TA CAL - 17-001-33-33-003-2016-00162-02-(13-11-2020)

REPÚBLICADE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala Segundade Decisión MagistradoPonente:Jairo Ángel Gómez Peña Manizales, trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación 17 001 33 33 003 2016 00162 02 Clase Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante Luz Mery Largo Guapacha Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM Providencia Sentencia N° 113 Decide la Sala Segunda de Decisión, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, Caldas, el 23 de abril de 2018, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la parte demandante.

I. Antecedentes

1. Pretensiones La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita:

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo Nro. 3835 -6 del 12 de mayo de 2016, por medio del cual se negó a la demandante el reconocimiento de la reliquidación de su pensión de invalidez.

2. Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada: i) Reconocer a la demandante los

factores salariales a que tiene derecho (prima de navidad) desde el 6 de febrero de 2015 y hasta que se extinga el derecho de la pensionada; ii) Indexación de las sumas debidas conforme a la fórmula citada en la demanda; iii) Al pago de los intereses moratorios a que haya lugar; y iv) Al pago de las costas y agenciasRadicación 17 001 33 33 003 201600162 02 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derechoSentenciade segunda instanciaNoviembre13 de 2020 2 en derecho.

2. Hechos Como fundamentofáctico de la demanda,se indica lo siguiente: Mediante Resolución No. 6130 del 1° de julio de 2015 le fue reconocida pensión de invalidez a la demandante,sin tenerle en cuenta la totalidad de los factores salariales.

El día 2 de mayo de 2016, la demandante presentó derecho de petición solicitando la reliquidación de la pensión de invalidez, con el fin de que le fueran incluidos la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la fecha del retiro por invalidez. A través de la Resolución No. 3835 -6 del 12 de mayo de 2016, el departamento de Caldas negó la solicitud de reconocimiento de ajuste a la pensión de invalidez de la demandante.

3. Normas Violadas y Conceptode Violación Considera vulneradaslas siguientes:  Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 58 y 87.

 Decreto 2285 de 1955.  Decreto 1042 de 1978.  Decreto 1160de 1947.  Decreto 3135 de 1968.  Decreto 1848 de 1969.  Ley 6ta. De 1945.  Ley 65 de 1946.  Ley 24 de 1947.  Ley 4ta. de 1966, artículo 4°.  Ley 4ta. de 1992.  Ley 33 de 1985, artículo 1°, inciso 2°.  Ley 71 de 1988, artículo 1°.  Ley 100 de 1993. Indicó que las pensiones regidas por las normas especiales deben liquidarse exclusivamentecon fundamentoen ellas.

4. Contestación de la Demanda 4.1.Nación – Ministeriode Educación Nacional– FNPSM Se opuso a las pretensionesde la parte demandantepor cuanto la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a las normas vigentes; colige entonces que la entidad no estáRadicación 17 001 33 33 003 201600162 02 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derechoSentenciade segunda instanciaNoviembre13 de 2020 3 obligada a pagar la pensión de invalidez con inclusión de factores salarialesdistintos a los cotizadospara tal beneficio.

Propuso las excepciones que denominó: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Inexistencia de la obligación demandada por inexistencia de causa jurídica”,

“Prescripción”, “Buena fe” y “Genérica”. (fls. 53 a 61, C. 1) 4.2.Departamentode Caldas Se opuso a las pretensiones de la parte demandante por cuento no interviene en el pago de la prestación deprecada y únicamente cumple funciones procedimentalesen cuento al trámite y reconocimientode prestacionessociales a cargo del FNPSM. Propuso las excepciones que denominó: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Inexistenciade la obligación con fundamentoen la ley” y “Prescripción”. (fls. 38-45, C. 1).

5. Sentencia de Primera Instancia Mediante sentencia proferida el 23 de abril de 2018, el Juez Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, resolvió lo siguiente: PRIMERO: DECLARAR FUNDADA la excepción de “falta de legitimación por pasiva” propuesta por el Departamento de Caldas, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR INFUNDADAS las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de la obligación por inexistencia de causa jurídica”, “buna fe” y “prescripción”, propuesta por la Nación – Ministerio de

Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

TERCERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 3835-6 del 12 de mayo de 2016, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de invalidez de la señora Luz Mary Largo Guapacha, en lo que tiene que ver con los factores

salariales que fueron tenidos en cuenta para liquidar la pensión.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar y pagar los ajustes económicos de la pensión de invalidez que devenga la señora LUZ MARY LARGO GUAPACHA, tomando en cuenta el 75% del promedio de la asignación básica, bonificación mensual, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, devengadas en el año de servicios anterior al retiro definitivo, esto es, entre el 6 de febrero de 2014 y el 5 de febrero de 2015.

Las sumas que resulten a favor del demandante, deberán indexarse conforme al artículo 187 del C.P.A.C.A., es decir, actualizarse mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual, la entidad demandada tendrá en cuenta la fórmula citada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer esos ajustes. […] Como sustento de la anterior decisión, el A quo manifestó que, cuando se trata de docentes nacionales y nacionalizados cobijados por los supuestos consagrados en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el régimen aplicable en materia de prestacionessocialesRadicación 17 001 33 33 003 201600162 02 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derechoSentenciade segunda instanciaNoviembre13 de 2020 4 es el previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Agrega que,

comoquiera que la demandante se vinculó al servicio docente oficial el 20 de agosto de 1997, el régimen pensional aplicable en cuanto a la pensión de invalidez es el contenido en el Decreto Ley 3135 de 1968. Así mismo, exponeque de las normasya referidasno se desprendenlos factores que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de invalidez, pues sólo se hace referencia al último salario devengado por el servidor.Por lo anterior, cita jurisprudencia del Consejo de Estado en la cual se indica que para la liquidación de la pensión de invalidez se debe tomar en cuenta todo lo devengado en el último año de servicios, y en todo caso, acudir al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, la cual establece explícitamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación. A partir de lo anterior, el juez de primera instancia concluye que para la liquidación de la pensión de la demandante,no se debe acudir a los factores salariales sobre los cuales hizo cotizaciones al sistema sino a todos los factores que constituyensalario,devengados en el último año de servicio. (fls. 91 a 97, C. 1)

6. Recurso de Apelación La parte demandada – Nación, Ministerio de Educación FNPSM, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, al estimar que a la demandante no le asiste derecho a que su pensión sea reliquidada con la inclusión de la prima de servicios comoquiera que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencialbajo el

radicado CE-SUJ215001333301020130013401 del 14 de abril de 2016 resalta que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no creó dicho factor salarial a favor de los docentes. Indica que la Ley 94 de 1989 establece en el parágrafo del artículo 1°, que se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad, de igual manera el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003 señala que se entiende por causación de prestaciones, el cumplimiento de los requisitos legales que determinansu exigibilidad.Y que el artículo 3 de la norma en cita, dispone que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el FNPSM, no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual el docente realiza sus aportes. Invoca como normas aplicables al caso, la Ley 33 de 1985, en la cual se estableceque la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Agrega que para ser beneficiario de la norma anterior a la Ley 33, se debe acreditar que a la vigencia de la misma,se tenían 15 años de servicio y tal excepción, solamente se aplica en relación con la edad. Expone, además, que el régimen anterior a la Ley 91 de 1989 incluyela Ley 33 de 1985.

De igual manera, insiste en que las prestaciones que se causen con posterioridad a laRadicación 17 001 33 33 003 201600162 02 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derechoSentenciade segunda instanciaNoviembre13 de 2020 5 vigencia de la Ley 812 de 2003 deberán ser liquidadas con base en los factores sobre los cuales se haya hecho los aportes al sistema, específicamente, los previstos en los artículos 8 y 9 del Decreto 688 de 2002. En complemento a lo anterior, señala que el Acto Legislativo 1 de 2005, dispuso que solamente se pueden tener en cuenta como ingreso base de liquidación de las pensiones, los factores sobre los cuales se hubieren realizadolas respectivascotizaciones. De otro lado, reitera los argumentosen torno a la falta de competenciadel Ministerio para expedir el acto administrativode reconocimientoprestacional.(fls. 99-107, C. 1)

7. Alegatos de conclusión en segunda instancia 7.1.Parte demandante.

Guardó silencio. 7.2.Parte demandada Reiteralo expuestoen el recurso de apelación. (fls. 12 a 19, C. 4)

II. Consideraciones Pretende la parte demandantemediante el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho, que se declare la nulidad la nulidad del acto administrativoNro. 3835 -6 del 12 de mayo de 2016, por medio del cual se le negó el reconocimientode la reliquidación de su pensión de invalidez.

1. Problemasjurídicos a resolver Los problemas jurídicos, se contraen a establecer: 1.1. ¿Debe la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM asumir el pago de la reliquidación de la pensión de invalidez deprecada por la parte demandante? 1.2. ¿Cuáles son los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de invalidez de la demandante? 1.3. ¿La prima de servicios constituye factor de salario para la liquidación de la pensión de la docente aquí demandante?Radicación 17 001 33 33 003 201600162 02 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derechoSentenciade segunda instanciaNoviembre13 de 2020

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2. Primer problemajurídico Frente al primer interrogante planteado, considera la Sala de decisión que la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM debe asumir el pago de la reliquidación pensional en este caso, por las siguientesrazones: a) El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 es diáfano al indicar que las prestacionessociales las reconocey paga el Fondo Nacionalde PrestacionesSociales del Magisterio. b) El Fondo Nacional de PrestacionesSociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica. Por tanto, es conclusión ineludible que judicialmenteactúa a través de la Nación, y ésta a su vez está representadapor el Ministro de Educación. c) El artículo 288, superior, resalta que las competencias propias de la función

administrativa se deben ejercer de conformidad con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley. En concordanciacon el artículo 209 de la Constitución Política1. d) En ese sentido, la Ley 489 de 1998 define los Principios de la función administrativa, acorde con los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad,eficacia, eficiencia, participación, publicidad,responsabilidady transparencia. e) El Consejo de Estado, en providencia de 5 de marzo de 20152, confirmó una decisión proferida en audiencia inicial por este Tribunal– Sala Oral, en la cual se declaró infundada la excepción denominada“no comprenderla demandatodos los litisconsortesnecesarios”. Veamosel aparte pertinentede la providenciamencionada. “[…] De acuerdo con lo regulado por el artículo 61 del Código General del Proceso y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, el litisconsorcio se considera necesario cuando tiene la connotación o importancia de 1“Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamentoen los principiosde igualdad,moralidad,eficacia, economía, celeridad,imparcialidady publicidad, mediantela descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridadesadministrativasdeben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimientode los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los

términos que señale la ley.” 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, auto de 5 de marzo de 2015, ExpedienteNº 170012333000201300654 01.Radicación 17 001 33 33 003 201600162 02 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derechoSentenciade segunda instanciaNoviembre13 de 2020 7 impedir que el proceso se adelante si uno de los sujetos que integran la parte activa o pasiva y resulta afectado con la decisión, no está enterado del proceso; entonces, es requisito sine qua non que tal sujeto de la relación jurídica o acto jurídico integre el proceso y pueda ejercer sus derechos de defensa y debido proceso. En este orden de ideas, se considera que en el caso que se decide, la Secretaría de Educación del ente territorial, no es litisconsorte necesario de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que es a ésta quien por ley está obligada al pago de las prestaciones sociales del magisterio, y que las secretarías de educación de los entes territoriales solo actúan como colaboradoras de la entidad nacional mencionada. Así, pues, en el sub examine, el proceso se puede tramitar y decidir sin que se requiera la presencia, en este caso, de la Secretaría de Educación de Manizales como lo pretende la excepción formulada por la apoderada de la entidad demandada, pues, se repite, ésta no es litisconsorcio necesario de aquella. […]”.

Así las cosas, se concluye en este punto que efectivamentees la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM quien debe asumir el pago de la reliquidación pensional deprecada por la parte actora.

3. Segundo ProblemaJurídico En relación con la pensión de invalidez, el Decreto 3135 de 1968 en su artículo 23, establece el porcentaje o tasa de reemplazo aplicable al IBL (último sueldo mensual devengado) para la liquidación de dicha prestación, teniendo en cuenta para el efecto el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral. Lo anterior, en concordancia con lo establecidoen el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, reglamentariodel primero.

En cuanto a los factores salariales de la liquidación de la pensión docente, resulta importante indicar ab initio que, en asuntos similares al aquí estudiado, existe pronunciamientos recientes por parte del Consejo de Estado, cuyas consideraciones compartey hace suyas esta Sala de Decisión para el análisis del caso sub-iudice. 3.1 Del régimen pensionalaplicable a los docentesoficiales El Decreto 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridadsocial entre el sector público y el privadoy se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadoresoficiales, para los empleadosdel orden nacional, en su artículo 27 dispuso: “Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón,

o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se leRadicación 17 001 33 33 003 201600162 02 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derechoSentenciade segunda instanciaNoviembre13 de 2020 8 pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley determine expresamente.” Este artículo fue reglamentadopor el 68 del Decreto 1848 de 1969, así: “Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señaladas en el artículo 1 de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.” La Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestacionessociales para el sector público, aplicablea los empleados oficiales de todos los órdenes, derogó, en forma expresa, los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 y, en forma tácita, el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 que, a su vez, fue reformada por la Ley 62 de 1985. Al respecto, la primera de las normas aquí

citadas, dispuso: “Artículo 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75 %) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (...) Parágrafo 2. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Parágrafo 3. En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se

continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”Radicación 17 001 33 33 003 201600162 02 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derechoSentenciade segunda instanciaNoviembre13 de 2020 9 Como puede observarse,ésta norma resulta aplicable a todos los empleadosoficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo, a quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza,justifiquenla excepción que determine expresamentela ley ni a quienes disfruten de un régimen especial. Posteriormentese expidió la Ley 91 del 29 de diciembrede 1989, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15 estableció: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se

expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Subraya la sala).

En el año 1993 se expidió la Ley 100, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, en cuyo artículo 279 consagró: “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la

presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.Radicación 17 001 33 33 003 201600162 02 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derechoSentenciade segunda instanciaNoviembre13 de 2020 10 Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida...” Los docentes fueron excluidosexpresamentedel Sistema Integral de Seguridad Social por ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimientode la pensión de vejez y de invalidez de éstos. Por su parte, la Ley 115 del 8 de febrero de 1994 -Ley General de la Educacióndispuso: “Artículo 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la

presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.” De acuerdo con la parte final del inciso 1 del artículo 115, el régimen prestacional de los educadores es el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que remiten a las Leyes 33 y 62 de 1985 para los docentes nacionales, aplicables a los territoriales que no contabancon un régimen específico en sus respectivascircunscripciones. Ahora bien, el Consejo de Estado3, mediante sentencia del 10 de octubre de 2018, consideró lo siguiente: “{…} de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, en materia de pensión de vejez de los docentes, ni la Ley 91 de 1989 ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen especial. Tampoco lo hizo la Ley 115 de 19944, pues en el artículo 115 no estableció condiciones excepcionales.5 Por esta razón, fuerza concluir que la pensión de jubilación de los docentes sigue sometida al régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el cual continuaron adquiriendo su derecho a la pensión de jubilación ordinaria con 20 años de servicio y 55 de edad. … 3 Rad. 2015-00871. C.P . Rafael Francisco Suarez Vargas. Actor. Maria Victoria Bustamante García. Demandado.FNPSM.

4 Ley general de la educación. 5 “Art. 115RégimenEspecial de los EducadoresEstatales.El ejerciciode la profesión docenteestatal se regirá por las normas del régimen especialdel Estatuto Docentey por la presenteley. El régimen prestacionalde los educadoresestatales es el establecidoen la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presenteley.”.Radicación 17 001 33 33 003 201600162 02 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derechoSentenciade segunda instanciaNoviembre13 de 2020 11 No obstante, la Ley 812 del 27 de junio de 20036, por la cual se aprobó el plan de desarrollo, dispuso en el artículo 81 lo siguiente: Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensional del régimen pensional de prima media establecido en al leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. Luego, el Acto Legislativo 1 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, elevó a rango constitucional las reglas contenidas en la Ley 812 de 2003, sin introducir ninguna modificación en el tema pensional. En el parágrafo transitorio dispuso: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales,

vinculados al servicio público educativo oficiales es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del sistema general de pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” En estos términos, reiteró el legislador que el régimen aplicable a los docentes vinculados al servicio público oficial es el consagrado en la Ley 91 de 1989. Sin embargo, a los docentes que se vinculen con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplican las reglas contenidas en el artículo 81 de esta.” De manera reciente, el Consejo de Estado7 se volvió a pronunciar mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, estableciendolo siguiente: “{…} La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de

los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo 6 Rad. 2015-00871. M.P . Rafael Francisco Suarez Vargas. Actor. María Victoria Bustamante García. DemandadoFNPSM. 7 consejo de estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, CP: césar palomino cortés, Sentencia de unificación Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019,Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno:0935-2017, Medio de control: Nulidad y Restablecimientodel Derecho,Demandante:Abadía ReynelToloza, Demandado:Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacionalde PrestacionesSociales del Magisterio–FomagRadicación 17 001 33 33 003 201600162 02 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derechoSentenciade segunda instanciaNoviembre13 de 2020

12 con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de l