TA CAL - 17-001-33-33-003-2018-00527-02-(04-12-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA DE DECISIÓN MAGISTRADOPONENTE:JAIRO ÁNGEL GÓMEZ PEÑA Manizales, cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicado. 17-001-33-33-003-2018-00527-02

Clase: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Luz Edilma Guerrero Colonia

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio

Providencia: Sentencia No. 123

Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, el 28 de agosto de 2019, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes.

1. Pretensiones La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita: “[…] Que se declare la NULIDAD TOTAL de RESOLUCI ÓN 6458-6 DEL 24 JULIO DEL 2018 emitida por la secretar ía de educaci ón departamental de caldas en representaci ón del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO. … Declarar la NULIDAD PARCIAL de la parte resolutiva de la resoluci ón 0643 DEL

10 DE AGOSTO 2006 que reconoce pensi ón ordinaria de jubilaci ón al señor (a) LUZ EDILMA GUERRERO COLONIA emitida por secretar ía de educación departamental de caldas en representaci ón del FOMAG, donde se haga la aclaraci ón en el numeral que ordena descuentos obligatorios por aportes deRadicación 17-001-33-33-003-2018-00527-02SentenciaNº. 123 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derecho - Segunda instanciaDiciembre4 de 2020 2 salud equivalentes al 12% y/o 12.5% no opera sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre (mesada 13 y 14primas)

CONDENATORIAS

CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

SECRETARÍA DE EDUCACI ÓN DEPARTAMENTAL DE CALDAS –

(demandados) responsables de los perjuicios causados al señor (a) LUZ EDILMA GUERRERO COLONIA (demandante) con ocasión de los descuentos por aportes de salud realizados sobre las mesadas adicionales sobre la pensión de derecho y la devoluci ón de cualquier otro porcentaje de cotización a salud que se haya cobrado fuera de lo legal. …

2. Hechos Se relataronlos que a continuación se resumen: La demandante es docente pensionada por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. El acto administrativo mediante el cual se reconoció tal derecho, en su

parte resolutiva ordenó efectuar los descuentos de salud correspondientes al 5% o el 12% o el 12.5% a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Se afirmó en la demanda que el porcentaje de descuento por concepto de salud de la prestación, correspondía al 12% conforme a la Ley 812 de 2003, y luego durante la vigencia de la Ley 1122 de 2007 al 12.5%; finalmente la Ley 1250 de 2008, estableció nuevamente el 12% desde el 27 de noviembre de 2008. Precisó que desde la fecha de reconocimiento pensional, hasta la fecha actual, se le descuenta el porcentaje del 5%, 12% o 12.5%, dependiendo de la normativa aplicable, por concepto de aportes a salud sobre las mesadas pensionales mensuales y sobre las mesadas adicionales; además que algunos docentes gozan de las mesadas 13 y 14 correspondiente a los meses de junio y diciembre; y algunos gozan únicamente de la mesada 13 por lo resuelto el en Acto Legislativo 01 de 2005. Adujo que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduprevisora, viene pagando y descontando sobre las mesadas adicionales en los meses de junio y de noviembre, a los docentes por concepto de salud. Señaló que elevó petición ante la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, solicitando el cese y devolución de aportes sobre las mesadas adicionales y que se descuente únicamente el 12% sobre toda la mesada y no el 12.5%.

Expuso que dicha petición fue resuelta a través de la Resolución 6458-6 del 24 de julioRadicación 17-001-33-33-003-2018-00527-02SentenciaNº. 123 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derecho - Segunda instanciaDiciembre4 de 2020 3 de 2018, negando la devolución y cese de aportes de salud sobre las mesadas adicionales.

3. Normas violadas Como disposiciones violadas se citaron las siguientes: Leyes: 91 de 1989, 100 de 1933, 812 de 2003, 797 de 2003, 1250 de 2007 y Decretos: 3752 de 2003, 1073 de 2002, entre otros.

Como concepto de violación con apoyo en las normas vulneradas y pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional y del Tribunal del Quindío, precisó que es indebido el cobro de las mesadas adicionales a los docentes pensionados y por tanto, se les debe inaplicar las normas que se consideran vulneradas.

4. Contestación de la demanda 4.1 Departamento de Caldas Se opone a todas las pretensiones de la demanda aduciendo que la Secretaría de Educación se encarga únicamente de recibir y radicar las solicitudes de prestaciones sociales de los docentes que pertenecen a la entidad territorial de acuerdo a los requisitos establecidos previamente por la Sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del FNPSM. Señala que el reintegro de los conceptos que se

deprecan en la demanda, carece de fundamento legal y para el efecto cita el artículo 5 de la Ley 91 de 1989, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 en concordancia con la Ley 100 de 1993 y Ley 797 del mismo año. Propone como excepciones “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Prescripción” y “Buena fe”. (fls. 33-37, C. 1) 4.2. Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Guardó silencio.

5. Sentencia de Primera Instancia El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 28 de agosto de 2019, resolvió lo siguiente:Radicación 17-001-33-33-003-2018-00527-02SentenciaNº. 123 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derecho - Segunda instanciaDiciembre4 de 2020 4 “PRIMERO.- DECLARAR FUNDADA la excepci ón de “falta de legitimaci ón por pasiva” propuesta por el Departamento de Caldas … SEGUNDO .- NEGAR las pretensiones de la demanda … TERCERO.- CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante …” Concluyó que si bien el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989 estableció que a los pensionados para efectos de los servicios de salud les correspondía un aporte del 5% de cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales, dicho monto

varió con la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, así como la autorización del descuento sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. Indica que en el inciso cuarto de esta última disposición normativa, se consagró que el valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al FNPSM, corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Y en efecto, el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008, en cuento al monto y distribución de las cotizaciones, previó que la cotización al Régimen Contributivo de Salud, sería del 12% del ingreso o salario base de cotización. Frente a las mesadas adicionales de junio y diciembre, la referida Ley 100 de 1993 no contempló la realización de descuentos, los cuales fueron expresamente prohibidos por las leyes 42 de 1982 y 43 de 1984 y el Decreto 1073 de 2002. Sin embargo, entiende el a quo que sólo en lo que respecta al porcentaje de cotización en salud, los pensionados afiliados al FNPSM se gobiernan por lo establecido en la Ley 100 de 1993, pues en los demás aspectos se gobiernan por un régimen prestacional especial, tal y como lo dispone el artículo 279 ibídem y el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, que estableció que el régimen pensional de los docentes

vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. (fls. 51-58, C. 1)

6. Recurso de Apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, precisó que los fundamentos jurídicos allí citados, entran en conflicto con la Ley 91 de 1989, especialmente en lo relacionado con los descuentos de salud que se efectúan al personal docente sobre sus mesadas pensionales adicionales, pues en virtud de la citada ley no puede aplicarse el régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, si la misma norma contempla la excepción en el artículo 15, aplicable a la parte actora, por ser docente vinculada hasta el 31 de diciembre de 1989, por lo que mantendría un régimen prestacional que han venidoRadicación 17-001-33-33-003-2018-00527-02SentenciaNº. 123 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derecho - Segunda instanciaDiciembre4 de 2020 5 gozando en cada entidad territorial conforme a las normas vigentes.

Con base en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 número 001/16, en la cual se hace la interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 en relación con la prima de servicios de los docentes, la parte actora colige que ésta debe aplicarse de manera analógica para resolver el caso sobre descuentos de aportes de salud sobre las mesadas adicionales, toda vez que no se pueden desconocer los derechos

adquiridos de los docentes que por disposición legal de las entidades territoriales les habían reconocido prestaciones adicionales. Una vez analizado el contenido de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, explicó que el único decreto que hace referencia al asunto en cuestión es el 3135 del 1968, respecto al descuento en salud (5%) que se haría mensualmente, es decir nunca contempló un aporte sobre mesadas adicionales, así mismo, este descuento tampoco fue previsto en el Decreto 1848 de 1969, en cumplimiento del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Relacionó las normas anteriores y posteriores a la Ley 91 de 1989, para señalar que en ellas no se contempló el descuento de los aportes de salud sobre las mesadas adicionales y precisó que no se puede declarar fundados los medios exceptivos propuestos por la accionada, toda vez que en atención al principio de inescindibilidad de la norma, la mencionada ley debe entenderse derogada tácitamente desde el 27 de junio de 2003, fecha de vigencia de la Ley 812 de 2003, que refiere a los porcentajes de cotización en salud del 12% para el personal docente, que no opera sobre la mesadas adicionales. Concluyó respecto de la decisión proferida por el a quo, que no hizo un análisis pormenorizado del régimen exceptuado contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, teniendo presente las posturas de la Corte Constitucional, en cuanto al régimen de los docentes. En consecuencia solicitó revocar la decisión de primera instancia. (fls. 62-68, C. 1)

7. Alegatos de conclusión segunda instancia 7.1. Las partes no intervinieron esta etapa procesal. 7.2. El Ministerio Público presentó concepto desfavorable frente a las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos ampliamente expuestos en el escrito que obra entre folios 7 a 14 del cuaderno 2. (fls. 7-14, C. 2)Radicación 17-001-33-33-003-2018-00527-02SentenciaNº. 123 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derecho - Segunda instanciaDiciembre4 de 2020

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II. Consideraciones

1. Problema jurídico A fin de resolver el fondo de la controversia y teniendo en cuenta lo planteado por la parte demandante en el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver en esta instancia es el siguiente: ¿Tiene derecho la parte demandante a que se le reembolsen los valores descontados por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, de las mesadas adicionales de junio y diciembre?

2. Lo probado en el proceso Del material probatorio que reposa en el expediente, se destaca lo siguiente: Mediante la Resolución 643 del 10 de agosto de 2006, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció la pensión de jubilación a la señora Luz Edilma Guerrero Colonia a partir del 16 de febrero de 2006, ordenando descontar de cada mesada pensional el 12% según la norma que regía. (fls. 10-11,C. 1).

A través de la solicitud con radicación SAC 2018PQR10464 del 4 de julio de 2018, elevada ante la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, la parte demandante solicitó la devolución de los dineros correspondientes a los aportes de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre (mesada trece y catorce) correspondiente al 12% del valor de la pensión y lo que excediere a dicho porcentaje por aplicación indebida de la norma. (fls. 13-14, C. 1). Por medio de la Resolución 6458-6 del 24 de julio de 2018, la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas negó el cese y devolución de los aportes a salud sobre las mesadas adicionales pagadas a la parte demandante. (fls. 13 – 14, C. 1). Igualmente, obra en el expediente, la certificación expedida por la Fiduprevisora S.A. en donde se observan los extractos de pagos desde el 31 de octubre de 2006 hasta el 12 de julio de 2018, en la que consta las mesadas percibidas y los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas ordinarias y adicionales. (fls.17-19, C. 1). Una vez observadas las pruebas aportadas en el presente asunto, procede esta Sala a resolver el problema jurídico formulado.Radicación 17-001-33-33-003-2018-00527-02SentenciaNº. 123 - Mediode control de nulidady

restablecimientodel derecho - Segunda instanciaDiciembre4 de 2020 7

3. Régimen de seguridad social en salud El artículo 48 de la Carta Política concibe la seguridad social como un servicio público obligatorio que debe prestarse bajo la dirección coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Así mismo, lo consagra como un derecho irrenunciable de garantía universal para todos los administrados y el artículo 49 ibídem, alude a la atención en salud y el saneamiento ambiental como servicios públicos a cargo del Estado, que se debe garantizar a todas las personas conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

El artículo 157 de la Ley 100 de 1993 establece que son afiliados al SGSS en salud todos los residentes en Colombia que se encuentren afiliados al régimen contributivo o al subsidiado y los vinculados temporalmente. Al régimen contributivo pertenecen los afiliados con capacidad de pago, como cotizantes están los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobreviviente, tanto del sector público como del privado. Por su parte, el artículo 143 ibídem, previó para los pensionados antes del 1 de abril de 1994, el reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de dicha norma, así mismo dispuso, la cotización para salud a cargo de los pensionados, quienes podrían cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral. A su vez, el artículo 280 de la Ley 100 de 1993, dispuso sobre la obligación sin

excepción, de aportar a los fondos de solidaridad en los regímenes de salud y pensiones, a partir del 1 de abril de 1994, en las instituciones, regímenes y con respecto también a las personas que por cualquier circunstancia gocen de excepciones totales o parciales previstas en esta Ley.

4. Aplicación del régimen en salud - afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Sistema General de Seguridad Social en Salud La Ley 4 de 19661, determinó para los afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social, el deber de cotizar el porcentaje del 5%, a favor de la entidad de previsión, sobre la mesada pensional.

Lo anterior es reiterado por el Decretos 3135 de 19682, en cuyo artículo 37, se dispone: "A los pensionados por invalidez, jubilaci ón y retiro por vejez se les prestar á por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmac éutica, quirúrgica y hospitalaria. Para este efecto el pensionado cotizar á mensualmente un cinco 1 https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjurMantenimiento/normas/Norma1.jsp?i=1573 2 "por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacionalde los empleadospúblicos y trabajadoresoficiales"Radicación 17-001-33-33-003-2018-00527-02SentenciaNº. 123 - Mediode control de nulidady

restablecimientodel derecho - Segunda instanciaDiciembre4 de 2020 8 por ciento (5%) de su pensi ón". Posteriormente la Ley 91 de 19893, por el cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 8 numeral 2, señaló como objetivos de dicho fondo, garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, y fue constituido entre otros: “…El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.” El artículo 15 de la citada disposición, determinó el régimen aplicable para el personal docente, dependiendo de la vinculación así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (Ver art. 6 Ley 60 de 1993)

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendr án el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes . /Negrilla de la Sala/ Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el

futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 20034, estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes de la vigencia de esta ley, es el señalado en las normas establecidas con anterioridad a la misma y los vinculados a partir de la entrada en vigencia de la citada norma, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrán los derechos del régimen prestacional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, norma declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-369-04. Adicionalmente, en los incisos tercero y cuarto de dicha normativa se precisó que, los servicios de salud para los afiliados a dicho Fondo, serán prestados conforme lo estipula la Ley 91 de 1989 y el valor de las cotizaciones por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. 3 https://www.mineducacion.gov.co/1621/articles-85852_archivo_pdf.pdf 4 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0812_2003.html#1Radicación 17-001-33-33-003-2018-00527-02SentenciaNº. 123 - Mediode control de nulidady

restablecimientodel derecho - Segunda instanciaDiciembre4 de 2020 9 Posteriormente, el primer parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” En cuanto al monto de la contribución de cotizaciones el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, establecía: “(…) La cotizaci ón obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiaci ón de los beneficiarios del régimen subsidiado ”. (Resalta la Sala) Dicha preceptiva fue modificada por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, que dispuso: “Artículo 204. Monto y distribuci ón de las cotizaciones . La cotizaci ón al

Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotizaci ón serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiaci ón de los beneficiarios del régimen subsidiad o. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepci ón se incrementar án en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). ” /Negrilla de la Sala/ Y finalmente, por virtud de la Ley 1250 de 2008, artículo 1°, se adicionó el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional. De las normas señaladas se evidencia que el objetivo del Legislador se encaminó a efectuar aportes para salud tanto en los regímenes especiales como del Sistema

General de Seguridad Social, incluidos los pensionados afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En lo atinente al porcentaje de la cotización para los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se dispuso inicialmente con la Ley 91 de 1989, una cotización del 5% y posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se habilitóRadicación 17-001-33-33-003-2018-00527-02SentenciaNº. 123 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derecho - Segunda instanciaDiciembre4 de 2020 10 un valor total de la cotización correspondiente a la suma de aportes que para salud y pensiones establecieren las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. En consonancia con lo anterior, las cotizaciones que se deducen de la mesada pensional de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, equivalen al mismo porcentaje que se debe descontar en el Régimen General de Seguridad Social. Por su parte, la Máxima Corporación Constitucional en sentencia T-835 de 2014, sobre la obligación de cotizar al Sistema General de Salud por parte de los pensionados, tanto en los regímenes especiales - como la pensión gracia -, y el ordinario, dispuso: “Entonces, incluso los regímenes de excepci ón tienen el deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social, para la prestaci ón de los servicios médico asistenciales, situaci ón que no varió con la expedición de la Ley 100 de

1993. Esto encuentra respaldo en el principio de solidaridad que caracteriza este sistema. Así en las sentencia C-1000 de 2007, la Corte reiteró la posición de la obligaci ón de cotizar al Sistema, señalada en la C-548 de 1998 y sobre los aportes que deben efectuar los pensionados señaló: “(…) frente al deber que tienen los pensionados de cotizar en materia de salud, la Corte ha estimado que (i) es un desarrollo natural de los preceptos constitucionales que la ley ordene brindar asistencia médica a los pensionados y que prevea que éstos paguen una cotizaci ón para tal efecto, ya que la seguridad social no es gratuita sino que se financia, en parte, con los mismos aportes de los beneficiarios, de conformidad con los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad; y (ii) no viola la constituci ón que el legislador establezca que los pensionados deben cotizar en mataría de salud.” En conclusi ón todo pensionado debe contribuir a la sostenibilidad y eficiencia del sistema General de Salud, no sólo para recibir los distintos beneficios, sino para financiar el sistema en su conjunto, colaborando con sus aportes a la prestaci ón de la asistencia médica de todas las personas que pertenecen al régimen subsidiado, en desarrollo del principio de solidaridad consagrado en la Constituci ón. (…) Rft” Respecto al monto de las cotizaciones que deben realizar los docentes pensionados afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por concepto de salud, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 10 de mayo de 20185,

precisó: “3. Por otro lado, la Ley 91 de 1989, fijó como otro de los objetivos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio : Garantizar la prestaci ón de los servicios médico-asistenciales, para lo cual contratar á con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. Entonces, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene a cargo las prestaciones sociales de los afiliados al Magisterio, entre estas, (i) la pensión ordinaria y (ii) garantizar la prestaci ón de los servicios médico asistenciales. Lo que indica que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios, por disposici ón de la ley, tienen un régimen especial de seguridad social en salud. 5 CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION SEGUNDA -SUBSECCIÓN BConsejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉSBogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) - Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00624-01(0340-14)Radicación 17-001-33-33-003-2018-00527-02SentenciaNº. 123 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derecho - Segunda instanciaDiciembre4 de 2020 11 (…) Del análisis de la normatividad referida [artículos 2 de la Ley 4 de 1966 y 8.5 de

la Ley 91 de 1989 que tratan del descuento del 5% para el Fondo incluidas las mesadas adicionales] , se evidencia que el legislador, sentó para todos los afiliados a la Caja Nacional forzosos y voluntarios e incluidos los pensionados la obligaci ón de cotizar para salud, deber que también opera para los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales. Actualmente, con el sistema de seguridad social integral previsto en la Ley 100 de 1993, del cual hace parte el subsistema de seguridad social en salud, una de las obligaciones de los afiliados es justamente efectuar las cotizaciones. (Artículo 161 Ley 100 de 1993). Lo propio hizo el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, respecto del personal afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que incluye también a los pensionados. (Pensión ordinaria) (…) 6.2. Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios Ley 91 de 1989 artículo 8-5 5% Ley 812 de 2003, 6 , artículo 81 El valor total de la tasa de cotizaci ón por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponder á a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribuci ón que exista para empleadores y trabajadores. La distribuci ón del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo

correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. Así las cosas, la cotizaci ón para salud del sistema general de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el mismo porcentaje del régimen general. (…) La jurisprudencia de la Corte Constitucional, y teniendo en cuenta que los docentes gozan de un sistema de salud, especial , señaló: “22. Ahora bien, bajo el entendido que los docentes gozan de un sistema de salud diferente al señalado en la Ley 100 de 1993, corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio prestarle los servicios de salud a que tienen derecho y a la Caja Nacional de Previsión Social hoy UGPP, efectuar los aportes correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud al Fondo de Seguridad y Garant ía - FOSYGA como lo determina el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, “Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliaci ón y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, según el cual: “Artículo 14. Régimen de excepci ón. Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviaci ón de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social 6 CorteConstitucional.SentenciaC-529 de 23 de junio de 2010Radicación 17-001-33-33-003-2018-00527-02SentenciaNº. 123 - Mediode control de nulidady restablecimientodel derecho - Segunda instanciaDiciembre4 de 2020

12 en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simult áneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios. Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepci ón tenga una relaci ón laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotizaci ón al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud. Los