TA CAL - 17-001-33-33-003-2019-00563-02-(14-07-2022)

17001-33-33-003-2019-00563-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 117 Segunda instancia 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022)

RADICADO 17-001-33-33-003-2019-00563-02

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE LIMBANIA LOAIZA HIDALGO

DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PREST ACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede la Sala Primera de Decisión el Tribunal Administrativo de Caldas, conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo que neg ó pretensiones, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales el día 4 de noviembre de 2021.

PRETENSIONES

1. Que se declare la nulidad absoluta de la Resolución nro. 9983-6 del 19 de diciembre de 2017 expedida por la secretaría de Educación del departamento de Caldas, mediante la cual se negó la aplicación del numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 respecto del porcentaje que debe aportar la demandante de su mesada pensional para el servicio de salud; y además se negó la aplicación de la Ley 71 de 1988 como norma para reajustar

porcentaje que debe aportar la demandante de su mesada pensional para el servicio de salud; y además se negó la aplicación de la Ley 71 de 1988 como norma para reajustar anualmente la mesada pensional docente.

2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se profiera sentencia en la cual se ratifique que la demandante pertenece al régimen exceptuado consagrado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que se encuentra cobijada por el régimen especial determinado por la ley para los docentes que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003, y que su pensión ordinaria debe ser pagada y reajustada anualmente de conformidad con la Ley 91 de 1989 y lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988.

Subsecuente con las anteriores declaraciones pidió:17001-33-33-003-2019-00563-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 117 Segunda instancia 2

• Se apliquen los descuentos para efectos de aportes al sistema de salud a la mesada pensional de la demandante en la cuantía establecida en el numeral 5 del artículo 8 d e la Ley 91 de 1989, es decir, el 5% de cada mesada incluyendo las adicionales, ordenándosele cesar la deducción del 12%, como actualmente se le está realizando.

• Que se le reajuste a nualmente la mesada pensional a la demandante con base en lo establecido en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que cada año es incrementado el salario mínimo legal mensual, ordenando su aplicación en

establecido en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que cada año es incrementado el salario mínimo legal mensual, ordenando su aplicación en forme retroactiva al año en que la docente consolidó su derecho pensional y de manera constante para las mesadas subsiguientes y futuras.

• Que se reintegre a la demandante las sumas de dinero superiores al 5% que a título de aportes al sistema de salud le han sido descontadas de las mesadas pensionales y adicionales de junio y diciembre respect o de la pensión de jubilación que la demandada reconoció a la demandante; y a no continuar descontando valores superiores al precitado porcentaje en el pago de las mesadas futuras.

• A que pague en favor de la demandante los valores resultantes por las diferencias existentes entre la mesada pensional que actualmente recibe la demandante y la que resulte después de tomar el valor pensional que le fue reconocido al momento del estatus, y reajustarlo año tras año con base en los porcentajes en que se ha incrementado el salario mínimo legal mensual.

• Que se paguen de manera indexada las sumas de dinero que se obtengan como resultado de las declaraciones y condenas solicitadas, ordenando que sobre ese retroactivo se reconozcan los ajustes de valor y los respectivos intereses corrientes y moratorios, tal como lo disponen los artículos 187, 1889, 192 y 195 del CPACA.

3. Que la suma que resulte adeudada por la entidad sea ajustada conforme la fórmula establecida por el Consejo de Estado y en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de

2011.

4. Que se condene a la parte demandada al pago de los intereses señalados en el artículo 192 del CPACA.

establecida por el Consejo de Estado y en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

4. Que se condene a la parte demandada al pago de los intereses señalados en el artículo 192 del CPACA.

5. Que se condene a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho según la Ley 1437 de 2011 y el Código General del Proceso.17001-33-33-003-2019-00563-02 nulidad y restablecimiento del derecho

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6. Que se condene a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 189, 19 2 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 16 de la ley 446 de 1998.

Pretensiones subsidiarias

Que en el evento que se llegue a determinar que de conformidad con la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, se tenga en cuenta que esta norma solo contempla única y exclusivamente un descuento para efectos de aportes al sistema de salud por un monto equivalente al 12%, sin aplicarle esa deducción a las mesadas adicionales de junio y diciembre; y que co nsecuente con ello se ordene:

a) Que sean reintegrados a la demandante los dineros que bajo el rotulo de EPS se le han descontado en las mesadas adicionales de junio y diciembre, las cuales equivalen al 12% respecto del valor de la mesada pensional devengada; ordenando que el retroactivo que se obtenga se pague de manea indexada, junto con los ajustes de valor y los intereses moratorios de acuerdo con lo preceptuado en el CPACA.

respecto del valor de la mesada pensional devengada; ordenando que el retroactivo que se obtenga se pague de manea indexada, junto con los ajustes de valor y los intereses moratorios de acuerdo con lo preceptuado en el CPACA.

b) Que se ordene a la Fiduciaria La Previsora no continuar realizando descuentos en las mesadas de junio y diciembre con destino al sistema de salud, indicándosele que dicho aporte debe ser solamente aplicado a la mesada pensional que devenga la demandante.

c) Que se condene al pago de costas y agencias en derecho a favor de la demandante.

HECHOS

• La parte actora se vinculó a la docencia oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, por lo que al cumplir los requisitos de tiempo y edad le fue reconocida la pensión de jubilación mediante Resolución nro. 1238-6 del 9 de marzo de 2013.

• El Fondo Nac ional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de la fiduciaria encargada de su administración, ha efectuado descuentos sobre la mesada pensional en un porcentaje del 12%, incluso en las mesadas de junio y diciembre, como aportes al sistema de salud.

• Que en el acto administrativo de reconocimiento pensional se consagró, además, expresamente, que esta sería reajustada anualmente conforme al artículo 1° de la Ley 7117001-33-33-003-2019-00563-02 nulidad y restablecimiento del derecho

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de 1988; no obstante, la mesada ha sido ajustada de acuerdo al artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

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de 1988; no obstante, la mesada ha sido ajustada de acuerdo al artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

• Mediante Petición radicada bajo el nro. SAC 2017PQR18683 del 29 de noviembre de 2017 se solicitó al Fondo de Prestaciones la aplicación del numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 respecto a los descuentos a salud, indicando que solo corresponde hacerlos por el 5%, exigiendo en consecuencia la devolución de lo pagado en exceso. Igualmente se solicitó la aplicación del artículo 1° de la Ley 71 de 1988, como fórmula de reajuste de la pensión.

• Mediante Resolución nro. 9983-6 del 19 de diciembre de 2017 se negó lo peticionado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Consideró como violados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 90, 121, 125 y 209 de la Constitución Política de Colombia; artículo 137 de la Ley 1437 de 2011; artículo 1° de la Ley 71 de 1988; Ley 33 de 1985; artículo 15 numeral 2 literal a) de la Ley 91 de 1989; artículo 115 de la Ley 115 de 1994; artículo 279 de la Ley 100 de 1991; Ley 238 de 1995; artículo 4 de la Ley 700 de 2001; Ley 797 de 2003; ar tículo 81 de la Ley 812 de 2003; artículo 160 de la Ley 1151 de 2007 y el Acto Legislativo 01 de 2005.

artículo 4 de la Ley 700 de 2001; Ley 797 de 2003; ar tículo 81 de la Ley 812 de 2003; artículo 160 de la Ley 1151 de 2007 y el Acto Legislativo 01 de 2005.

Adujo que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran dentro de los regímenes exceptuados de la Ley 100 de 199 3, al indicar expresamente que las normas no les resultan aplicables, según el artículo 279.

Hizo alusión además al régimen docente de la Ley 812 de 2003 que partió en dos la historia del régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, al indicar que los vincu lados con anterioridad a esa norma quedaban cubiertos por las disposiciones de la Ley 91 de 1989, y que quienes se vinculen con posterioridad sus prestaciones sociales se rigen por el sistema general de seguridad social.

Referenció además el Acto Legis lativo 01 de 2005, el cual afirmó mantuvo como régimen exceptuado el de los docentes vinculados antes del 26 de junio de 2003.

Aclaró que como la demandante se vinculó antes de la Ley 812 de 2003, quedó amparada por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y ello demuestra que el acto administrativo desconoció flagrantemente las normas especiales que determinan cómo debe reajustarse la pensión de jubilación y cuál es el monto a descontar por aportes a salud, sobre los cuales17001-33-33-003-2019-00563-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 117 Segunda instancia 5

explicó debe aplicarse la Ley 91 de 1989, que determina que este corresponde al 5%, el

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explicó debe aplicarse la Ley 91 de 1989, que determina que este corresponde al 5%, el cual también se aplica a las mesadas adicionales.

En relación con los ajustes de la mesada pensional, insistió que la Ley 100 no es la norma que rige a la docente, sino que esta se ampara por lo establecido en la Ley 71 de 1988, pues la primera disposición está destinada a las pensiones del régimen de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad, dentro de las cuales no están las otorgadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Resaltó además que, la aplicación del IPC ha representado una pérdida porcentual en el quantum de la mesada pensional de la accionante en relación con la variación del salario mínimo legal mensual vigente, que es el establecido por la Ley 71 de 1988, lo cual además no es acertado en atención a lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluyó su aplicación a los docentes.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

MINISTERIO DE EDUCACIÓ N - FONDO DE PRESTACIONES DE SOCIALES DEL MAGISTERIO: en relación con los hechos afirmó que unos eran ciertos y que otros no eran hechos; pero se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones al considerar que carecen de fundamento jurídico.

Propuso las excepciones de:

• Excepción de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad: los actos administrativos emiti dos se encuentran ajustados a derecho, en la medida que fueron emitidos en estricto cumplimiento de las normas aplicables al caso.

• Excepción de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad: los actos administrativos emiti dos se encuentran ajustados a derecho, en la medida que fueron emitidos en estricto cumplimiento de las normas aplicables al caso.

• Excepción de inexistencia de la obligación: los actos administrativos acusados no violan las disposiciones invocadas, antes por lo contrario, se ciñen a lo establecido en ellas, ya que la regla general del ordenamiento jurídico colombiano para todas las pensiones es el descuento del 12% para cotizac iones en salud, posición jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado en diversos pronunciamientos.

Sostuvo que n o corresponde , entonces, ordenar el reintegro y suspensión de los descuentos en salud efectuados a las mesadas adicionales de la pensión de jubilación que ha venido disfrutando la docente, y , por tanto, tampoco existe obligación a cargo de la17001-33-33-003-2019-00563-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 117 Segunda instancia 6

entidad demanda, dado que como quedó expuesto los descuentos efectuados gozan plena legalidad.

• Cobro de lo no debido: que l os descuentos en salud realizados sobre las mesadas adicionales de la pensión de jubilación de la docente se efectuaron de conformidad con los principios constitucionales de sostenibilidad, eficiencia y universalidad, así como con lo dispuesto por la Ley 8 12 de 2003, la cual dio un amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al fondo, lo cual conllevo a que a los mismos se les aumentara el monto de cotización al sistema de salud respecto de

en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al fondo, lo cual conllevo a que a los mismos se les aumentara el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, dado que de un descuento del 5% previamente señalado en la Ley 91 de 1989 se pasaría a un 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, dicha disposición no implica que este descuento no pueda efectuarse a las mesadas adicionales que estos devenguen, por el contrario , la Ley 91 de 1989 (normatividad que se encuentra vigente y por ello debe aplicarse) en su artículo 8° faculta al fondo para dicho trámite.

• Excepción de sostenibilidad financiera: conforme con el Acto Legi slativo03 de 2011 el Estado fortalece la normatividad referente al principio del equilibrio financiero consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, debido a que obligó a todos los órganos y ramas del poder público a orientar sus actividades dentro de un marco de sostenibilidad fiscal. En tal sentido, el Acto Legislativo 01 de 2005, afirmó que los principios de sostenibilidad financiera, y sostenibilidad fiscal tenían un rango constitucional, lo cual implicó que cada ley que se expida con posterioridad a este deberá regirse por un marco de sostenibilidad de las disposiciones que allí se establezcan. Es decir, determinó que las decisiones que se tomaran en vigencia de dichos actos legislativos debían fundarse en la protección de estos principios de carácter constitucional a fin de no contrariar a la carta magna, ello teniendo como horizonte los fines sociales del Estado.

determinó que las decisiones que se tomaran en vigencia de dichos actos legislativos debían fundarse en la protección de estos principios de carácter constitucional a fin de no contrariar a la carta magna, ello teniendo como horizonte los fines sociales del Estado.

En conclusión, precisó que los actos administrativos acusados gozan de legalidad en la medida que no se excedieron e n los parámetros contemplados por la Ley 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003, que indican que el descuento que se debe hacer a los docentes en la pensión ordinaria equivale al 12%, luego los descuentos efectuados a la demandante sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre se ajustan a la normatividad vigente y en consecuencia no hay lugar a la devolución ni a la suspensión de los mismos, aunado a que dichos aportes se efectúan con fundamento en el principio de s olidaridad que permite la sostenibilidad del sistema de seguridad social en salud.17001-33-33-003-2019-00563-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 117 Segunda instancia 7

En esas condiciones, sostuvo que no le asiste razón a la parte demandante cuando estima que al hacer extensivo el porcentaje de reajuste de la mesada pensional que se decre ta para quienes se pensionan con posterioridad al 1.º de abril de 1994 a aquellos que ya tenían la prestación reconocida para ese momento, la norma demandada hace una inclusión no prevista en la ley que reglamenta y desconoce los derechos adquiridos de estos últimos, pues se reitera, la protección de los derechos adquiridos en materia pensional no comprende la proporción del incremento de la mesada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

últimos, pues se reitera, la protección de los derechos adquiridos en materia pensional no comprende la proporción del incremento de la mesada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 4 de noviembre de 2021 negó pretensiones tras plantearse como problema s jurídicos, si tenía derecho la demandante a que se actualizara la base salarial de su pensión de jubilación conforme al incremento del salario mínimo mensual legal vigente , cuando este supere el índice de precios al consumidor; y si tenía derecho a que se hicieran descuentos por aportes a salud equivalentes al 5%, y en consecuencia se debían devolver los descuentos superiores a dicho monto que ya habían sido realizados.

En primer momento analizó el régimen normativo aplicable al incremento anual de las pensiones de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que incluyó el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; así como el marco jurídico de los descuentos de salud de las mesadas ordinarias y de las adicionales de junio y diciembre para los docentes, para lo cual referenció la Ley 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003.

Concluyó que d e acuerdo con lo previsto en el artículo 8 d e la Ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra autorizado para descontar de cada mesada pensional un porcentaje destinado a la prestación del servicio de salud incluyendo las mesadas adicionales; y añadió que mediante el Decreto 1073 de 2002, que

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra autorizado para descontar de cada mesada pensional un porcentaje destinado a la prestación del servicio de salud incluyendo las mesadas adicionales; y añadió que mediante el Decreto 1073 de 2002, que reglamentó los descuentos permitidos a las mesadas pensionales cobijadas por la Ley 100 de 1993, no era procedente realizar descuentos sobre mesadas adicionales, norma que fue declarada nula parcialmente por el Consejo de Estado.

Pese a lo anterior, recordó que la anterior disposición corresponde al régimen general de seguridad social, lo cual permitiría concluir que a la parte actora no se le debería descontar de su mesad a adicional de diciembre el porcentaje con destino al pago d e la cotización para salud; sin embargo, al estar la demandante afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones17001-33-33-003-2019-00563-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 117 Segunda instancia 8

Sociales del Magisterio se encuentra que este es un régimen exceptuado del régimen general, tal y como lo ratificó el parágrafo transitorio 1 del Act o Legislativo 001 de 2005 , por ello, la modificación introducida por la Ley 812 de 2003 s olo afectó el porcentaje de cotización en salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad al 27 de junio de 2003, que extendió el régimen de cotización en materia de salud establecido por la Ley 100 de 1993 a los pensionados afiliados al fondo y que conllevó a que se incrementara el porcentaje de cotización del 5% al 12% establecido en el régimen general, raz ón por la cual, siendo la Ley 91 de 1989 una

afiliados al fondo y que conllevó a que se incrementara el porcentaje de cotización del 5% al 12% establecido en el régimen general, raz ón por la cual, siendo la Ley 91 de 1989 una disposición especial que gobierna a todos los pensionados afiliados al fondo, consideró que era legítimo que se reali zaran los descuentos sobre las mesadas adicionales a dicho grupo, al estar ello regulado en el inciso 5 del mencionado artículo 8 de la Ley 91 de 1989.

En relación con el incremento con base en el SMMLV, indicó que el inciso segundo del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia garantiza el derecho al pago oportuno y reajuste periódico de las pensiones legales, entregando esta potestad de aumento al legislador; y que con la expedición del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 se sustituyó el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, respecto al mecanismo de ajuste anual del valor de las mesadas pensionales del personal docente, pues en efecto y de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales establecidos por el Consejo de Estado, solo puede acudirse a la Ley 71 de 1988 en aquellos casos en los que las pensiones hayan sido reconocidas en su ámbito de aplicación, hecho que afirmó no se ajusta al caso concreto. Y aclaró que desde la misma redacción de la citada norma ( artículo 1 de la Ley 71 de 1988), se conjugaban los conceptos de salario mínimo y pensión, que, por supuesto no son análogos, y que han sido desarrollados a profundidad por la Corte Constitucional con posterioridad a la vigencia de la carta de 1991. En este sentido, precisó que ni antes ni ahora, el legislador,

y que han sido desarrollados a profundidad por la Corte Constitucional con posterioridad a la vigencia de la carta de 1991. En este sentido, precisó que ni antes ni ahora, el legislador, el Constituyente o el reglamento indicaron que con indiferencia del monto de la pensión esta se debía ajustar al aumento del salario mínimo, pues se deprende del análisis sistemático de la normatividad descrita que el aumento reclamado por la demandante se prevé en Colombia única y exclusivamente para pensiones mínimas, situación en la que tampoco se enmarca el demandante al tener una pensión superior al valor del salario mínimo legal mensual vigente.

En consecuencia, consideró que la norma vigente que regula el reajuste de la mesada pensional de la parte demandante es el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, el incremento de su mesada se realiza con base en el IPC certificado por el DANE y no con el salario mínimo.17001-33-33-003-2019-00563-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 117 Segunda instancia 9

Se plasmó lo siguiente en la parte resolutiva:

PRIMERO. –DECLARAR PROBADA la excepción de “Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido” propuesta por el Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

SEGUNDO. –NEGAR la s pretensiones principales y subsidiarias propuestas con la demanda dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaurado por la señora LIMBANIA LOAIZA HIDALGO en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

DERECHO instaurado por la señora LIMBANIA LOAIZA HIDALGO en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

TERCERO. –SIN COSTAS por lo brevemente expuesto.

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora apeló la sentencia mediante memorial que reposa en el archivo #1 5 del expediente digital de primera instancia.

Criticó la indebida aplicación del precedente jurisprudencial, al acudir el juez a sentencias en las cuales se negaban pretensiones sin atender las causales de nulidad invocadas en la demanda; y más cuando estas no corresponden a idénticos hechos, fundamentos de derecho y pretensiones.

Resaltó que las Altas Cortes al analizar la aplicabilidad del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 71 de 198 no se refiri eron al régimen exceptuado de los docentes, es decir, no realizaron un análisis comparativo, solo fij aron el alcance y la interpretación del artículo 14; y añadió que el Consejo de Estado también se ha pronunciado sobre la no aplicación de esta disposición a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales.

Expuso además que la sentencia no cumple los presupuestos procesales previstos en los artículos 162 y 187 de la Ley 1437 de 2011, como quiera que “trae como apoyo jurisprudencial pronunciamiento que no atañe al objeto de debate, pues lo pretendido corresponde al incremento pensional aplicable a los regímenes exceptuados del artículo

jurisprudencial pronunciamiento que no atañe al objeto de debate, pues lo pretendido corresponde al incremento pensional aplicable a los regímenes exceptuados del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y del acto legislativo 01 de 2005”.

Reiteró que el objeto del proceso es determinar la fórmula de descuentos para la asistencia en salud y la forma como se reajustan las mesadas pensionales de los docentes17001-33-33-003-2019-00563-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 117 Segunda instancia 10

pensionados, acatando el régimen exceptuado conforme a la posibilidad otorgada por el artículo 1° de la Ley 238 de 1995.

Refirió los alcances de la Ley 238 de 1995, en el sentido que esta norma no pretendió modificar el sistema actualizado pensional de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magis terio, toda vez que la disposición lo que buscó fue recuperar el poder adquisitivo de las pensiones, y en el caso de los docentes, que se mantuviera la aplicación del régimen especial.

Aludió a los reajustes prestacionales aplicados a los miembros de la F uerza Pública; y con apoyo en los pronunciamientos jurisprudenciales de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó que este sector, como el de los docentes del magisterio, están exceptuados de la Ley 100 de 1993; pero en caso de ser el régimen general más beneficioso se le puede aplicar la Ley 238 de 1995, bajo el principio de favorabilidad.

Afirmó que por disposición normativa contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005, los

aplicar la Ley 238 de 1995, bajo el principio de favorabilidad.

Afirmó que por disposición normativa contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005, los docentes afiliados hasta la expedición de la Ley 812 de 2003 se encontraba n bajo la disposición contenida en la Ley 33 de 1985, conservando los beneficios del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Adujo que, al no encontrar beneficios en el régimen general de pensiones, resulta ilegal para las pensiones otorgadas dentro del régimen exceptuado docente la aplicación de la fórmula de incremento del artículo 14 de la Ley 100 de 1993; por tanto, se debe declarar la nulidad del acto demandado y otorgar un incremento pensional conforme al artículo 1° de la Ley 71 de 1988, mismo que no figura dentro de las derogatorias expresas del artículo 289.

Respecto a los aportes en salud citó las sentencias T-348 de 1997, C-956 de 2001 y C-980 de 2002 para concluir que a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio antes del 27 de junio de 2003, se les debe aplicar un descuento para la salud equivalente al 5%, el cual se hace sobre la mesada pensional y las mesadas adicionales, y no del 12%.

Por todo lo anterior, solicitó revocar la sentencia proferida, y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.17001-33-33-003-2019-00563-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 117 Segunda instancia 11

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA

Dentro del término establecido en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, ninguna de

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ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA

Dentro del término establecido en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, ninguna de las partes se pronunció sobre el recurso de apelación.

CONSIDERACIONES

La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven a decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado, y procederá en con secuencia a fallar de fondo la Litis.

Problemas jurídicos

1. ¿Tiene derecho la parte demandante al reconocimiento y pago del reajuste periódico de las mesadas pensionales conforme lo establece la Ley 71 de 1988, esto es, con la variación del salario mínimo legal mensual vigente?

2. ¿Se debe reembolsar a la parte actora algún porcentaje por concepto de descuentos por aportes a salud deducidos de la pensión de jubilación de manera mensual, y de las mesadas adicionales de junio y diciembre?

Lo probado

➢ Mediante la Resolución nro. 1238-6 del 9 de marzo de 2013 se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la demandante en cuantía de $ 1.241.282, efectiva a partir del 2012-10-21. En ese acto administrativo se mencionó que el descuento para salud sería del 12%.

➢ Por medio de petición radicada el día 29 de noviembre de 2017, elevada ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional –Fondo de Prestación Social del Magisterio y el Departamento de Caldas, la parte actora solicitó el reajuste de la pensión de jubilación en

– Ministerio de Educación Nacional –Fondo de Prestación Social del Magisterio y el Departamento de Caldas, la parte actora solicitó el reajuste de la pensión de jubilación en la misma proporción fijada por el Gobierno para el salario mínimo; y se realizaran los descuentos a salud en un porcentaje del 5%, con devolución de lo cobrado en exceso.

➢ Mediante la Resolución nro. 9983-6 del 19 de diciembre de 2017 se negó la devolución de aportes en salud y el reajuste periódico de la pensión de jubilación con base en el incremento del salario mínimo mensual legal vigente.17001-33-33-003-2019-00563-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 117 Segunda instancia 12

Primer problema jurídico

¿La parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del re ajuste periódico de las mesadas pensionales conforme lo establece la Ley 71 de 1988, esto es, c