proceder administrativo, toda vez que es contraria a la realidad de su hoja de vida, y las supuestas afectaciones del servicio, desconociendo que las investigaciones que se citaban en el Decreto, habían sido archivadas hacía más de un año, sin que fuera sancionado en ninguna.

Sostiene que ni el decreto demandado, ni el acta , fueron debidamente motivados, pues solo se limitaron a señalar sin verificación, los fundamentos de hecho sin tener en cuenta su hoja de vida.

que fuera sancionado en ninguna.

Sostiene que ni el decreto demandado, ni el acta , fueron debidamente motivados, pues solo se limitaron a señalar sin verificación, los fundamentos de hecho sin tener en cuenta su hoja de vida.

El demandante afirma que en realidad fue retirado repentinamente del servicio, porque sostuvo relaciones extramatrimoniales con una patrullera, que cita con nombre propio, quien quedó embarazada, dando a luz el 20 de febrero de 2012; que el Coronel David Benavides Lozano, comandante del Departamento de Policía de Caldas, al enterarse de la relación entre el demandante Subteniente y la patrullera, lo llamó a la oficina del Comando del Departamento y le increpó por involucrarse amorosamente con una subalterna, diciendo que no reconociera al bebé por nacer y terminara esa relación; ante lo cual el ahora demandante, seRad. 17-001-33-33-001-2013-00221-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho . Sentencia Segunda Instancia. 4

negó a dicha solicitud, iniciándose una persecución contra ambos (el señor Luis Daniel Giraldo Clavijo y la patrullera).

Dice que las actuaciones del ahora demandante fueron siempre intachables, y que a la fecha de presentación de la demanda, no tenía condena en su contra por parte de la Fiscalía, Justicia Penal Militar, ni sancionado por conducta alguna.

Afirma que al demandante no se le permitió ejercer su derecho de defensa, pues los fundamentos que tuvieron para proferir su retiro del servicio fueron ocultados, sin existir soporte probatorio alguno para su retiro; que llevaba laborando como Oficial por un tiempo de 2 años, 10

defensa, pues los fundamentos que tuvieron para proferir su retiro del servicio fueron ocultados, sin existir soporte probatorio alguno para su retiro; que llevaba laborando como Oficial por un tiempo de 2 años, 10 meses y 19 días, siendo condecorado y felicitado en varias oportunidades, reiterando que contra él, no cursaban investigaciones penales ni disciplinarias; lo cual es coincidente con su desempeño como Cadete, Alférez y Subteniente de la Policía Nacional, devengando al momento de su retiro una suma de $1.879.412.21.

También relata que el Subteniente Luis Daniel Giraldo Clavijo tenía incapacidad médica desde 10 hasta el 24 de diciembre de 2012, la cual fue expedida por la Caja de Compensación Familiar de Caldas, debido a lesiones causadas en su naríz y dentadura, las cuales fueron calificadas a causa y en razón del servicio; impidiendo con el retiro continuar con su carrera policial, así como la subsistencia de su hijo, generando una cantidad de perjuicios materiales e inmateriales que cita en el hecho 19 de la demanda; afirmando que hubo vulneración al derecho de defensa, así como abuso de la autoridad discrecional por parte del Ministerio de Defensa Nacional, previo concepto de la Junt a asesora de dicho Ministerio.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículos 25, 29 y 90.Rad. 17-001-33-33-001-2013-00221-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho . Sentencia Segunda Instancia. 5

disposiciones: Constitución Política: artículos 25, 29 y 90.Rad. 17-001-33-33-001-2013-00221-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho . Sentencia Segunda Instancia. 5

Reitera lo dicho en los hechos de la demanda, relacionado con que el motivo de su retiro fue por la relación que sostuvo con una compañera, con quien tuvo un hijo; pues el demandante no tiene investigaciones en su contra, ya que las investigaciones que tuvo fueron archivadas en su totalidad; y que, con el retiro del servicio se le causó un daño antijurídico por el retiro injusto, traducido en una persecución sin haber observado el trámite penal o disciplinario con su respectivo fallo; hace varias citas del Consejo de Estado, citando que, el señor Luis Daniel Giraldo Clavijo fue retirado del servicio el día 19 de diciembre de 2012, cuando se encontraba incapacitado por enfermedad general, circunstancia que por sí sola, constituye un acto ilegal.

Seguidamente hace referencia al Código Sustantivo del Trab ajo, afirmando que por estar el trabajador en una incapacidad por accidente o enfermedad común o profesional, se encuentra en un periodo de debilidad manifiesta, siendo “intocable” con eso; por lo que se requiere autorización ante el inspector del trabajo, demostrando las justas razones para el retiro, permiso que no se solicitó al Ministerio del Trabajo para respetar con ello el debido proceso.

Dice que el Decreto mediante el cua l se ordena el retiro del servicio activo al actor, tuvo origen sólo en el acta de la Junta Asesora, sin que se dieran motivos diferentes; y al verificar la naturaleza jurídica del acta de

Dice que el Decreto mediante el cua l se ordena el retiro del servicio activo al actor, tuvo origen sólo en el acta de la Junta Asesora, sin que se dieran motivos diferentes; y al verificar la naturaleza jurídica del acta de la Junta Asesora, la misma, no se considera un acto administrativo, sino preparatorio, de manera que, la presente controversia resulta ilegal e inconstitucional, por constituir fuente de derechos, creó, modificó y extinguió derechos personales al Subteniente de la Policía Luis Daniel Giraldo Clavijo; y por haberse modific ado la situación jurídica del demandante, se incurrió en una violación al debido proceso y derecho de contradicción, por falta de motivación del acto proveniente de la Junta Asesora.Rad. 17-001-33-33-001-2013-00221-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho . Sentencia Segunda Instancia. 6

Que la discrecionalidad que tiene la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, no es absoluta y debe obedecer a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; así como que es un abuso de poder el retiro del demandante; y los hechos relacionados con el buen servicio público, ocurrieron hace varios meses y años de la fecha de retiro, por lo que no tenía soporte probatorio el acto demandado.

Concluye que el acto demandado adolece de falsa motivación , y de manera irregular y desviación de poder y hace una extensa cita jurisprudencial.

4. Respuesta de la demanda. (Fls. 240 a 246 C. 1A)

La demandada Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional contestó la demanda aceptando como ciertos solo los hechos

jurisprudencial.

4. Respuesta de la demanda. (Fls. 240 a 246 C. 1A)

La demandada Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional contestó la demanda aceptando como ciertos solo los hechos primero y segundo de la demanda, lo relacionado con su recorrido por la institución.

Sostiene que la facultad discrecional de retiro se tomó como medida de mejoramiento del servicio, pues se intentó en varias oportunidades cambio en las actitudes del actor en vista de varias quejas interpuestas por la comunidad en la cual prestaba su servicio.

Frente a las actas que menciona el demandante, refiere la Policía que éstas sí tenían información necesaria, pese a no constituir un tratado sobre la hoja de vida del demandante, siendo la última m edida para lograr la disciplina; pues se aportaron pruebas relacionadas con la falta de operatividad del demandante, y diversas quejas en su contra, tales como el comportamiento agresivo con la comunidad y la falta de lineamientos policiales, siendo cambiado en varias oportunidades de CAI, haciendo con ello perder la confianza que la institución tenía en él; yRad. 17-001-33-33-001-2013-00221-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho . Sentencia Segunda Instancia. 7

sostiene que, los archivos de las investigaciones no dan cuenta de la inexistencia de una falta, sino de una buena defensa.

Refiere la demandada que dentro de los parámetros institucionales para la desvinculación, no se encuentran las relaciones personales entre sus miembros; y que, el hecho de tener felicitaciones no significa que no haya incurrido en faltas, o que no se hayan presentado quejas de él,

la desvinculación, no se encuentran las relaciones personales entre sus miembros; y que, el hecho de tener felicitaciones no significa que no haya incurrido en faltas, o que no se hayan presentado quejas de él, pues la desvinculación del demandante obedeció a la facultad discrecional otorgada por el legislador para mejorar el servicio policial.

Finalmente propone las excepciones que denominó: “Inexistencia y falta de fundamento jurídico para las pretensiones” y “Constitucionalidad de las disposiciones acusadas”.

5. La sentencia apelada (Fls. 519 a 537 C.1) El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales profirió sentencia el 7 de diciembre de 2017, mediante la cual declaró la nulidad del Decreto 2537 del 10 de diciembre de 2012, mediante el cual se retiró del servicio al señor Luis Daniel Giraldo Clavijo; y a título de restablecimiento del derecho ordenó su reintegro; y condenó a la demandada a pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro, declarando que no existe solución de continuidad.

Así mismo, condena al pago de 30 SMMLV por concepto de perjuicios morales, y niega las demás pretensiones de la demanda.

Empieza la Juez señalando algunos apartados del acto demandado, hace un estudio normativo relacionado con el retiro del servicio y expone que una de las causales de retir o del personal de oficiales de la Policía Nacional es la calificación de servicios y la voluntad del gobierno, quien por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento de

hace un estudio normativo relacionado con el retiro del servicio y expone que una de las causales de retir o del personal de oficiales de la Policía Nacional es la calificación de servicios y la voluntad del gobierno, quien por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento de la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempreRad. 17-001-33-33-001-2013-00221-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho . Sentencia Segunda Instancia. 8

que obre recomendación previa de la Junta Aseso ra del Ministerio de Defensa.

Luego cita que en el caso de la desvinculación del demandante no se da por asignación de retiro, pues sólo llevaba prestando sus servicios durante cuatro años; y que en cuanto a los compromisos incumplidos, el acta de la Junt a Asesora no reúne las exigencias de confiabilidad que implica el cumplimiento de sus funciones; sin embargo, no hay prueba de las anotaciones realizadas en formularios de seguimiento y evaluación del año 2011 ; y en este caso, le concierne al demandado ac reditar la existencia de tales documentos.

Sostiene que otro argumento del retiro del servicio son las quejas por agresión física y lesiones personales; pero dichas quejas fueron archivadas, y que si bien se adoptaron medios preventivos de corrección de disciplina respecto al comportamiento del Subteniente Luis Daniel Giraldo Clavijo, no se trató de una sanción impuesta, sino de una medida preventiva y correctiva.

Considera el Despacho de primera instancia que existen suficientes elementos probatorios que permitan determinar que al retiro del servicio del demandante, éste no tenía antecedentes disciplinarios, pues las investigaciones adelantadas por quejas, fueron archivadas antes de

Considera el Despacho de primera instancia que existen suficientes elementos probatorios que permitan determinar que al retiro del servicio del demandante, éste no tenía antecedentes disciplinarios, pues las investigaciones adelantadas por quejas, fueron archivadas antes de proferirse el retiro del servicio.

Luego hace una cita jurisprudencial relacionada con la presunción de inocencia e n el derecho disciplinario, y que no existía mérito para adelantar procedimiento disciplinario contra el ahora demandante , se pronuncia sobre los testimonios recepcionados, afirmando que respecto de la declaración de la señora Jeimy Toro Franco, se observa una situación personal con el demandante, y no fue testigo de la evasión del servicio del señor Giraldo Clavijo; y respecto del testigo Juan Pablo Mesa, no aporta claridad respecto de los hechos.Rad. 17-001-33-33-001-2013-00221-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho . Sentencia Segunda Instancia. 9

Luego cita los testimonios de los señores Jaime Andrés Ceballos Correa y Jhon Edison Grajales, quienes dan cuenta de la buena prestación del servicio del ahora demandante.

También resalta el testimonio de la señora Yenny Carolina García, quien indica que luego que en la institución se enteraron de su relación c on el demandante inició una persecución para ambos, y, sostiene el Juez que, dichas afirmaciones no lograron ser desvirtuadas por la entidad demandada, infiriendo de las pruebas que todo se debió efectivamente a una persecución contra el demandante, situac ión ajena a la buena prestación del servicio con que se motiva el acto demandado.

Así como que , si bien es cierto que el Ministerio de Defensa para la

una persecución contra el demandante, situac ión ajena a la buena prestación del servicio con que se motiva el acto demandado.

Así como que , si bien es cierto que el Ministerio de Defensa para la Policía Nacional tenía la facultad de recomendar el retiro de los oficiales de la institución previo análisis de las hojas de vida, también lo es que, las evaluaciones realizadas en torno al desempeño del demandante desvirtúan la inconveniencia y permanencia en la misma, concluyendo que fueron otras razones las del retiro del servicio accediendo a las pretensiones de la demanda.

6. Recurso de apelación (Fls. 540 a 544 y 472 a 476 C. 1A) La demandada Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, citando que en los antecedentes administrativos aportados reposan las pruebas necesarias, y no es cier to que los argumentos esgrimidos por la Junta no se hubieran soportado, porque el abogado de la parte demandante dice que lo aporta con la demanda, así como reposa a folio 430 del cuaderno 1 el formulario de evaluación y desempeño del demandante, el cual tiene las anotaciones citadas por la

Junta.

También sostiene que la Juez omitió valorar lo consignado por la Junta Asesora del Ministro de Defensa, pues ello tiene fundamento en lasRad. 17-001-33-33-001-2013-00221-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho . Sentencia Segunda Instancia. 10

investigaciones adelantadas al demandante, pese a que éstas hubieran sido archivadas.

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investigaciones adelantadas al demandante, pese a que éstas hubieran sido archivadas.

Igualmente dice se valoró parcialmente el testimonio de la señora Yenny Carolina García García, pues su madre debió denunciar al demandante por lesiones personales, y eso refiere el testimonio, pese a que dice que fue un mal entendido; así c omo afirma que tampoco se valoró el testimonio del señor Juan Pablo Meza Montoya, quien era el conductor del panel asignado al demandante, y dio cuenta de su mal temperamento.

Cita las denuncias formuladas contra el demandante, y dice que éste es un eleme nto fuerte para su desvinculación, por destrucción de la confianza entregada por la institución.

Sostiene que no se tachó de falsa la prueba del formulario de evaluación y desempeño del demandante, por lo que debió haberse valorado en conjunto por la Jueza.

Afirma el apelante que no existió falsa motivación, y que tampoco valoró otras partes del testimonio de la señora Jeymi Andrea Toro Franco, pero que le dio total valor probatorio al testimonio de la compañera sentimental del demandante.

Luego hace una exposición normativa y jurisprudencial relacionada con el retiro del servicio, y afirma que éste fue debidamente motivado.

En el otro memorial de apelación, refiere el recurrente que no se respetaron en la sentencia de primera instancia los límites indemnizatorios, y cita las SU 053 y SU 556 de 2015, relacionado con que en caso de nulidad del acto de retiro de servidor público, y cuando se ordene el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de

indemnizatorios, y cita las SU 053 y SU 556 de 2015, relacionado con que en caso de nulidad del acto de retiro de servidor público, y cuando se ordene el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, no puede tenerse como referencia todo el t iempo que tardó suRad. 17-001-33-33-001-2013-00221-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho . Sentencia Segunda Instancia. 11

desvinculación, y fijan unos límites entre seis y veinticuatro meses, hasta le fecha de notificación de la sentencia, no de su reintegro.

7. Alegatos de conclusión segunda instancia.

7.1. Demandada Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (Fls. 8 a 14 C. 5) La demandada presenta su escrito de alegatos reiterando en su totalidad los argumentos presentados en el recurso de apelación, especialmente con relación a la valoració n probatoria de los testimonios recaudados dentro del proceso; así como del formato de evaluación y desempeño, afirmando que no fueron valorados en su totalidad.

Hace una extensa cita jurisprudencial y afirma que el acto demandado no se profirió con falsa motivación ni con desviación de poder; se refiere además a la jurisprudencia de unificación relacionada con el pago de indemnización en éstos casos, los cuales oscilan entre 6 y 24 meses.

7.2. Demandante Luis Daniel Giraldo Clavijo (Fls 15 a 25 C. 5) El demandante presentó escrito de alegatos solicitando confirmar la sentencia proferida en primera instancia, afirmando que hay pruebas

7.2. Demandante Luis Daniel Giraldo Clavijo (Fls 15 a 25 C. 5) El demandante presentó escrito de alegatos solicitando confirmar la sentencia proferida en primera instancia, afirmando que hay pruebas suficientes para dar razón a las pretensiones y hechos de la demanda.

Hace referencia a una queja presentada contra el d emandante, y un aparte del Comité de evaluación y trámite de quejas e informes, y el acta 025/MD, afirmando que no se inició investigación disciplinaria contra el demandante y hace una cita del acto acusado, las quejas presentadas y las investigaciones arc hivadas, resaltando la ausencia del registro de sanciones disciplinarias contra el demandante a la fecha de 26 de diciembre de 2012.

Cita los formularios de seguimiento evaluación de desempeño, y sostiene que los buenas anotaciones en las mismas, se desvi rtúa la motivaciónRad. 17-001-33-33-001-2013-00221-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho . Sentencia Segunda Instancia. 12

del acto acusado, incurriendo con su expedición en vulneración al debido proceso, siendo proferido con falsa motivación.

Luego hace una exposición relacionada con la discrecionalidad de los actos de retiro de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, e incluye apartes jurisprudenciales, testimoniales y documentales, para concluir que la Jueza de primera instancia valoró completamente las pruebas documentales y testimoniales.

Se refiere al testimonio de la Señora Jeimy Toro Franco, y dice que dicha oficial abogada, asist ió a la audiencia de con ciliación actuando como

documentales y testimoniales.

Se refiere al testimonio de la Señora Jeimy Toro Franco, y dice que dicha oficial abogada, asist ió a la audiencia de con ciliación actuando como apoderada de la Policía Nacional, así como compareció como testigo dentro del asunto de la referencia, por lo que claramente se encontraba impedida, solicitando por parte del apoderado del demandante ser excluida como testigo, pero que fue aceptada como tal por el Juez en su momento, siendo acertada la consideración del Despacho, con relación a la situación personal con el demandante.

Reitera que el demandante fue retirad o del servicio cuando se encontraba en incapacidad, lo que por sí solo, constituye del acto de retiro un acto ilegal, y solicita se confirme la sentencia proferida en primera instancia.

II. Consideraciones

Solicita la parte actora que se declare la nulidad del Decreto No. 2537 del 10 de diciembre de 2012 por medio del cual el Gobierno Nacional retiró del servicio activo de la policía Nacional al Subtenien te Luis Daniel Giraldo Clavijo; y que, q ue a título de restablecimiento del derecho sea reintegr ado a la Policía Nacional al mismo grado que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría, con retroactividad al día 19 de diciembre del año 2012, fecha del retiro. Así como se pague todas las sumas correspondientes a salarios yRad. 17-001-33-33-001-2013-00221-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho . Sentencia Segunda Instancia. 13

prestaciones sociales dejadas de percibir , desde la fecha de retiro y hasta que sea reincorporado al servicio activo ; y el pago de los

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prestaciones sociales dejadas de percibir , desde la fecha de retiro y hasta que sea reincorporado al servicio activo ; y el pago de los perjuicios morales y daño a la vida de relación sufridos por el demandante.

1. Los problemas jurídicos a resolver Los problemas jurídicos en esta instancia se contraen a resolver los siguientes planteamientos, de acuerdo con los argumentos planteados

por el apelante:

1.1. ¿Cuál es el alcance del ejercicio de la facultad discrecional de retiro de un miembro de la Policía Nacional?

1.2. ¿Resulta ser suficiente el estudio de la hoja de vida del demandante para definir sólo con ello la procedencia o no del retiro del mismo?

2. Análisis normativo Sea lo primero definir cuál es el régimen que rige al demandante para determinar cuáles son las normas aplicables.

Al revisar la hoja de vida del señor Luis Daniel Clavijo Giraldo, la cual reposa entre folios 130 y 131 del cuaderno 2 se evidencia que fue ascendido al cargo de subten iente mediante la resolución ministerial número 6391 de 1° de diciembre de 2010, siendo el último cargo desempeñado el de comandante de atención inmediata en el CAI el Campín desde el 1° de septiembre de 2012.

Por su parte, el artículo 2° de la ley 1405 de 2010, mediante la cual se modifican algunos artículos del Decreto -ley 1790 de 2000 modificado por la Ley 1104 de 2006, Decreto -ley 1791 de 2000 , define la categoría de los oficiales de la Policía Nacional entre otros

se modifican algunos artículos del Decreto -ley 1790 de 2000 modificado por la Ley 1104 de 2006, Decreto -ley 1791 de 2000 , define la categoría de los oficiales de la Policía Nacional entre otros lo siguiente:Rad. 17-001-33-33-001-2013-00221-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho . Sentencia Segunda Instancia. 14

“Artículo 2o. El artículo 5o del Decreto -ley 1791 de 2000, quedará así:

Artículo 5o. Jerarquía. La jerarquía de los Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, Justicia Penal Militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados:

1. Oficiales

(…) c) Oficiales Subalternos

1. Capitán

2. Teniente

3. Subteniente

De esta norma queda claro que, por cuanto el demandante ostentaba como último cargo el de Subteniente de la Policía Nacional, esto quiere decir que hacía parte del grado de oficial.

Ahora bien, los artículos 1°, 2° y 4° de la Ley 1405 de 2010, vigente al momento de retiro del demandante, regulan el retiro, las causales del mismo y el retiro por voluntad del gobierno de la siguiente manera:

“Artículo 1o. Retiro. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

manera:

“Artículo 1o. Retiro. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.

El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director Genera