TA CAL - 17-001-33-33-003-2015-00222-03-(15-10-2020)

17-001-33-33-003-2015-00222-03 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 177 Segunda instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020).

RADICADO 17001-33-33-003-2015-00222-03

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE GERMÁN RESTREPO GARCÍA

DEMANDADO PAP FIDUPREVISORA S.A EN DEFENSA JURÍDICA DEL

EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

SEGURIDAD – DAS Y SU FONDO ROTATORIO

Procede la Sala Primera de Decisión del Tr ibunal Administrativo de Caldas a dictar sentencia de segunda instancia , con ocasión al recurso de apelación in terpuesto por la parte demanda da contra el fallo que accedió a pretensiones, proferida por el Juzgado Tercero A dministrativo del Circuito de Manizales el día 30 de julio de 2019, dentro del proceso de la referencia.

PRETENSIONES

1. Que previa inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, manifiestamente violatorio del artículo 53 de la Constitución Polític a que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, al igual que del artículo 4 de la Carta,

manifiestamente violatorio del artículo 53 de la Constitución Polític a que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, al igual que del artículo 4 de la Carta, que co nsagra la inaplicabilidad en caso de incompatibilidad de una ley u otra norma jurídica frente a otra norma superior , se declare la nulidad del acto administrativo E2310,18-201406586 del 15 de abril de 2014, emanado de la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad – DAS (suprimido).17-001-33-33-003-2015-00222-03 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 177 Segunda instancia

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2. Se declare la nulidad del acto administrativo ficto de la solicitud de reajuste de prestaciones sociales presentado el 8 de junio de 2012 ante le DAS, el cual no fue contestado por lo que se presentó silencio administrativo.

3. Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas durante toda su vida laboral con el demandado, con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

4. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del

CPACA.

5. Que se condene en costas a la entidad demandada.

HECHOS

En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

CPACA.

5. Que se condene en costas a la entidad demandada.

HECHOS

En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

➢ El demandante prestó sus servicios para el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS desde el mes de julio de 1992 al 31 de diciembre de 2011, en el cargo de guardián 21405 del área operativa, fecha en la cual en aplicación del Decreto 4057 de 2011, en sustitución patronal, pasó a ser parte de la planta global de la Fiscalía General de la Nación.

➢ El DAS, además del salario percibido, le pagaba al demandante de manera consecutiva, mes tras mes, un dinero denominado legalmente “prima de riesgo”, que está reglamentada en el Decreto 1933 de 1989, complementada y aumentada en los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994.

➢ La prima de riesgo fue concebida, reconocida y pagada de manera permanente a los empleados del DAS por el ejercicio de las labores de alto riesgo, la cual fue pagada de manera habitual y periódica durante el desempeño de su contrato laboral y como contraprestación por sus servicios.

➢ El Decreto 1933 de 1989, en su artículo 4, creó la prima de riesgo sin excluirla como factor salarial, sometiéndola a una sola limitación “No puede percibirse simultáneamente con la de orden público”.17-001-33-33-003-2015-00222-03 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 177 Segunda instancia

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➢ El Decreto 2646 de 1994, además de establecer y reglamentar la prima de riesgo, en el

Sentencia 177 Segunda instancia

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➢ El Decreto 2646 de 1994, además de establecer y reglamentar la prima de riesgo, en el entendido que indicaba qué cargos de los funcionarios del DAS tenían derecho a percibirla mensualmente y el porcentaje aplicable de su asignación básica para su liquidación, se extralimitó al implementar en su artículo 4 que la prima de riesgo no podía constituirse como factor salarial, lo que conllevó el desconocimiento de derechos adquiridos.

➢ El demandante en su cargo percibió por concepto de prima especial de riesgo un 30% más sobre su asignación básica mensual.

➢ Según el artículo 13 del Decreto 1932 de 1989 constituían factores salariales además de la asignación básica mensual, los recibidos por el empleado como retribución por sus servicios así: a) los incrementos por antigüedad de que trata el artículo 8 del Decreto 10 de 1989; b) la bonificación por servicios prestados; c) la prima de servicios; d) el auxilio de transporte; e) el auxilio de alimentación; f) los viáticos y g) los gastos de representación.

➢ El DAS liquidó las primas legales y prestaciones sociales sin incluir el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo, por lo que debe inc orporarse como factor salarial y reliquidar las mismas.

➢ Que con ocasión de la supresión del DAS al demandante se le liquidaron y pagaron las prestaciones sociales sin expedir acto administrativo, dado que el proceso de incorporación de los funcionarios a otras entidades se realizó sin solución de continuidad.

➢ Los artículos 13 al 19 del Decreto 1932 de 1989, el 8 del Decreto Ley 10 de 1989 y los

de los funcionarios a otras entidades se realizó sin solución de continuidad.

➢ Los artículos 13 al 19 del Decreto 1932 de 1989, el 8 del Decreto Ley 10 de 1989 y los artículos 8, 9, 16, 17 y 18 del Decreto 1933 de 1989, fueron los pilares normativos para la liquidación de las prestaciones descritas en el hecho anterior y sobre las cuales el DAS cada año liquidaba, tomando como factores salariales los presupuestados en dicha normativia, sin que incluyese la prima de riesgo.

➢ Mediante reclamación administrativa de fecha 8 de junio de 2012 se solicitó tener como factor salarial la prima de riesgo para todos los efectos, petición que no fue contestada.

➢ Se presentó otra petición el 31 de marzo de 2014, que fue resuelta de manera negativa a través de acto administrativo E2310,18-201406585 del 15 de abril de 2014.17-001-33-33-003-2015-00222-03 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 177 Segunda instancia

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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Hizo referencia al artículo 53 de la Constitución Política para indicar que el concepto de salario incluye todas aquellas sumas pagadas de manera habitual como contraprestación de la labor prestada por el empleado, sin importar la denominación que se le dé. N oción que incluso afirmó está establecida en instrumentos jurídicos del derecho internacional que desarrollan materias laborales y hacen parte del derecho interno, tal como se analizó en la sentencia SU-995 de 1999.

incluso afirmó está establecida en instrumentos jurídicos del derecho internacional que desarrollan materias laborales y hacen parte del derecho interno, tal como se analizó en la sentencia SU-995 de 1999.

Referenció también el artículo 127 del CST, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, los cuales son enfáticos en afirmar que constituye salario además de la remuneración fija y variable, todo aquello que recibe el trabajador de forma habitual y como contraprestación directa del servicio, indistintamente de la denominación.

Resaltó que en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, además del salario, se pagaba mensualmente una prima de riesgo, la cual se otorgó a los empleados que po r el ejercicio de sus labores de alto riesgo se encontraban más expuestos; la cual se les cancelaba de forma habitual y periódica durante el vínculo laboral como contraprestación directa del servicio.

Expuso que la prima de riesgo tuvo su origen en el ar tículo 4 del Decreto 1933 de 1989, posteriormente con el Decreto 132 de 1994, luego con el Decreto 1137 de 1994 y finalmente con el Decreto 2646 de 1993. Y aclaró que aunque la norma gestora no la excluyó como constitutiva de salario las demás normas sí, lo que evidencia una transgresión del artículo 58 de la Constitución Política relacionada con los derechos adquiridos. A continuación, hizo alusión al artículo 4 de la Constitución Política, relativo a la excepción de inconstitucionalidad, para indicar que en el sub judice se debe declarar la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, al considerar que su aplicación es violatoria de los

inconstitucionalidad, para indicar que en el sub judice se debe declarar la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, al considerar que su aplicación es violatoria de los artículos 53 y 58 de la Carta, así como del artículo 7 del Decreto 4027 de 2011, pues se debe reconocer el carácter salarial de la prima de riesgo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A : frente a los hechos adujo que como los mismos sucedieron durante la existencia y extinción del DAS la entida d no tuvo conocimiento de ellos; máxime cuando no se le han trasladado las funciones que corresponden al DAS, ni tampoco en sus plantas de personal se incorporó al demandante.17-001-33-33-003-2015-00222-03 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 177 Segunda instancia

5 En cuanto a las pretensiones indicó que se opone a todas y cada una de ellas, al carecer las mismas de fundamentos fácticos y jurídicos.

Como razones de defensa expuso que las normas que regulan la prima de riesgo claramente determinaron que la misma no constituía factor salarial , por lo tanto no debe tenerse en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales del demandante.

Planteó como excepciones:

• Falta de legitimación en la causa por pasiva del patrimonio autónomo en el presente asunto por corresponder a un exfuncionario del DAS i ncorporado en la Fiscalía General de la Nación: resaltó que al mantenerse este proceso sin la vinculación de la Fiscalía General de la Nación se desconoce la incorporación del actor a esa entidad sin solución de

por corresponder a un exfuncionario del DAS i ncorporado en la Fiscalía General de la Nación: resaltó que al mantenerse este proceso sin la vinculación de la Fiscalía General de la Nación se desconoce la incorporación del actor a esa entidad sin solución de continuidad, así como las obligaciones que esta debe asumir por mandado del Decreto Ley 4057 de 2011. Y añadió que en este caso los fondos de la fiducia tienen una destinación específica que no permitiría n pagar con esos recursos ninguna condena como la que con este proceso se busca, ya que se trata de una obligación de un exfuncionario incorporado sin solución de continuidad a la Fiscalía, y, por tanto, esta entidad, como sustituto patronal, debe responder por sus funcionarios y la condena que se imponga.

• Inepta demanda: resaltó que en este caso el acto administrativo que debió demandarse fue el que liquidó las prestaciones sociales del demandante, pues lo que se hizo con el derecho de petición que presentó ante la entidad fue revivir términos , cuando la administración ya se había pronunciado de fondo a través de una decisión que puso fin a un proceso administrativo.

Sumado a ello resaltó que se omitió formular y sustentar cuál o cuáles cargos o vicios de nulidad afectan el oficio E -2310,18-201406586, razón por la cual no es posible exponer argumentos de defensa.

• Inexistencia del derecho reclamado: insistió en que las normas que regulan la prima de riesgo no la han reconocido como factor salarial, y por ello no existe ilegalidad en la actuación adelantada por el DAS en la expedición de los actos administrativos demandados.17-001-33-33-003-2015-00222-03 nulidad y restablecimiento del derecho

actuación adelantada por el DAS en la expedición de los actos administrativos demandados.17-001-33-33-003-2015-00222-03 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 177 Segunda instancia

6 - Inexistencia de la obligación: Como el actor no tiene derecho a lo reclamado, no hay obligación de reliquidar las prestaciones sociales y cancelarle alguna suma de dinero.

• Buena fe por parte del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS: hizo énfasis en que el DAS no podía actuar con desconocimiento de la legislación vigente, y por ello canceló las prestaciones sociales según la norma que las regulaba.

• Prescripción trienal: pidió que solo en el caso que el Despacho resuelva favorablemente las pretensiones, de conformidad con el Decreto 1848 de 1969, declare la prescripción de cualquier derecho.

• Genérica: instó a que se declare de oficio cualquier excepción que se encuentra probada.

• Inexistencia de fundamentos para que se inaplique el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994: precisó que en este caso no se puede confundir el género, que es el régimen salarial, con la especie, que es el salario; así como el hecho de que el Decreto 2646 de 1994, que se expidió con fundamento en la Ley 4 de 1992, establece la posibilidad de determinar que la prima de riesgo no constituya salario, y por ello no procede su inaplicación.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia proferida en audiencia del 30 de julio de 2019 , accedió a pretensiones tras plantearse como

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia proferida en audiencia del 30 de julio de 2019 , accedió a pretensiones tras plantearse como problemas jurídicos si el demandante tenía derecho a la reliquidación de primas y prestaciones legales devengadas al servicio del DAS con inclusión de la prima de riesgo. Si se cumplían los presupuestos legales para inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994. Y si en caso de accederse a pretensiones se había configurado la prescripción.

Para desatar el meollo del asunto se adentró a estudiar la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS que incluyó el Decreto 1933 de 1989, el Decreto 132 de 1994, el Decreto 1137 de 1994 y el Decreto 2646 de 1994, así como sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013 del Consejo de Estado , para concluir que en aplicación de los principios constitucionales de favorabilidad, condición más beneficiosa para el trabajador,17-001-33-33-003-2015-00222-03 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 177 Segunda instancia

7 primacía de la realidad sobre las formas e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, era factible determinar que la prima de riesgo sí constituía factor salarial y, por consiguiente, no había motivo para excluirla al momento de efectuarse la liquidación de las prestaciones sociales y emolumentos salariales.

Al descender al caso concreto, señaló que se demostró que el actor laboró en el DAS desde

no había motivo para excluirla al momento de efectuarse la liquidación de las prestaciones sociales y emolumentos salariales.

Al descender al caso concreto, señaló que se demostró que el actor laboró en el DAS desde el 15 de enero de 1990 al 31 de diciembre de 2011, y que el último cargo desempeñado había sido el de guardián ; además, que devengó prima especial de riesgo , y que con posterioridad a la supresión del DA S fue incorporado a la planta d e la Fiscalía General de la Nación a partir del 1° de enero de 2012.

Por ello, de acuerdo a la normativa expuesta y a los supuestos fácticos , concluyó que era procedente en este caso inaplicar el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 ; y como consecuencia de ello, declaró la nulidad del acto administrativo y ordenó a la entidad demandada reliquidar y pagar al demandante los emolumentos de vacaciones, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías y demás prestaciones devengadas hasta el 31 de diciembre de 2011, teniendo en cuenta el factor salarial prima de riesgo. También ordenó la reliquidación de los aportes efectuados al sistema de seguridad social en pensiones, con la inclusión de este factor.

En cuanto a la prescripción, la encontró probada en relación con todas las sumas de dinero anteriores al 8 de junio de 2009, por la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

RECURSO DE APELACIÓN

Parte demandada: presentó recurso de apelación a través de memorial que se encuentra de folio 183 a 204 del expediente.

administrativa.

RECURSO DE APELACIÓN

Parte demandada: presentó recurso de apelación a través de memorial que se encuentra de folio 183 a 204 del expediente.

Afirma que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales, al tenor de lo establecido en el Decreto 1933 de 1989, el Decreto 132 de 1994 y el Decreto 2646 de 1994.

En cuanto a la reliquidación de prestaciones sociales, sostuvo que los artículos 16 y 17 del Decreto 1933 de 1989 enumeran los rubros para liquidar las primas de navidad y vacaciones de los empleados del DAS, sin que entre ellos esté el factor objeto de este proceso, lo que corrobora que no es salario.17-001-33-33-003-2015-00222-03 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 177 Segunda instancia

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Por ello, infiere que en este caso segú n la prueba documental allegada era claro que el extinto DAS no podía incluir el valor de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales del actor, pues las normas no lo permitían.

Procedió a refer enciar sentencias de diferentes T ribunales Administrativos sobre el caso concreto, de folio 189 a 197. Finalmente, insistió en que el PAP Fiduprevisora y su Fondo Rotatorio no puede ser sujeto pasivo en el presente proceso y mucho menos ser condenado, y para ello citó el artículo 3 del Decreto 4057 de 2011, así como el Decreto 1303 de 2014, en el cual se definieron las entidades que recibirían los procesos judiciales, archivos, bienes afectos a los mismo s, así

del Decreto 4057 de 2011, así como el Decreto 1303 de 2014, en el cual se definieron las entidades que recibirían los procesos judiciales, archivos, bienes afectos a los mismo s, así como otros aspectos propios del cierre definitivo del DAS, disponiendo que los procesos judiciales posteriores al cierre en los que fuera parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del DAS, serían notificados a las entidades que hubieran asumido sus funciones, y en el presente caso está demostrado que el actor pasó a formar parte de la planta de personal de la Fiscalía Ge neral de la Nación, vinculación que se negó en este proceso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante: no presentó alegatos de conclusión.

Parte demandada: mencionó que en este caso operó la caducidad del medio de control, en tanto la relación laboral del demandante finalizó el 31 de diciembre de 2011, y la reclamación se presentó el 8 de junio de 2012, es decir, cuando ya habían vencido los 4 meses desde el momento en que dejó de pertenecer al extinto DAS.

Resaltó que si bien podría pensarse que por tratarse de prestaciones periódicas no operaría la caducidad, ello ocurre cuando el funcionario sigue prestando los servicios a la entidad y no cuando se retira. Para apoyar su argumento, citó jurisprudencia sobre el tema.

Finalmente, insistió en los argumentos expuesto en el recurso de apelación.

MINISTERIO PÚBLICO

No presentó concepto.17-001-33-33-003-2015-00222-03 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 177 Segunda instancia

MINISTERIO PÚBLICO

No presentó concepto.17-001-33-33-003-2015-00222-03 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 177 Segunda instancia

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CONSIDERACIONES

No se observa alguna irregularidad en lo adelantado en el proceso que pueda dar lugar a declarar una nulidad, y por ello procede la Sala a resolver de fondo la litis.

Problema jurídico

1. ¿Tiene el PAP Fiduprevisora S.A . en defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio, legitimación en la causa por pasiva material en el presente caso?

2. ¿La prima de riesgo que percibía el señor Germán Restrepo García como guardián del extinto DAS, forma parte de la base para la liquidación de sus prestaciones sociales?

Lo probado en el proceso

• El certificado de tiempo de servicios que reposa a folio 52 del expediente da cuenta que el señor Restrepo García laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS como guardián desde el 15 de enero de 1990 al 31 de diciembre de 2011, con una asignación básica de $1.045.155 . Se dejó consignó además devengó prima especial de riesgo del 30% sobre la asignación básica mensual según el artículo 2 del Decreto 2646 de

1994.

• Según constancia de la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, el señor Germán Restrepo García fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación el 1° de enero de 2012 en el cargo de agente de protección y seguridad (fol. 56 C.1).

General de la Nación, el señor Germán Restrepo García fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación el 1° de enero de 2012 en el cargo de agente de protección y seguridad (fol. 56 C.1).

• Mediante derecho de petición se solicitó reconocer com o factor salarial la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994, así como el reajuste de todas las prestaciones sociales causadas; solicitud que fue resuelta mediante oficio E -2310,18201406586 del 15 de abril de 2014 de manera negativa por par te del Subdirector de Talento Humano del DAS en proceso de supresión (fol. 22 y 23).17-001-33-33-003-2015-00222-03 nulidad y restablecimiento del derecho

Sentencia 177 Segunda instancia

10 Cuestión previa

La parte demandada en el recurso de apelación presentó un argumento relacionado con que en este caso se presentaba la caducidad del medio de control, en tanto el vínculo laboral del actor finalizó el 31 de diciembre de 2011 y la reclamación administrativa la había radicado el 8 de junio de 2012, es decir, después de finalizados los 4 meses.

Aunque debe resaltarse que este argumento se expuso fuera de las oportunidades procesales que tenía la parte para plantear medios exceptivos, no puede pasarse por alt o que el artículo 187 del CPACA dispuso “(…) En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada . El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus”.

excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada . El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus”.

En relación con la caducidad alegada, debe indicarse que, cuando se desató el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que declaró no probada la excepción de inepta demanda, se indicó por parte del D espacho sustanciador del proceso , que este caso se trataba de un asunto de reconocimiento de prestaciones periódicas que podía ser demandado en cualquier tiempo1.

Es decir, ya hay decisión en firme sobre el punto y p or ello, no es d able nuevamente estudiarlo.

Primer problema jurídico

¿Tiene el PAP Fiduprevisora S.A. en defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio, legitimación en la causa por pasiva material en el presente caso?

Tesis: La Sala defenderá la tesis de que, en virtud de la sucesión procesal y la Ley 1753 de 2015, la entidad que debe responder por las eventuales resultas del proceso es el PAP Fiduprevisora S.A., por lo que es la entidad legitimada materialmente por pasiva.

Para desatar este problema jurídico, simplemente se hará alusión a providencia del Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección A del 23 de enero de 2020, radicado

1 Providencia del 29 de junio de 2018, que reposa de folio 3 a 6 del cuaderno 2.17-001-33-33-003-2015-00222-03 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 177 Segunda instancia

1 Providencia del 29 de junio de 2018, que reposa de folio 3 a 6 del cuaderno 2.17-001-33-33-003-2015-00222-03 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 177 Segunda instancia

11 08001233300020130061001 (0886-2015), que sobre el tema de la sucesión procesal del DAS, expuso lo siguiente:

Para todos los efectos legales la representación de dicho patrimonio autónomo la llevará la sociedad fiduciaria, quien se encargará de la atención de los procesos ju diciales, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, y que no guarden relación con funciones trasladadas a entidades receptoras de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal, o que por cualquier razón carezcan de autoridad administrativa responsable para su atención.

Teniendo en cuenta que, el punto jurídico ha sido resuelto en forma clara, sin entrar en más análisis, se declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasivo material propuesta por la entidad demandada.

Segundo Problema Jurídico

¿La prima de riesgo que percibía el señor Germán Restrepo García como guardián del extinto DAS, forma parte de la base para la liquidación de sus prestaciones sociales?

Tesis: la Sala defenderá la tesis de que el demandante no tiene derecho a que se reajusten sus prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo, en tanto : i. este rubro fue establecido en la ley con un carácter no salarial. ii. las normas que determinan la base para

sus prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo, en tanto : i. este rubro fue establecido en la ley con un carácter no salarial. ii. las normas que determinan la base para la liquidación de prestaciones no la tiene en cuenta como factor para liquidarlas, y iii. por último que los fundamentos en los cuales la sentencia de unificación emitida el año 2013 por el Consejo de Estado que sirvió de fuente jurisprudencial para proferir la sentencia de primera instancia en este proceso , se debe entender modificada con la uni ficación jurisprudencial sobre reliquidación de pensiones a los beneficiarios del régimen de transición, en el sentido de que solo forman parte de factores salariales para liquidar la pensión aquellos sobre los que aportó para esa prestación, y ya se abandonó la tesis de que eran los factores que recibía el asalariado en forma períodica y como contraprestación del servicio.

El Decreto 1933 de 1989, por el cual se expidió el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad en su artículo 1° estipuló:17-001-33-33-003-2015-00222-03 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 177 Segunda instancia

12 Artículo 1.º. Norma general. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.

3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.

En tal sentido, los empleados del extinto DAS tenían derecho a las prestaciones reguladas en el Decreto 1933 de 1989, pero también a todas aquellas previstas en las normas que regulaban el régimen prestacional general de los empleados públicos del orden nacional. Este mismo decreto, además, reglamentó lo relativo a la liquidación de ciertas prestaciones sociales que percibían los empleados del DAS así:

ARTÍCULO 16. Factores para liquidar vacaciones y prima de vacaciones. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad de que trata el Decreto 3135/68 a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) La prima de vacaciones; f) El subsidio de alimentación; g) El auxilio de transporte;

h) Los gastos de representación.

ARTÍCULO 17. Factores para liquidar vacaciones y prima de vacaciones. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicia el disfrute de aquéllas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicia el disfrute de aquéllas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación;17-001-33-33-003-2015-00222-03 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 177 Segunda instancia

13 f) El auxilio de transporte; g) Los gastos de representación.

ARTÍCULO 18. Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensio