TA CAL - 17-001-33-33-003-2019-00056-02-(13-05-2022)

17-001-33-33-003-2019-00056-02

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CALDAS

SALA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, trece (13) de MAYO de dos mil veintidós (2022)

S. 062

La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside , AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA , procede a dictar sentencia de segundo grado por vía del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia emanada del Juzgado 3º Administrativo del circuito de Manizales, con la cual negó las pretensiones formuladas por ORMANDO AMAYA AMAYA dentro del contencioso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido contra la UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP.

ANTECEDENTES

PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA.

1. Se declare la nulidad del acto ficto generado por la falta de respuesta de fondo a la petición presentada el 23 de mayo de 2018.

1. Se condene a la UGPP a reliquidar la pensión de jubilación del demandante con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, atendiendo lo dispuesto en las leyes 32 de 1986 y 33 de 1985, con el pago del retroactivo y los intereses moratorios.

con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, atendiendo lo dispuesto en las leyes 32 de 1986 y 33 de 1985, con el pago del retroactivo y los intereses moratorios.

1. Ordenar el cumplimiento del fallo de acuerdo al artículo 192 del C/CA y se condene en costas a la demandada.17-001-33-33-003-2019-00056-02

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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CAUSA PETENDI.

➢ El actor laboró como dragoneante al servicio del INPEC por un lapso de 25 años, y mediante la Resolución N°05750 de 18 de febrero de 2008, CAJANAL EICE le reconoció una pensión de jubilación condicionada a demostrar el retiro del servicio, prestación reliquidada con las Resoluciones AMB 15189 del 06 de abril de 2009 y RDP 034976 del 31 de julio de 2013, sin embargo, en dichos actos administrativos no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

➢ Solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de lo devengado en el último año de servicios, petición que generó el acto ficto negativo que demanda ante esta jurisdicción.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Se invocaron: Ley 32 de 1986, arts. 96 y 114.

Expone en síntesis que el Decreto 407 de 1994 fue expedido con posterioridad a

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Se invocaron: Ley 32 de 1986, arts. 96 y 114.

Expone en síntesis que el Decreto 407 de 1994 fue expedido con posterioridad a la Ley 100 de 1993, por lo que la intención del legislador fue mantener el régimen pensional especial de los servidores del INPEC, en los términos de la Ley 32 de 1986, como ocurre en el caso del señor ORMANDO AMAYA, quien se vinculó a ese instituto en 1982, y que la posibilidad de pensionarse con las condiciones previas a la Ley 100/93 fue ratificada con la expedición del Decreto 2090 de 2003. En este orden, explica que el accionante adquirió su estatus pensional en 2002 con más de 1.000 semanas cotizadas, lo que lo hace beneficiario del régimen anterior.

Luego, anota que las normas especiales de los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC no determinan los factores salariales con base en los cuales debe liquidarse la pensión, lo que en su caso implica que esta tome como base todo lo devengado en el último año de servicios, contrario a lo hecho por la UGPP, que desconoció este criterio.17-001-33-33-003-2019-00056-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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CONTESTACIÓN AL LIBELO DEMANDADOR

La UGPP contestó la demanda de manera oportuna (PDF N° 3, págs. 181 -237), formula las excepciones denominadas ‘INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO’ sustentada en el hecho de que los factores salariales a tener

formula las excepciones denominadas ‘INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO’ sustentada en el hecho de que los factores salariales a tener en cuenta son los previstos en el Decreto 1158/94, pues el estatus lo adquirió en vigencia de la Ley 100/93 , hermenéutica adoptada por los más recientes precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; ‘IRRETROACTIVIDAD’, basada en que al accionante debe aplicá rsele la norma vigente al momento de la adquisición del estatus pensional; ‘PRESCRIPCIÓN’ con base en los Decretos 3135/68 y 1848/69 y los artículos 488 del CST y 151 del CPT; y ‘GENÉRICA’, por lo que solicita se declare cualquier vicio que de oficio advierta el juez en el curso del proceso.

LA SENTENCIA

DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez 3º Administrativo de Manizales negó las pretensiones de la parte demandante (PDF N°8).

En primer término, el juzgador arguyó que las personas que prestan sus servicios al INPEC gozan del carácter de empleados públicos y cuentan con un sistema propio de carrera denominado carrera penitenciaria, que se mantiene vigente por disposición del Decreto 407 de 1994, además , cuentan con un régimen pensional especial que está contenido tanto en la Ley 32 de 1986 como en el mencionado ordenamiento decretal , en virtud del régimen de transición determinado por el Decreto 2090 de 2003.

Al abordar el caso concreto, concluyó que el demandante adquirió su estatus

en el mencionado ordenamiento decretal , en virtud del régimen de transición determinado por el Decreto 2090 de 2003.

Al abordar el caso concreto, concluyó que el demandante adquirió su estatus pensional en el año 2003, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de ese año, por lo que su situación pensional se rige por el Decreto 407 de 1994, norma que indica que so n factores salariales la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de servicios, los pasajes y gastos de transporte, los subsidios de transporte y alimentación, y el sobresueldo , los cuales fueron incluidos en el cómputo pension al, y respecto a los factores reclamados con la demanda (subsidio familiar, bonificación por recreación y prima de riesgo), estimo que no tienen esta connotación, en atención a las normas que los crearon.17-001-33-33-003-2019-00056-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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EL RECURSO

DE SEGUNDO GRADO

Con el memorial visible en el archivo N°10 del expediente digital , la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia manifestando en primer lugar que los valores correspondientes a la asignación básica y la prima de servicios tenidos en cuenta para liquidar la pensión son sustancialmente menores a los realmente devengados según la certificación del INPEC.

De otro lado, expresa que en la liquidación de la pensión del demandante debieron tenerse en cuenta la bonificación por recreación, la prima de riesgo y el subsidio familiar, por tratarse de emolumentos percibidos de manera habitual

De otro lado, expresa que en la liquidación de la pensión del demandante debieron tenerse en cuenta la bonificación por recreación, la prima de riesgo y el subsidio familiar, por tratarse de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica por el demandante, y por lo tanto, susceptibles de ser computados en la liquidación de las prestaciones sociales y la pensión.

CONSIDERACIONES

DE LA

SALA DE DECISIÓN

Pretende por modo la parte actora se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de l os cuales la UGPP negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

PROBLEMAS JURÍDICOS

Atendiendo a la postura erigida por el apelante y a lo decidido por el Juez de primera instancia, el problema jurídico a resolver en el presente asunto se contrae a la dilucidación del siguiente interrogante:

• ¿Cuál es el IBL y qué factores salariales debían tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del accionante?

(I)

LO PROBADO EN LA ACTUACIÓN

Se ha acreditado lo siguiente (todos los documentos corresponden al PDF N°1):17-001-33-33-003-2019-00056-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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1. Según certificado visible en la página 51 , el demandante laboró al servicio del INPEC desde el 13 de septiembre de 1982 hasta el 30 de diciembre de 2008 en el cargo de Dragoneante.

1. Atendiendo también a los certificados de factores salariales que obran

servicio del INPEC desde el 13 de septiembre de 1982 hasta el 30 de diciembre de 2008 en el cargo de Dragoneante.

1. Atendiendo también a los certificados de factores salariales que obran en el expediente administrativo (pág. 79), el demandante durante el último año de servicios (1° de enero a 31 de diciembre de 2008), percibió sueldo, prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio unidad familiar, auxilio de transporte, bonificación por recreación, primas de vacaciones, de navidad y de servicios.

1. A través de la Resolución N° 5750 de 18 de febrero de 2008, CAJANAL EICE reconoció una pensión de jubilación a favor del demandante, ORMANDO AMAYA, en cuantía de $ 574.501,78, reliquidada por medio de las Resoluciones AMB 15189 de 6 de abril de 2009 y RDP 034976 de 31 de julio de 2013 (págs. 2527, 31-39, 41-49).

1. Posteriormente el pensionado solicitó la reliquidación de su pensión, siendo despachada desfavorablemente su petición a través de la declaración administrativa demandada.

(II)

MONTO Y FACTORES PARA LA LIQUIDACIÓN

En el sub lite no es materia de discusión entre las partes ni de oposición a la decisión de primera instancia el régimen pensional del accionante, por lo que no es susceptible de ninguna consideración adicional en esta instancia.

Así las cosas el debate se circunscribe al alcance de los beneficios de la transición y los factores salariales a tener en cuenta en el cómputo pensional. Lo anterior, teniendo en cuenta que para acceder al régimen pensional especial como el

Así las cosas el debate se circunscribe al alcance de los beneficios de la transición y los factores salariales a tener en cuenta en el cómputo pensional. Lo anterior, teniendo en cuenta que para acceder al régimen pensional especial como el impetrado por el accionante (concebido para algunos ex servidores del INPEC) es menester que se cumpla mínimo uno de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100/93, como lo expuso el Consejo de Estado1:

1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo . Sección Segunda. Subsección “B” C.P.: Gerardo Arenas Monsalve . Sentencia del doce (12) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00286-00(AC).17-001-33-33-003-2019-00056-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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“(…) MIEMBROS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA INPEC - Régimen de transición. Régimen pensional

El artículo 168 del Decreto 407 de 1994 , derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, esto es, el 21 de febrero de 1994 se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 32 de 1986. En efecto, el artículo 96

encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 32 de 1986. En efecto, el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986, disponía los requisitos necesarios para reconocer la pensión de jubilación a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC. Así se lee en la referida norma: (…). No obstante lo anterior, el 1 de abril de 1994 entró a regir el Sistema de Seguridad Social en pensiones para el nivel nacional, creado por la Ley 100 de 1993 el cual dispuso la aplicación general de sus disposiciones (artículo 11) y no incluyó al INPEC dentro de los exceptuados de las mismas (artículo 279). Sin embargo, la citada Ley 100 de 1993 al establecer el régimen transición, previsto en su artículo 36, permitió que la situación particular de los empleados que se encontraban, en ese momento, próximos a adquirir su estatus pensional, se siguiera rigiendo, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, por las disposiciones normativas existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen general de pensiones. (…) Sobre este particular, debe decirse que la disposición en materia pensional vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional era la Ley 33 de 1985 la cual, si bien es cierto en su artículo 1 fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios17-001-33-33-003-2019-00056-02

100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional era la Ley 33 de 1985 la cual, si bien es cierto en su artículo 1 fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios17-001-33-33-003-2019-00056-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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para el reconocimiento de una pensión de jubilación no lo es menos, que excluyó de esta regla a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones, como es el caso de los integrantes del Cuerpo de Cust odia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC. (…) Bajo estos supuestos, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994 debía acreditar una de las condiciones descritas en el artícul o 36 de la citada Ley 100 de 1993, estas son, edad o tiempo de servicio (…)” /Negrillas fuera de texto/.

A partir de lo expuesto, el marco de discusión se contrae a la inclusión o no del ingreso base de liquidación (IBL) dentro del catálogo de beneficios previstos por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a partir de ahí, si el IBL que debe tomarse en consideración en el contenido en las

ingreso base de liquidación (IBL) dentro del catálogo de beneficios previstos por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a partir de ahí, si el IBL que debe tomarse en consideración en el contenido en las normas anteriores o si por el contrario, al quedar excluido de la transición, este aspecto en concreto ha de entrar a gobernarse por las previsiones del sistema pensional general que entró en vigencia el primero (1º) de abril de 1994.

Lo anterior, teniendo en cuenta que al tenor de lo expuesto en el recuento probatorio, el actor ORMANDO AMAYA adquirió su estatus pensional con posterioridad a la entrada en vigencia de 1994, es decir, no consolidó su derecho al amparo de la normativa anterior.

El debate jurídico sobre el particular se enmarca en el contexto de posturas jurídicas encontradas, puntualmente a raíz de la adoptada por la H. Corte Constitucional que tiene como hitos jurídicos las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en las que se separó de la hermenéutica que el Consejo de Estado –y el mismo Tribunal Constitucional - venían otorgando al alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.17-001-33-33-003-2019-00056-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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En relación con este tema, este Tribunal ha venido in terpretando de manera pacífica y reiterada que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número

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En relación con este tema, este Tribunal ha venido in terpretando de manera pacífica y reiterada que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez” serán los previstos en el régimen anterior, ha de entenderse que en este último concepto se incluyen tanto la tasa de reemplazo como el ingreso base de liquidación (IBL) que contenían las normas precedentes a su vigencia, pues una intelección opuesta vulnera el principio de inescindibilidad normativa y de contera, crea un tercer régimen pensional no previsto por el legislador.

En consecuencia con esta línea de argumentación, el Tribunal también ha sostenido que la Ley 33 de 1985 ilustra que, así se hagan aportes a la Caj a de Previsión basados en rubros distintos de los enlistados en el inciso segundo del artículo 3º, las pensiones se liquidarán teniéndolos en cuenta, intelección que se acompasa con lo estipulado en el canon 1º también trasunto 2, y que se complementa con la definición de salario trazada por el H. Consejo de Estado, que lo define en su jurisprudencia como “ lo que el trabajador recibe en forma habitual o a cualquier título y que implique retribución ordinaria permanente de servicios, sea cual fuere la designación que las partes le den”3.

El otro de los fundamentos que había venido tomando esta colegiatura como soporte de su hermenéutica se hallaba en la postura -también reiteradadel órgano de cierre de esta jurisdicción, que en varias oportunidades insistió4 en lo

El otro de los fundamentos que había venido tomando esta colegiatura como soporte de su hermenéutica se hallaba en la postura -también reiteradadel órgano de cierre de esta jurisdicción, que en varias oportunidades insistió4 en lo pregonado en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda, de cuatro (4) de agosto de 20105, por cuyo ministerio:

“(…) Así, esta Sala en la sentencia de Sección del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), Expediente No. 01122009, Actor: Luis Mario Velandia, unificó los criterios en mención, para llegar a la conclusión de que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que

2 Ver entre muchas otras, sentencias del 16 de junio de 2015, Exp. 2013 -00299-02 y Exp. 2013 -00369-02. M.P. Augusto Morales Valencia. 3 Sentencia del 19 de febrero de 2004, Sección Segunda, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-sección A, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Expediente: 25000-23-25-000-2007-00001-01(0302-11). 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, fecha: 4 de agosto de 2010, Ref: Expediente No. 250002325000200607509 01. -,

Número Interno: 0112-2009.-, Actor: Luís Mario Velandia.17-001-33-33-003-2019-00056-02

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conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios …”. /Resalta la Sala/.

Sin embargo, ante la irrupción de la nueva postura interpretativa de la Corte Constitucional introducida en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, el Consejo de Estado reforzó su doctrina, y en fallo de veinticinco (25) de febrero de 2016, sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda6, ratificó una vez más la postura asumida por es te Tribunal en cuanto a la aplicación del IBL del último año de servicios a los beneficiarios de la transición consagrada en la Ley 100 de 1993.

En síntesis, el máximo órgano de esta jurisdicción especializada acudió a la postura que de forma reiterada h abía plasmado frente a este tema específico 7, corroborando que cuando las normas de transición contienen el concepto de “monto” de la pensión, este hace referencia no solo a un porcentaje, como quiera que este es un mero dato abstracto, sino a la suma de las partidas o promedio de los factores salariales devengados por el trabajador, a lo cual añadió que el Decreto 1158 de 1994 establece el Ingreso Base de Cotización (IBC) y no el Ingreso Base de Liquidación (IBL), que en el caso de los beneficiarios del ré gimen de transición

1158 de 1994 establece el Ingreso Base de Cotización (IBC) y no el Ingreso Base de Liquidación (IBL), que en el caso de los beneficiarios del ré gimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, debía continuar rigiéndose por las normas anteriores al primero (1º) de abril de 1994.

En la misma providencia, el H. Consejo de Estado convalidó la postura plasmada en la Sentencia de Unificación de cuatro (4) de agosto de 2010 con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila en el expediente Rad. 0112-2009 (citada líneas atrás) , en punto a la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios en aras de establecer el monto de la pensión.

6 Sentencia de veinticinco (25) de febrero de 2016. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente: 25000234200020130154101. 7 Acudió a la Sentencia de 21 de junio de 2007, Radicado 0950 de 2006, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero.17-001-33-33-003-2019-00056-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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Respecto a la posición introducida en la Sentencia C-258 de 2013 por la H. Corte Constitucional, el supremo tribunal de esta jurisdicción indicó que no era posible extender la hermenéutica allí plasmada a la generalidad de los casos, básicamente por cuanto, (i) tal decisión aborda el estudio de constitucionalidad

Constitucional, el supremo tribunal de esta jurisdicción indicó que no era posible extender la hermenéutica allí plasmada a la generalidad de los casos, básicamente por cuanto, (i) tal decisión aborda el estudio de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que consagra un régimen pensional de privilegio, y no la generalidad de beneficiarios de los regímenes anteriores a la Ley 100/93; (ii) las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 tienen justificación y racionalidad y no hicieron parte del examen de constitucionalidad, con lo cual no pueden extendérseles sus efectos; y (iii) el Consejo de Estado ya hace varios años ha determinado que la enunciación de factores salariales de las Leyes 33 y 62 de 1985 no es taxativa, pronunciamiento que constituye precedente para los funcionarios de esta jurisdicción especializada.

Por su parte, en relación con la Sentencia SU-230 de 2015, que adoptó como precedente frente al régimen de transición en pensiones la argument ación consignada en la sentencia C -258 de 2013 ya referida, el H. Consejo de Estado planteó que dicha providencia avala la postura que sobre el particular ha mantenido la H. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en el marco de sus competencias y en concreto, en el escenario decisional de la jurisdicción ordinaria.

El temperamento jurídico esbozado hasta este punto, que había permitido a este Tribunal mantener la posición del órgano supremo de esta jurisdicción, fue morigerado en cuanto a sus límites temporales con la expedición de la Sentencia T-615 de 2016, en la que adujo la Corte Constitucional que el precedente

Tribunal mantener la posición del órgano supremo de esta jurisdicción, fue morigerado en cuanto a sus límites temporales con la expedición de la Sentencia T-615 de 2016, en la que adujo la Corte Constitucional que el precedente jurisprudencial consignado en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sólo resultaba obligatorio para aquellos casos en los que se dictara sentencia con posterioridad a la ejecutoria de esta última, anotando en todo caso que si el estatus pensional se había adquirido antes de la ejecutoria de la providencia primeramente citada (C -258 de 2013), el criterio interpretativo esboza do por el Tribunal constitucional no resultaba obligatorio. En el caso de este Tribunal Administrativo, se aplicó esta regla por un breve lapso, hasta cuando la Sentencia T-615 de 2016 fue declarada nula a instancias del mismo tribunal constitucional con Auto Nº 229 de 2017 (M.P. José Antonio Cepeda Amaris).

Finalmente, la H. Corte Constitucional se pronunció una vez más sobre la interpretación que en su criterio debe dársele al régimen de transición pensional17-001-33-33-003-2019-00056-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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de la Ley 100 de 1993. Dicho pronunciamiento se halla en la Sentencia SU-395 de 20178, de la cual el tribunal extracta lo pertinente:

“(…) 10.2.2.1. Este caso se refiere al reconocimiento de la pensión de jubilación a un beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 con un monto del 75%

“(…) 10.2.2.1. Este caso se refiere al reconocimiento de la pensión de jubilación a un beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 con un monto del 75% liquidado con el IBL de la Ley 100 de 1993 que, al pretender la reliquidación de su mesada pensional con base en el último año de servicios -Ley 33 de 1985 y factores salariales de la Ley 62 de 1985-, inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual ordenó la reliquidación de la mesada con base en el 75% de lo devengado por el demandante en el último año de servicio oficial con la inclusión de todos los elementos salariales percibidos. En segunda instancia, el Consejo de Estado revocó parcialmente lo decidido al incluirse la prima de bonificación -por no ser elemento salarialy haberse compensado los aportes de los demás elementos salariales incluidos en la liquidación. (…)

10.2.2.2. Sobre las anteriores consideraciones, la Sala Plena estima que se configuran los defectos endilgados en la demanda de tutela por las siguientes razones:

(…) Conforme con ello, se ha entendido en sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional, que cuando el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a “monto de pensión” como una de las prerrogativas que se mantienen del régimen anterior, está refiriéndose al porcentaje aplicable al Ingreso Base de Liquidación. Lo anterior, tiene sentido no sólo desde el punto de vista del lenguaje sino también con fundamento

prerrogativas que se mantienen del régimen anterior, está refiriéndose al porcentaje aplicable al Ingreso Base de Liquidación. Lo anterior, tiene sentido no sólo desde el punto de vista del lenguaje sino también con fundamento en el alcance, finalidad y concepto del régimen de transición.

8 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.17-001-33-33-003-2019-00056-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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En la medida en que si el inciso tercero de la norma bajo análisis expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere al porcentaje aplicable a esa base que será el señalado por la normativa anterior que rija el caso concreto. En igual sentido, los factores salariales, al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serán los señalados por la normativa actual, en este caso, por el Decreto 1158 de 1994.

A través de las Sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, a la Corte Constitucional le correspondió estudiar la constitucionalidad de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin dejar lugar a dudas sobre el alcance del inciso tercero, en cuanto a que el mismo determina el ingreso base de liquidación aplicable a los beneficiarios del régimen de transición en los términos de los incisos primero y segundo.

Sin embargo, el decreto citado reiteró que hay un régimen de transición, que por lo tanto se torna inalterable:

a los beneficiarios del régimen de transición en los términos de los incisos primero y segundo.

Sin embargo, el decreto citado reiteró que hay un régimen de transición, que por lo tanto se torna inalterable: "Artículo 4o. Los servidores públicos que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, estarán sujetos al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamentan". De manera que las consideraciones esbozadas sobre la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son aplicables al caso concreto y, en general, a quienes se regían por la Ley 33 de 1985. No obstante todo lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia impugnada, interpretó dichas disposiciones de manera evidentemente contraria a como ha sido esbozado, desconociendo lo establecido expresamente por el17-001-33-33-003-2019-00056-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segunda Instancia

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legislador, así como lo dispuesto en la Sentencia C-168 de 1995.

A este respecto, la sentencia impugnada concluyó que el inciso tercero sólo se habilita cuando el régimen anterior aplicable en el caso concreto no establece una norma expresa que determine el ingreso base de liquidación. Así las cosas, encontró también que el monto de la pensión incluía no sólo la tasa de reemplazo, sino también el Ingreso Base de Liquidación, los factores salariales y los demás elementos constitutivos de la liquidación.

las cosas, encontró también que el monto de la pensión incluía no sólo la tasa de reemplazo, sino también el Ingreso Base de Liquidación, los factores salariales y los demás elementos constitutivos de la liquidación. Perspectiva bajo la cual se advierte un defecto sustantivo por desconocimiento del texto legal al otorgarle un alcance no previsto por el legislador, acompañado además de una violación directa de la Constitución.

Y aun cuando en sentencias de tutela posteriores a la Sentencia C-168 de 1995 se haya ordenado la reliquidación de pensiones al entender que la