TA CAL - 17-001-33-33-003-2019-00061-02-(10-06-2021)

17001-33-33-0003-2019-00061-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 088 Segunda instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021)

PROCESO No. 17001-33-33-003-2019-00061-02

CLASE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACCIONANTE ELVIA CARDONA HENAO

ACCIONADO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo que accedió a las pretensiones incoadas por la parte actora, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales el 10 de marzo de 2020, dentro del proceso de la referencia.

PRETENSIONES

➢ Que se declare la existencia del silencio administrativo por medio del cual las demandadas negaron el reconocimiento y pago de la sanción por mora, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contada desde los 70 días hábiles después de radicada la solicitud de las cesantías definitivas, hasta cuando se hizo el pago total de prestación, mediante el ajuste reconocido en la resolución mencionada.

día de salario por cada día de retardo, contada desde los 70 días hábiles después de radicada la solicitud de las cesantías definitivas, hasta cuando se hizo el pago total de prestación, mediante el ajuste reconocido en la resolución mencionada.

➢ Declarar la nulidad del acto ficto o presunto mediante el cual se n egó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío del reajuste de la Cesantías definitivas reconocidas a favor de la actora. A título de restablecimiento del derecho:

➢ Condenar a las demandadas a que reconozcan y paguen al demandado la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, en suma, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contada desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante la entidad, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.17001-33-33-0003-2019-00061-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 088 Segunda instancia

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➢ Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

➢ Condenar a las accionadas al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la se ntencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia.

➢ Condenar a las accionadas al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la se ntencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia.

HECHOS

Mediante Resolución número 00000430 del 27 de junio del 2016, le fueron reconocidas las cesantías definitivas a la señora ELVIA CARDONA HENAO, por LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –MUNICIPIO DE MANIZALES . En dicha liquidación de cesantías, las entidades demandadas no incluyeron unos factores salariales que devengó la actora en el último trimestre de servicio.

La señora ELVIA CARDONA HENAO, solicitó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE MANIZALES, el día 12 de junio del 2017, el ajuste de las cesantías definitivas.

Por medio de la resolución número 00000804 del 01 de septiembre del 2017, las entidades demandadas, le reconocieron el ajuste a las cesantías definitivas solicitadas.

Este ajuste de las cesantías definitivas fue cobrado por la señora ELVIA CARDONA HENAO, por intermedio de entidad bancaria BBVA, el día 05 de enero del 2018, a través de le entidad bancaria banco BBVA sucursal de Manizales.

El 05 de febrero del 2018 la señora ELVIA CARDONA HENAO mediante apoderado judicial, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a las entidades convocadas, sin recibir respuesta alguna.

El 05 de febrero del 2018 la señora ELVIA CARDONA HENAO mediante apoderado judicial, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a las entidades convocadas, sin recibir respuesta alguna.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Indicó como normas transgredidas artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Señala que la entidad demandada desconoce los términos perentorios establecidos en la17001-33-33-0003-2019-00061-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 088 Segunda instancia

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Ley 1071 de 2006 para el reconocimiento y pago de las cesantías, y que, por lo tanto, está obligada a resarcir los daños causados a la parte demandante, lo cual debe hacer a través del pago de la correspondiente sanción por mora.

Trae a colación sentencias del Consejo de Estado, en las que se trata el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de la cesantía, entre ellas, la SU del 27 de marzo de 2007, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Jesús María Lemos Bustamante; Demandante: José Bolívar Caicedo Ruiz.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: se opuso a las pretensiones incoadas por la parte demandante, toda vez que no procede el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada.

SOCIALES DEL MAGISTERIO: se opuso a las pretensiones incoadas por la parte demandante, toda vez que no procede el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada.

Propuso como excepciones de fondo, las siguientes:

“Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido” el Reconocimiento y pago de las cesantías de la parte demandante se realizó en debida forma de conformidad con lo ordenado por la Ley.

MUNICIPIO DE MANIZALE S: El apoderado del municipio de Manizales contestó la demanda manifestando que se opone a las pretensiones y sobre los hechos . E xpuso que unos hechos son ciertos y que otros no lo son.

Propuso las siguientes excepciones de fondo:

“Falta de legitimación en la causa por pasiva ”: Señala que las secretarias de Educación se circunscriben a elaborar un proyecto de acto administrativo de reconocimiento conforme a los parámetros establecidos por el FOMAG y la norma aplicable. No obstante, dicho reconocimiento está supeditado a la aprobación y liquidac ión que efectué la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del fondo.

“Inexistencia del derecho reclamado” La sanción moratoria carece de sustento factico y jurídico, haciendo improcedente el medio de control impetrado contra las entidade s demandadas.

Inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al Municipio de Manizales en el trámite de reconocimiento y pago de cesantías a cargo del FOMAG y FIDUPREVISORA”: Considera que17001-33-33-0003-2019-00061-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 088 Segunda instancia

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reconocimiento y pago de cesantías a cargo del FOMAG y FIDUPREVISORA”: Considera que17001-33-33-0003-2019-00061-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 088 Segunda instancia

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al municipio no puede aplicársele el término establecido en la Ley 1071 de 2006, por no ser la entidad obligada al pago de las cesantías de las cesantías parciales y definitivas de los docentes.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales mediante sentencia del 04 de febrero de 2020, concedió a las pretensiones de la demanda, tras plantearse como problema jurídico, si el pago inoportuno de la diferencia o ajuste de las cesantías a los docentes genera la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006.

Tras un recuento jurisprudencia l y normativo concluye que , le asiste razón a la parte demandante en solicitar el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías.

Por lo tanto, se declaró la nulidad del acto administrativo ficto surgido con ocasión a la petición del 5 de febrero del 2018, por medio de la cual se negó el reconocimiento de un sanción por mora en el pago de cesantías de la demandante, a título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a cancelar y pagar a la demandante la indemnización moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de

Sociales del Magisterio, a cancelar y pagar a la demandante la indemnización moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el período comprendido entre el desde el 13 de septiembre de 2017, inclusive, hasta el 22 de diciembre de 2017, inclusive. La sanción será liquidada con base en el salario devengado por la demandante en el año 2016, fecha de retiro definitivo del servicio.

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión, la entidad accionada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia exponiendo que , la Ley 1071 de 2006 aplicable a los docentes, dispuso el reconocimiento de una sanción moratorio por el pago tardío de las cesantías, más no así para el pago del reajuste de las cesantías , por lo que al pretender el actor se le reconozca la sanción moratoria por el reajuste de que fue objeto sus cesantías, sus pretensiones no están llamadas a prosperar.

Para sustentar su teoría transcribe apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado, concluyendo que se debe revocar el fallo de primera instancia en cuento reconoce una sanción moratoria no establecida en la normativa y en contravía de la jurisprudencia del Consejo de Estado.17001-33-33-0003-2019-00061-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 088 Segunda instancia

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ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante: guardó silencio

Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio: guardó silencio.

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ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante: guardó silencio

Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio: guardó silencio.

Ministerio Público: guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

No observando esta Sala irregularidades procedimentales que conlleven a decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí rituado, procederá en consecuencia a tomar una decisión en segunda instancia.

PROBLEMAS JURÍDICOS

1. ¿Tiene Derecho la parte actora a que se le reconozca sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, al tener la entidad demandada que reconocer reliquidación de las mismas?

En caso de que la respuesta sea positiva deberá resolverse:

2. ¿A qué entidad le corresponde el pago de la s anción moratoria por el pago tardío del reajuste de las cesantías reconocidas a favor de la parte demandante?

3. ¿Cuál es el salario base para liquidar la sanción moratoria?

4. ¿La condena al pago por la cantidad líquida de dinero se debe ajustar tomando como base el índice de precios al consumidor, tal y como lo ordena el inciso final del artículo 187 del CPACA?

LO PROBADO

• Que mediante Resolución n° 000430 del 27 de junio de 2016 se reconoció unas cesantías definitivas a la parte demandante.

• Mediante Petición del 12 de junio de 2017, la parte actora solicitó el reajuste de las cesantías, siendo reajustada mediante la Resolución n°00804 del 11 de septiembre de

cesantías definitivas a la parte demandante.

• Mediante Petición del 12 de junio de 2017, la parte actora solicitó el reajuste de las cesantías, siendo reajustada mediante la Resolución n°00804 del 11 de septiembre de 2017.17001-33-33-0003-2019-00061-02 nulidad y restablecimiento del derecho

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• Conforme a la constancia del BBVA el reajuste de las cesantías fue cancelado e l

05/01/2018.

• Mediante Petición del 05 de febrero de 2018 se solicita el reconocimiento del pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006.

Primer Problema Jurídico

Marco Normativo

La Ley 244 de 19951 contempló:

“Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución c orrespondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Artículo 2º. - La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos , al beneficiario, un día de

público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos , al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo”.

La anterior disposición fue modificada por la Ley 1071 de 20062, básicamente para señalar nuevos destinatarios de la norma.

Respecto al reconocimiento de sanción moratoria en caso de reliquidación de las cesantías, el Consejo de Estado en providencia del 4 de octubre de 2018 de la Sección SegundaSubsección B, proceso con radicado interno 3490-15 expuso:

“Al respecto, esta Corporación, en reiteradas ocasiones, ha sostenido que la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de dicha prestación, en los siguientes términos:

“En el caso an alizado, la entidad demandada sí reconoció

1 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 2 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».17001-33-33-0003-2019-00061-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 088 Segunda instancia

a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».17001-33-33-0003-2019-00061-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 088 Segunda instancia

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oportunamente las prestaciones y cesantías definitivas del demandante al momento de su desvinculación3; sin embargo, con ocasión de la expedición de la sentencia C1433 de 2000 y del Decreto 2720 de diciembre 27 de 2000, se causó una diferencia en la liquidación de las mismas, pero el pago inoportuno de esa diferencia no puede considerarse mora en la consignación de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma trascrita.”4 (Resaltado fuera de texto).

Esta Subsección, en sentencia del 17 de octubre de 2017, dentro del expediente con radicación No. 080012333000201200017101 (2839-14), con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, señaló:

“(…) En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en la pago de tal prestación , que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada.

(…)

La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social,

la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley5”. (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo a lo anterior se puede concluir que, el Consejo de Estado ha sido reiterativo en considerar que el legislador no previó dentro de los supuestos de hecho que generan la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 o de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, el pago tardío de reajustes de las cesantías, y que esta sanción solo es procedente frente al pago tardío de la primera liquidación , más no así, se insiste, en relación con el pago tardío de reajustes reconocidos respecto de las mismas.

Descendiendo al caso concreto quedó probado dentro de estas resultas que , a favor del actor se reconoció unas cesantías definitivas mediante la Resolución n° 00430 del 27 de junio de 2016.

3 Cita propia del texto transcrito: Folios 14 a 16. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, r adicación 13001-23-31-000-2007-00225-01, número interno 1483-13. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 5 Cita propia del texto transcrito: Al respecto: Subsección A. Sentenc ia de 9 de abril de 2014. Rad. 13001 -23-31-000-2007número interno 1483-13. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 5 Cita propia del texto transcrito: Al respecto: Subsección A. Sentenc ia de 9 de abril de 2014. Rad. 13001 -23-31-000-200700225-01(1483-13). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad.

08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017. Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301.17001-33-33-0003-2019-00061-02 nulidad y restablecimiento del derecho

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Posteriormente se reajust ó el valor reconocido al incluir otros factores salariales en la liquidación de las cesantías mediante la Resolución n° 000804 del 11 de septiembre de 2017, siendo cancelada el 05/01/2018. El 05 de febrero de 2018 se solicit ó el reconocimiento de una sanción moratoria por el pago tardío del reajuste pensional, a lo cual la entidad contestó de manera negativa mediante silencio administrativo negativo.

Conforme a los anteriores hechos, es claro para este Tribunal que , d e acuerdo a lo expuesto, el pago de la diferencia originada en la reliquidación de que fueron obj eto las cesantías definitivas reconocidas, no configura el derecho a la sanción moratoria pretendida en la demanda, pues como se señaló anteriormente, ella solo procede frente a la liquidación inicial, ya que frente a reliquidación no está prevista esta causal como

cesantías definitivas reconocidas, no configura el derecho a la sanción moratoria pretendida en la demanda, pues como se señaló anteriormente, ella solo procede frente a la liquidación inicial, ya que frente a reliquidación no está prevista esta causal como generadora de sanción moratoria alguna, contrario a lo considerado por el Juez de Primera Instancia, quien al estudiar el caso lo hizo como si se tratara de una sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, y no sobre el reajuste que es lo que la parte actora esta solicitando.

En este orden de ideas al tratarse de una sanción, no puede aplicarse por analogía la estipulada para el al pago tardío de las cesantías, para el evento de pago de reajustes que se realicen respecto de la prestación reconocida y pagada a tiempo, puesto que dicha circunstancia no se encuentra expresamente contemplada en la ley.

Es de resaltar que es te Tribunal ya ha emitido pronunciamientos en el mismo sentido en casos análogos, siendo los más recientes las sentencias del 22 de agosto de 2019 proceso radicado 2018-00445, y del 26 de septiembre de 2019 proceso con radicado 2018-00559.

Como no se reconoce el derecho a la sanción moratoria, la sala se inhibirá de resolver los demás problemas jurídicos planteados.

Conclusiones

De acuerdo a todo lo discurrido, se revocará el fallo proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito el 04 de febrero de 2020 mediante el cual accede las pretensiones, y en su lugar se negarán las pretensiones por no ser procedente el pago de la sanción moratoria por el pago tardío del reajuste del que fueron objeto las cesantías

Administrativo del Circuito el 04 de febrero de 2020 mediante el cual accede las pretensiones, y en su lugar se negarán las pretensiones por no ser procedente el pago de la sanción moratoria por el pago tardío del reajuste del que fueron objeto las cesantías definitivas reconocidas a favor de la actora.

Costas

En el presente asunto, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, al evidenciarse que la demanda se presentó con17001-33-33-0003-2019-00061-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 088 Segunda instancia

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manifiesta carencia de fundamento legal, en el sentido de que la normativa que sirve de para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías no contempla esta misma sanción para el pago tardío de reajustes que se efectué respecto de las mismas, se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se liquidarán conforme a los artículos 365 y 366 del C. G. del P.

Señálense como agencias en derecho, a favor de la parte demandada la suma de un salario mínimo legal vigente

Por lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, Sala de Decisión Oral , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito el 04 de febrero de 2020 mediante el cual accedió a las pretensiones incoadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por ELVIA CARDONA

el 04 de febrero de 2020 mediante el cual accedió a las pretensiones incoadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por ELVIA CARDONA HENAO contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

En consecuencia

SEGUNDO: SE NIEGAN las pretensiones de la parte demandante.

TERCERO: COSTAS de segunda instancia, a cargo de la parte demandante, las cuales se liquidarán por el Juzgado de primera instancia, conforme al artículo 365 y 366 del C. G. del

P.

Se señalan agencias en derecho igual a un salario mínimo legal vigente a favor de la demandada

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI.17001-33-33-0003-2019-00061-02 nulidad y restablecimiento del derecho

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Virtual realizada el 10 de junio de 2021 conforme Acta n°030 de la misma fecha.

(E) Despacho del Magistrado Jairo Ángel Gómez Peña

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS El suscrito Secretario certifica que la anterior providencia se notifica a la parte demandante por Estado Electrónico No. 104 del 17 de junio de 2021.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS El suscrito Secretario certifica que la anterior providencia se notifica a la parte demandante por Estado Electrónico No. 104 del 17 de junio de 2021. Surtido lo anterior, se envió mensaje de datos al correo electrónico. Manizales, _____________________________________________

HÉCTOR JAIME CASTRO CASTAÑEDA

Secretario