TA CAL - 17-001-33-33-003-2014-00573-02-(17-09-2021)

17-001-33-33-003-2014-00573-02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, diecisiete (17) de SEPTIEMBRE de dos mil veintiuno (2021) S. 088 La Sala de 4ª Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA, procede a dictar sentencia de segundo grado por vía del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado 5º Administrativo de Manizales, con la cual negó las pretensiones formuladas por la señora LUZ ELENA VELÁSQUEZ OSORIO Y OTROS dentro del proceso de REPARACIÓN DIRECTA adelantado contra SERVICIOS ESPECIALES DE SALUD S.E.S. Y OTROS. ANTECEDENTES PRETENSIONES. Impetra la parte actora se declare administrativamente responsables a la NUEVA EPS y el S.E.S. HOSPITAL DE CALDAS por los daños ocasionados a la señora LUZ ELENA VELÁSQUEZ OSORIO, en los procedimientos de reemplazo total de la cadera izquierda con los que causó lesión de nervio ciático y femoral izquierdo, con ausencia de movimiento voluntario, o parálisis total de su extremidad izquierda; así mismo, que son responsables de los perjuicios morales causados a su núcleo familiar.17-001-33-33-003-2014-00573-02 Reparación Directa Segunda Instancia S. 084

En consecuencia, impetra se condene a las accionadas a pagar por concepto de perjuicios morales: 200 s.m.m.l.v. para la señora LUZ ELENA VELÁSQUEZ OSORIO, 100 s.m.m.l.v para JOSÉ ALDUBIAR ZEA ALZATE, LIZNEY JULITZA ZEA VELÁSQUEZ y STEVEN ZEA VELÁSQUEZ. Por perjuicios materiales a título de daño emergente, impetra se pague a la señora VELÁSQUEZ OSORIO $ 5’500.000, así como una suma de $ 138’924.000 por lucro cesante, y 150 s.m.m.l.v. para cada uno de los accionantes, a título de alteración en las condiciones de existencia. Finalmente, se indexen las sumas reconocidas y se condene en costas a la parte demandada. CAUSA PETENDI La señora LUZ ELENA VELÁSQUEZ laboraba al servicio de ALMACENES ÉXITO, donde devengaba un salario de $ 712.800 mensuales, y estaba afiliada a la NUEVA EPS. El 7 de septiembre de 2012 asistió por sus propios medios a consulta por fisioterapia en el S.E.S. HOSPITAL DE CALDAS a raíz de un dolor en la cadera y la rodilla izquierda que la aquejaban desde aproximadamente 3 años atrás, con el fin de iniciar terapias físicas. En dicha consulta se encontró que el miembro inferior izquierdo se encontraba en buenas condiciones.

El 10 de septiembre de 2012 regresó a consulta por dolor intenso, con base en una resonancia se detectó fractura de cabeza del fémur, por lo que se dispuso suspender las terapias, usar muletas sin apoyar el miembro inferior izquierdo y esperar una evaluación por especialista. La17-001-33-33-003-2014-00573-02 Reparación Directa Segunda Instancia S. 084 valoración por ortopedia tuvo lugar el 13 de septiembre de 2012, en la que se halló necrosis aséptica de la cabeza femoral, por lo que se le ordenó la realización de cirugía, procedimiento que podría reducir el dolor y la inmovilidad. El 19 de septiembre de 2012 fue valorada por ortopedista en el S.E.S HOSPITAL DE CALDAS, quien la encontró en aparentes buenas condiciones y con dolor al mover la cadera izquierda, propuso realizar reemplazo total de cadera, idéntico concepto que brindó otro ortopedista al día siguiente. El 23 de septiembre de 2012 le fue practicada intervención quirúrgica, y al ser valorada al día siguiente, ya presentaba una secuela, como lo es el pie caído o imposibilidad para flexionarlo, lo que a juicio de la parte actora, era un signo temprano de afectación del nervio ciático. El 25 de septiembre de ese año fue valorada por anestesiólogo y médica general, quienes hallaron entumecimiento del miembro inferior izquierdo y pie caído, por lo que consideraron que debía descartarse afectación del nervio ciático por trauma quirúrgico.

Fue revisada por el mismo galeno que le practicó la cirugía el 26 de septiembre de 2012, quien observó un alargamiento de la extremidad de 8 cm y consideró revisar el procedimiento efectuado para cambiar la cabeza del fémur por una más pequeña, con el fin de disminuir la elongación. Fue intervenida quirúrgicamente el 27 de septiembre de 2012, y el 28 de septiembre siguiente, al ser examinada por médico fisiatra, la halló imposibilitada para movilizarse, producto de la lesión en el nervio ciático. Anota que si bien el personal médico le advirtió a la paciente sobre una posible recuperación espontánea en un lapso de 3 a 6 meses, ellos ya sabían que habían secuelas permanentes que causaban una perturbación funcional del órgano de la locomoción.17-001-33-33-003-2014-00573-02 Reparación Directa Segunda Instancia S. 084

El 16 de octubre de 2012 la paciente asistió al primer control posterior a su egreso del hospital, y ante la falta de mejoría de sus síntomas asociados a la falta de movilidad del miembro inferior izquierdo, el galeno decidió realizar una junta médica de ortopedistas. La junta médica se realizó el 24 de noviembre de 2012, en la que los profesionales de la salud atribuyeron el daño del nervio ciático a una enfermedad de base, concretamente el lupus que la paciente padece desde hace aproximadamente 18 años. La demandante llama la atención sobre el hecho de que la junta haya sido realizada únicamente por 2 especialistas y no por 3, y que en ella haya participado el médico que realizó la primera intervención quirúrgica, en la que le instalaron una prótesis de mayor tamaño al que necesitaba, lo que ocasionó el estiramiento y posterior daño del nervio ciático, aspecto que le resta credibilidad a este concepto. Además, itera que desde las primeras valoraciones la paciente ingresó por sus propios medios y nunca se le identificó o detectó señal alguna de daño nervioso, por lo que en su sentir, este concepto pretende enmascarar la real causa del daño, que se entrelaza con el procedimiento que le fue practicado. Cuestiona la parte actora que en la historia clínica existan inconsistencias e incoherencias, pues en algunos apartados se refiere que la lesión del nervio ciático es efecto de la práctica quirúrgica en la que se utilizó una prótesis de mayor longitud a la que se requería, mientras que en otros segmentos se atribuya la afectación a una enfermedad de base como el lupus.

El 11 de diciembre de 2012, la paciente tuvo que acudir a valoración psiquiátrica, debido al estado depresivo e insomnio que presentaba como consecuencia de la lesión del nervio ciático, la necesidad de usar férula y caminador de manera permanente, así como el diagnostico de que quedaría de por vida con el pie caído.17-001-33-33-003-2014-00573-02 Reparación Directa Segunda Instancia S. 084

La señora LUZ ELENA VELÁSQUEZ fue valorada por ortopedia el 22 de enero de 2013, cita en la que le recomendaron una intervención quirúrgica para implantar nuevos tendones en el pie izquierdo para recuperar algún grado de movilidad, lo que llama la atención de la parte demandante, quien cuestiona que si supuestamente la causa de la lesión del nervio era una enfermedad degenerativa y no un trauma quirúrgico, se haya sugerido una nueva operación para corregir la situación. En un nuevo control por ortopedia, llevado a cabo el 1° de abril de 2013, el especialista sugirió calificación de pérdida de capacidad laboral por la persistencia de la lesión y el mal pronóstico para la movilidad de la paciente. A la señora LUZ ELENA VELÁSQUEZ le fue practicada una electromiografía el 7 de abril de 2013, en la que se precisa que el daño del nervio ciático es irreparable y la secuela funcional es crónica.

A la señora LUZ ELENA VELÁSQUEZ le fue practicada una electromiografía el 7 de abril de 2013, en la que se precisa que el daño del nervio ciático es irreparable y la secuela funcional es crónica. Debido a su estado de minusvalía, la actora no ha podido volver a trabajar, con el consecuente detrimento para su patrimonio. FUNDAMENTOS DE DERECHO Para brindarle sustento a las pretensiones resarcitorias, la parte accionante expone que la atención médica brindada a la paciente LUZ ELENA VELÁSQUEZ no se ciñó a los postulados de accesibilidad, oportunidad, seguridad, pertinencia y continuidad que consagra el Decreto 1011 de 2006, pues por su negligencia, imprudencia y violación de los protocolos o guías, la parte demandada causó la lesión en el nervio ciático, específicamente por haber implantado una prótesis de mayor tamaño de la que requería, lo que derivó en los daños descritos en la demanda y en la pérdida de oportunidad de recuperación de su salud.17-001-33-33-003-2014-00573-02 Reparación Directa Segunda Instancia S. 084

Cuestiona el hecho de que la segunda intervención quirúrgica haya tenido lugar 5 días después de que se detectó que la prótesis era de mayor tamaño al que se necesitaba, al tiempo que recalca que la NUEVA EPS como parte del Sistema de Seguridad Social tiene bajo su cargo la administración de los riesgos que se ciernen sobre la salud de sus afiliados, así como el establecimiento de procedimientos que garanticen la calidad en la atención, lo que tampoco excluye la responsabilidad de las IPS demandadas, que prestaron el servicio de manera deficiente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (REVISAR REDACCIÓN DESDE ACÁ) Ø La E.S.E. HOSPITAL DE CALDAS se pronunció en oposición a las pretensiones de la parte demandante, con libelo de folios 340 a 353 del cuaderno principal, aludiendo principalmente que la paciente no fue atendida por esa entidad sino por SERVICIOS ESPECIALES DE SALUD S.E.S., que hizo el diagnóstico y los procedimientos quirúrgicos, por lo que no existe ningún tipo de nexo entre los hechos narrados en la demanda y esa E.S.E, de la que aclara, no presta servicios médicos desde el año 2004. Como medios de defensa plantea la ‘FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA’, en tanto no fue ese ente quien brindó la atención médica a la que se alude en la demanda; ‘INNOMINADA’; ‘INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL HOSPITAL DE CALDAS ESE’ por falta de los elementos que estructuran la responsabilidad, especialmente la falla del servicio atribuible a esa empresa social; y ‘AUSENCIA DE CULPA’, ya que no incurrió en ninguna de las causales previstas en la ley, que determinan la existencia de este elemento subjetivo. Ø SERVICIOS ESPECIALES DE SALUD S.E.S hizo lo propio con el

del servicio atribuible a esa empresa social; y ‘AUSENCIA DE CULPA’, ya que no incurrió en ninguna de las causales previstas en la ley, que determinan la existencia de este elemento subjetivo. Ø SERVICIOS ESPECIALES DE SALUD S.E.S hizo lo propio con el escrito17-001-33-33-003-2014-00573-02 Reparación Directa Segunda Instancia S. 084

que se halla de folios 395 a 410 del cuaderno 1 A, en el que refuta que la paciente estuviera en buenas condiciones a su ingreso al centro asistencial, pues en la historia clínica se refirió necrosis avascular de la cabeza femoral secundaria a enfermedad lúpica, y antes de la cirugía, la señora VELÁSQUEZ OSORIO firmó el consentimiento informado que advertía sobre la posibilidad de que se requiriera una segunda intervención. Respecto a los cuestionamientos que hace la parte actora al actuar médico, expone que en su mayoría se trata de apreciaciones subjetivas sin ningún soporte científico. Menciona que existen otros hechos presentes en la historia clínica de la paciente y que fueron omitidos en la demanda, por ejemplo, que en la cita de 3 de marzo de 2015 a la accionante LUZ ELENA VELÁSQUEZ se le practicó neurolisis, y se le programó nuevo procedimiento al cual no asistió. Además, que de acuerdo con la historia, se le brindó la atención diagnóstica y quirúrgica requerida y que la imputación carece por completo de cualquier base médica y científica, pues la entidad le precisó toda la atención y los servicios dirigidos a la recuperación de su salud, con un personal idóneo. Itera que los hechos que dan cuenta de la atención de la demandante que están consignados en la historia clínica son diáfanos, más allá de la interpretación subjetiva y emocional que se les da en la demanda. Precisa que la parte actora no demuestra una relación de causalidad entre las cirugías practicadas y las secuelas que presenta, se basa en interpretaciones subjetivas sin fundamento, recordando que la obligación del personal médico es de medio y no de resultado. Propuso como excepciones las que tituló ‘AUSENCIA DE NEXO CAUSAL’, a raíz de la falta de una vinculación probada entre los actos llevados a cabo por el personal médico y las

sin fundamento, recordando que la obligación del personal médico es de medio y no de resultado. Propuso como excepciones las que tituló ‘AUSENCIA DE NEXO CAUSAL’, a raíz de la falta de una vinculación probada entre los actos llevados a cabo por el personal médico y las secuelas que presenta la demandante,17-001-33-33-003-2014-00573-02 Reparación Directa Segunda Instancia S. 084

pues de ninguna parte de la historia clínica se deriva la tesis esbozada por la parte actora, por el contrario, dichas secuelas existían antes de las cirugías y los riesgos fueron aceptados por la paciente; ‘FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO’, por cuanto el ente hospitalario no estaba obligado a lo imposible, ya que la accionante ingresó al servicio de urgencias con una patología que requería varias intervenciones; ‘EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR ADVERTENCIA DE LOS RIESGOS PREVISTOS – CONSENTIMIENTO INFORMADO’, pues la accionante fue advertida de las posibles secuelas con antelación a las 2 intervenciones quirúrgicas; y la ‘GENÉRICA’. Ø Finalmente, la NUEVA EPS también contestó la demanda con una postura opuesta a las pretensiones de la parte demandante /fls. 622-648 cdno. 1/. Como consideraciones preliminares, refiere que la responsabilidad médica es fuente de obligaciones pero no puede traducirse en una vía de enriquecimiento en detrimento de la salud de otras personas, además, aclara que sus funciones como EPS de acuerdo con lo previsto en el artículo 177 de la Ley 100 de 1993 son de afiliación, recaudo y garantía, no de la práctica médica, que competen a otros actores del sistema de salud. También indicó que los antecedentes de la paciente fueron un elemento determinante en el resultado no esperado que terminó produciéndose, refiriéndose de manera concreta al lupus eritematoso que padecía hace cerca de 17 años y que le ocasionó la necrosis avascular de cadera, por lo que requirió el trasplante que en efecto se le practicó, con los riesgos normales asociados a este procedimiento. Alude que la actuación médica estuvo apegada a la lex artis, pues la patología fue diagnosticada de manera oportuna, la paciente recibió valoración por profesionales idóneos tanto en su

que en efecto se le practicó, con los riesgos normales asociados a este procedimiento. Alude que la actuación médica estuvo apegada a la lex artis, pues la patología fue diagnosticada de manera oportuna, la paciente recibió valoración por profesionales idóneos tanto en su enfermedad de base17-001-33-33-003-2014-00573-02 Reparación Directa Segunda Instancia S. 084

como en las complicaciones que padeció, así como el tratamiento adecuado, que es el reemplazo total de cadera. Alega que no existe una sola actuación dentro del plenario que sea imputable a la EPS, quien por el contrario, cumplió su deber de aseguramiento poniendo a disposición de la paciente los centros hospitalarios reconocidos para su tratamiento. Seguidamente formuló las siguientes excepciones: ‘CADUCIDAD’ con base en lo dispuesto en el canon 164 de la Ley 1437 de 2011; ‘INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR RUPTURA DEL NEXO CAUSAL POR HECHO O SITUACIÓN PROPIA DEL PACIENTE – CULPA DE LA VÍCTIMA’, dada la existencia de enfermedades de base y concomitantes que dieron lugar al resultado dañoso; ‘INEXISTENCIA DE DAÑO INDEMNIZABLE IMPUTABLE A LA NUEVA EPS’, ya que la atención médica fue la requerida por la afiliada, con independencia de los diagnósticos y tratamientos que son del resorte de la I.P.S.; ‘INEXISTENCIA DE HECHO ILÍCITO Y CABAL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LA NUEVA EPS’, quien aseguró en todo momento el acceso de la demandante a los servicios de salud, nunca la dejó de atender ni de poner a su disposición los medios para su tratamiento; ‘INEXISTENCIA DEL FACTOR DE IMPUTACIÓN: CULPA A TÍTULO DE FALLA EN EL SERVICIO’, ‘AUSENCIA DE CULPA DE NUEVA EPS’, pues en lo que resulta de su competencia, suministró todos los medicamentos, tratamientos, pruebas y órdenes requeridos por la demandante; ‘INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL

ENTRE LA ACTIVIDAD DE NUEVA EPS Y EL RESULTADO FINAL’, por las diferencias que existen entre el acto médico y el acto institucional; ‘EN RESPONSABILIDAD MÉDICA LOS ACTORES NO ESTÁN OBLIGADOS A LO IMPOSIBLE (OBLIGACIÓN DE MEDIO NO DE RESULTADO)’, aduciendo que las actuaciones médicas estuvieron dadas en el marco de las posibilidades, pensadas siempre en la recuperación de la paciente y que no pueden exigirse resultados más allá de las posibilidades físicas; ‘INEXISTENCIA DE YERRO INEXCUSABLE EN EL ACTUAR MÉDICO Y LA IPS TRATANTE, EXISTENCIA DE RIESGO INHERENTE17-001-33-33-003-2014-00573-02 Reparación Directa Segunda Instancia S. 084

EN LA CIRUGÍA PRACTICADA, RESPONSABILIDAD DE MEDIO Y NO DE RESULTADO’, repitiendo el tipo de responsabilidad que enmarca la conducta médica; ‘CARENCIA ABSOLUTA DE PRUEBA DE NEXO CAUSAL ENTRE LA OMISIÓN ENDILGADA A NUEVA EPS Y EL DAÑO ALEGADO’; ‘ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA Y COBRO DE LO NO DEBIDO’, porque las pretensiones desbordan el marco establecido por la jurisprudencia nacional; y la ‘GENÉRICA’. PRONUNCIAMIENTO DE LAS LLAMADAS EN GARANTÍA Con el auto de folios 762 a 763 del cuaderno 1C, el juez de primera instancia admitió los llamamientos en garantía formulados por SERVICIOS ESPECIALES DE SALUD – SES a LA PREVISORA S.A., y por la NUEVA EPS a la también demandada SERVICIOS ESPECIALES DE SALUDSES. En su escrito de respuesta, presentado de manera oportuna, la aseguradora llamada en garantía se opuso a las pretensiones de la parte actora y por ende, a cualquier declaratoria de responsabilidad en su contra /fls. 772-803 ídem/. Frente a la demanda, planteo como medios de excepción los que tituló ‘INEXISTENCIA DE RELACIÓN DE CAUSA A EFECTO ENTRE LOS ACTOS DEL EQUIPO MÉDICO, ES DECIR, EL SERVICIO PRESTADO POR SERVICIOS ESPECIALES DE SALUD, Y LAS APARENTES SECUELAS DE LA SEÑORA LUZ ELENA VELÁSQUEZ OSORIO’, de la que indica que la historia clínica revela que el padecimiento de salud de la accionante no fue causado por el equipo médico que la atendió ni por la entidad demandada; ‘INEXISTENCIA DE OMISIÓN POR PARTE DEL HOSPITAL DE CALDAS - SERVICIOS ESPECIALES DE SALUD’, dado que no se demostró ni obra prueba en el expediente de

salud de la accionante no fue causado por el equipo médico que la atendió ni por la entidad demandada; ‘INEXISTENCIA DE OMISIÓN POR PARTE DEL HOSPITAL DE CALDAS - SERVICIOS ESPECIALES DE SALUD’, dado que no se demostró ni obra prueba en el expediente de la supuesta conducta imprudente, negligente e imperita que se imputa con la demanda; ‘EXONERACIÓN POR ESTAR17-001-33-33-003-2014-00573-02 Reparación Directa Segunda Instancia S. 084

PROBADO QUE EL EQUIPO MÉDICO DEL HOSPITAL DE CALDAS -SERVICIOS ESPECIALES DE SALUD EMPLEÓ LA DEBIDA DILIGENCIA Y CUIDADO EN LA ATENCIÓN MÉDICA DE LA SEÑORA LUZ ELENA VELÁSQUEZ OSORIO’, en la medida que el grupo médico empleó los procedimientos y cuidados recomendados por la ciencia para la patología que presentaba la demandante, atención que fue suficiente y oportuna, y en ninguna parte de la historia clínica se evidencia que las secuelas sean consecuencia de la negligencia o el inadecuado servicio prestado por el S.E.S; ‘INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR POR AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA RESPONSABILIDAD’, ya que está probado que la atención brindada no puede catalogarse como imprudente, imperita o negligente, y no fue la causa eficiente del padecimiento posterior; ‘AUSENCIA DE CULPA Y CONSECUENTEMENTE DE RESPONSABILIDAD’, al ser la obligación de los galenos de medios y no de resultados, atañe a la parte actora probar la culpa, negligencia o prácticas por fuera de los cánones científicos, lo cual no ocurrió, pues se limitaron a afirmar la ausencia de curación de la paciente; ‘FALTA DE LOS PRESUPUESTOS QUE CONFIGURAN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN NUESTRA LEGISLACIÓN. EL ACTO MÉDICO’, indicando que no se acreditó un comportamiento reprochable de la institución médica; ‘COBRO EXCESIVO DE LOS PERJUICIOS MORALES Y DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN’, excepción que formula como subsidiaria, porque lo pedido excede los límites trazados por la jurisprudencia; y finalmente la de ‘CADUCIDAD’, por haberse superado el término de 2 años previsto en la ley para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; Respecto al llamamiento en

subsidiaria, porque lo pedido excede los límites trazados por la jurisprudencia; y finalmente la de ‘CADUCIDAD’, por haberse superado el término de 2 años previsto en la ley para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; Respecto al llamamiento en garantía, planteó las excepciones de ‘SUJECIÓN DE LAS PARTES AL CONTRATO DE SEGURO Y A LAS NORMAS LEGALES QUE LO REGULAN’, pide que el vínculo contractual que existe entre la llamante y la llamada en garantía sea el marco exclusivo del análisis, con base en el canon 1602 del Código Civil; ‘INEXISTENCIA DE17-001-33-33-003-2014-00573-02 Reparación Directa Segunda Instancia S. 084

OBLIGACIÓN AL NO EXISTIR RESPONSABILIDAD IMPUTABLE AL ASEGURADO’, pues la entidad hospitalaria no es culpable de los hechos que se demandan; ‘PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO’ atendiendo lo dispuesto en el artículo 1081 del Código de Comercio; ‘LÍMITE DE COBERTURA EN CUANTO AL PAGO DE INDEMNIZACIONES POR DAÑOS PATRIMONIALES’, planteada como subsidiaria, en caso de ser condenada la accionada, solo responde hasta el monto pactado, que asciende a $ 600’000.000; ‘LÍMITE DE AMPARO ASEGURADO BAJO LA PÓLIZA OBJETO DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA’, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1073 de la legislación comercial; ‘DEDUCIBLE A CARGO DEL ASEGURADO’, que corresponde a un porcentaje del 10% con un mínimo de $ 5’000.000; ‘AUSENCIA DE COBERTURA’, fundamentada en que la reclamación no fue presentada dentro del término pactado; y ‘GENÉRICA’. LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO El Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia negando las pretensiones de la parte actora en los términos que pasan a compendiarse /fls. 455-468 cdno. 1D/. Para el juez de primera instancia, se encuentra acreditado el daño irrogado a la paciente LUZ ELENA VELÁSQUEZ OSORIO según la historia clínica, sin embargo, de acuerdo con la prueba testimonial técnica recaudada, la lesión del nervio ciático

es un riesgo inherente a la cirugía de remplazo total de cadera que le fue practicada a la demandante, quien además, tenía un factor de riesgo adicional como lo es la enfermedad de lupus eritematoso, que la hacía más propensa a este padecimiento. Adicionalmente, estimó que no fue la prótesis de mayor tamaño instalada a la paciente la que derivo en la lesión, sino que pudo17-001-33-33-003-2014-00573-02 Reparación Directa Segunda Instancia S. 084

deberse a una multiplicidad de factores al momento de la intervención, como la luxación, la separación de tejidos o la reducción. En suma, determinó que no existe ninguna prueba de una conducta médica negligente de parte de las demandadas, pues la lesión nerviosa es un riesgo natural dentro de este tipo de intervenciones, del cual estaba informada la accionante, quien consintió en ello. Respecto de la EPS, manifestó que autorizó los servicio requeridos de manera oportuna, por lo que no ha de reprochársele falla en el servicio, como tampoco de la E.S.E. HOSPITAL DE CALDAS, que no tuvo incidencia en la prestación del servicio médico. EL RECURSO DE SEGUNDO GRADO La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, con el escrito visible de folios 970 a 973 del cuaderno 1 D. Menciona que no comparte el concepto del despacho cuando basado en los testimonios, atribuye el daño del nervio ciático padecido por la accionante LUZ ELENA VELÁSQUEZ a la enfermedad de base, lupus eritematoso, de la cual, según dice, el testimonio del médico JHON JAIRO DUQUE es enfático en manifestar que no tiene potencial para afectar dicha estructura, por lo que insiste que fue la colocación de una cabeza de fémur más grande que la que debía ponerse, así como la tardanza en la segunda intervención quirúrgica, las que le negaron la posibilidad de que el daño no se hubiera presentado. Añade que como lo manifestó el testigo médico OSCAR PADILLA, la segunda intervención se dio con el fin de acortar la prótesis, y que aunque la elongación del nervio ciático estaba dentro de los rangos17-001-33-33-003-2014-00573-02 Reparación Directa Segunda Instancia S. 084

permitidos, no podía descartarse que la causa de la misma fuera el uso de una prótesis del mayor tamaño al debido, además, que al realizarse la segunda cirugía solo 4 días después, se le cercenó la oportunidad de poder recuperar su funcionalidad. Sobre la pérdida de oportunidad, menciona que se trata de un daño autónomo y probado en el plenario, a partir de la negligencia médica que se deriva de que no se le practicó la segunda intervención quirúrgica de inmediato, una vez la paciente comenzó a presentar el problema conocido como “pie caído”. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA En esta etapa intervinieron los siguientes sujetos procesales, según pasa a sintetizarse: Ø SERVICIOS ESPECIALES DE SALUD – SES /fls. 8-14 cdno. 6/: reitera que los testimonios practicados permiten determinar que la enfermedad de base que padecía la demandante fue influyente en la afectación de su nervio ciático, que además la actora fue informada de los riesgos inmediatos y tardíos de este tipo de cirugías y consintió en los mismos. Anota que la atención médica brindada por esa entidad fue acorde con las patologías de base de la señora VELÁSQUEZ OSORIO, además, que no existe asidero médico ni científico que sustenten los hechos en los que se basa el libelo introductor. Ø NUEVA EPS /fls. 15-26 cdno. 6/: considera que está desvirtuada la tesis de la parte demandante, toda vez que en el proceso se probó la existencia de una enfermedad de base, la inexistencia de un error médico, pues se adelantó el procedimiento que debía seguirse, que las consecuencias son inherentes a este tipo de intervenciones, y que la17-001-33-33-003-2014-00573-02 Reparación Directa Segunda Instancia S. 084

conducta médica desplegada cumplió con los parámetros de la lex artis. Por ende, considera que no se configuran los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, no está demostrada negligencia o error inexcusable de los demandados, la atención brindada cumplió con los parámetros médicos, la patología de base es la causa eficiente del resultado adverso para la paciente, y que existieron otras circunstancias no narradas en la demanda que pudieron coadyuvar a la perturbación de la movilidad de la extremidad inferior. Ø LA PREVISORA S.A. /fls. 27-29 cdno. 6/: acota, en consonancia con lo fallado, que la parte actora no presentó ninguna prueba que permita endilgar responsabilidad de SERVICIOS ESPECIALES DE SALUD – SES, que adelantó la totalidad de acciones a su alcance para procurar la recuperación de la salud de la paciente, a lo que agrega que lo consignado en la historia clínica permite desvirtuar la supuesta atención negligente brindada por ese centro hospitalario. CONSIDERACIONES DE LA SALA DE DECISIÓN Pretende la parte demandante se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la E.S.E. HOSPITAL DE CALDAS, SERVICIOS ESPECIALES DE SALUD -SES y LA NUEVA EPS, por los perjuicios causados a la señora LUZ ELENA VELÁSQUEZ OSORIO, como consecuencia de la afectación del nervio ciático, que los demandantes atribuyen a fallas en la intervención quirúrgica de reemplazo de la cadera izquierda. PROBLEMAS JURÍDICOS17-001-33-33-003-2014-00573-02 Reparación Directa Segunda Instancia S. 084

Atendiendo a la postura erigida por la apelante y lo que fue materia de decisión por el Juez A quo, el fondo del asunto se contrae a la dilucidación de los siguientes problemas jurídicos: Ø ¿LE ASISTE RESPONSABILIDAD A LAS ENTIDADES HOSPITALARIAS Y LA EPS DEMANDADA POR LOS HECHOS QUE DESENCADENARON EN LA AFECTACIÓN DEL NERVIO CIÁTICO DE LA SEÑORA LUZ ELENA VELÁSQUEZ OSORIO? Ø EN CASO POSITIVO ¿QUÉ PERJUICIOS DEBEN SER INDEMNIZADOS EN EL SUB LITE? Ø ¿DEBEN LAS LLAMADAS EN GARANTÍA REEMBOLSAR TOTAL O PARCIALMENTE LAS SUMAS POR LAS CUALES RESULTEN CONDENADAS LAS DEMANDADAS? (I) RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 dispone: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” /Resalta la Sala/. Ante este postulado constitucional y la diversidad de supuestos fácticos en los cuales el Estado puede irrogar daños a los particulares, por vía jurisprudencial se han decantado varios títulos de imputación que responden a las características propias de los contextos en los que se17-001-33-33-003-2014-00573-02 Reparación Directa Segunda Instancia S. 084

produce el hecho dañoso, así como a la dificultad probatoria que se deriva del carácter de algunas actividades. En materia de responsabilidad estatal por actividades relacionadas con la prestación del servicio médico, los recientes pronunciamientos del máximo órgano de esta jurisdicción ratifican, a modo de regla general, que en el estudio de este tipo de caso