TA CAL - 17-001-33-33-003-2022-00118-02-(06-05-2022)

17001-33-33-003-2022-00118-02 Acción de Tutela Sentencia. 078 Segunda instancia

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES

Manizales, seis (06) de mayo de dos mil veintidós (2022)

RADICADO 17-001-33-33-003-202200118-02

CLASE: TUTELA

ACCIONANTE: JHON MARIO EPIEYU

ACCIONADA: POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Y ADMINISTRADORA COLOMBIA NA DE PENSIONES – COLPENSIONESProcede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a proferir sentencia de segunda instancia, con ocasión de la impugnación pr esentada por Jhon Mario Epieyu contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2022, por medio de la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales negó la protección constitucional solicitada.

PRETENSIONES

Impetra la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, salud y seguridad social, y solicita que se ordene a POSITIVA Compañía de Seguros S.A., a realizar nuevamente el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, teniendo en cuenta las últimas valoraciones realizadas y secuelas definitivas.

HECHOS

Refirió el señor Jhon Mario Epieyu que, inició su actividad laboral en la empresa Forestales del Trópico Zomac S.A.S., en el mes de enero de 2021 cumpliendo funciones de operador

HECHOS

Refirió el señor Jhon Mario Epieyu que, inició su actividad laboral en la empresa Forestales del Trópico Zomac S.A.S., en el mes de enero de 2021 cumpliendo funciones de operador de maquina cortadora de madera, donde fue afiliado al sistema de riesgos laborales a través de POSITIVA Compañía de Seguros S.A.

Narra que el 19 de enero de 2021, sufrió un accidente de trabajo en la región dorsal de la mano izquierda mientras manipulaba la referida maquinaria . por lo que al ser reportado el suceso POSITIVA Compañía de Seguros S.A., prestó toda la atención médica17001-33-33-003-2022-00118-02 Acción de Tutela Sentencia. 078 Segunda instancia

2 requerida; sin embargo, aún está en tratamiento con la especialidad de ortopedia y traumatología

El 29 de julio de 2021 la ARL, expidió dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral bajo el nro. 2412591, con una pérdid a de capacidad laboral del 0.0%, r azón por la cual, dejó de recibir atención médica con el argumento que se trata de un paciente sin secuelas derivadas del accidente de trabajo; sin embargo, a través de una orden de tutela logró obtener el servicio médico especializado por parte de POSITIVA Comp añía de Seguros S.A.

El ortopedista tratante indica que se trata de un “paciente con secuelas de rigidez y limitación funcional del 2 y 3er dedo, se solicita calificación.” . Ante lo anterior, el 11 de febrero de 2022, solicitó a la ARL realizar nuevame nte el trámite de calificación de

limitación funcional del 2 y 3er dedo, se solicita calificación.” . Ante lo anterior, el 11 de febrero de 2022, solicitó a la ARL realizar nuevame nte el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, teniendo en cuenta las secuelas definitivas con ocasión del accidente laboral y las nuevas valoraciones realizadas por ortopedia y medicina laboral.

Pero el 24 de febrero de 2022 la ARL POSITIVA, a través de respuesta PQR ENT-2022 17 001 000111, negó la petición solicitada, desconociendo la herida tan delicada que sufr e y que actualmente le dejó sin movimiento y sin fuerza en los dedos y en la mano, lo que le impide desarrollar alguna act ividad laboral, señala que la entidad accionada realizó un trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, sin esperar a la terminación de todo el proceso de rehabilitación integral o secuelas definitivas con ocasión de accidente laboral, vulnerando con ello sus derechos fundamentales.

INFORME DE LAS DEMANDADAS

POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.: Informó que, el señor Jhon Mario Epieyu tiene reporte de un evento de fecha 19 de enero de 2021 el cual fue calificado como de origen laboral bajo los diagnósticos: S618 herida en muñeca izquierda, S623 fractura completa conminuta de la mitad distal del tercer metacarpiano de la mano izquierda.

En virtud de ello, el trabajador fue inscrito en el programa de rehabilitación el 21 de enero de 2021, con número de matrícula 29978806, asignado al proveedor Corporación Alberto Arango Restrepo CEDER, quien instauró un plan médico de rehabilitación,

de 2021, con número de matrícula 29978806, asignado al proveedor Corporación Alberto Arango Restrepo CEDER, quien instauró un plan médico de rehabilitación, programa que finalizó el 14 de junio de 2021, tras alta médica por la especialidad17001-33-33-003-2022-00118-02 Acción de Tutela Sentencia. 078 Segunda instancia

3 tratante, con emisión de recomendaciones laborales y certificado de terminación del plan médico. Con ello, dio inicio al estudio de pérdida de capacidad laboral otorgando en pri mera oportunidad un valor porcentual de 0.00%, mediante dictamen No. 2412591 de fecha 29 de julio de 2021, notificado a las partes interesadas a través del oficio con radicado de salida No. 2021 01 005 360122.

Frente al mencionado dictamen, el accionante no presentó recurso alguno, cobrando firmeza el 20 de agosto de 2021.

Sustentó que, si bien es cierto el accionante ha accedido a prestaciones asistenciales a través de orden judicial, a la fecha solicita se efectúe un nuevo estudio de recalificación con la historia clínica derivada de las valoraciones posteriores, pero registra 8 meses desde la última calificación sin que se evidencie el cumplimiento del término legal establecido en el Decreto 1352 de 2013 en su artículo 55, el cual es de mínimo un año.

COLPENSIONES: No rindió informe

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Se adentra a estudiar, si las demandadas vulneran el derecho a la seguridad social del actor, al negarse a realizar nueva valoración sobre su capacidad laboral; después de traer

COLPENSIONES: No rindió informe

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Se adentra a estudiar, si las demandadas vulneran el derecho a la seguridad social del actor, al negarse a realizar nueva valoración sobre su capacidad laboral; después de traer jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho a la seguridad social, especialmente sobre el derecho a la calificación de la pérdida de capacidad laboral, y la normativa aplicable al caso, consideró que, el Decreto 1352 de 2013 es claro en disponer que, para la revisión del dictamen de pérdida de capacidad laboral, entre otros requisitos, será procedente cuando haya transcurrido mínimo un (1) año desde la calificación anterior.

Así las cosas, señaló el Juzgador, teniendo en cuenta que el señor Jhon Mario Epieyu ya fue calificado por POSITIVA Compañía de Seguros S.A., que actualmente cuenta con una protección constitucional referente a la asistencia médica que esa misma compañía debe continuar proporcionándole y que, la entidad ha venido cumpliendo con sus obligaciones como actor del Sistema de Seguridad Social frente al accionante, dando además respuesta oportuna a su petición, y con base en las normas citadas, no se evidencia que la accionada se encuentre vulnerando los derechos deprecados que permita a este Juzgado17001-33-33-003-2022-00118-02 Acción de Tutela Sentencia. 078 Segunda instancia

4 acceder a la petición del actor para ordenar de manera anticipada el inicio de un nuevo trámite de calificación de pérdida de la capacidad laboral.

Por lo anterior dispuso:

PRIMERO: NEGAR la protección constitucional invocada por el señor JHON

acceder a la petición del actor para ordenar de manera anticipada el inicio de un nuevo trámite de calificación de pérdida de la capacidad laboral.

Por lo anterior dispuso:

PRIMERO: NEGAR la protección constitucional invocada por el señor JHON MARIO EPIEYU, quien se identifica con cédula de ciudadanía 1.124.541.143, en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta providencia de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991

IMPUGNACIÓN

Inconforme con el fallo anterior, la parte actora lo impugnó e insiste en las pretensiones bajo los siguientes argumentos:

Señaló que se equivoca el Juez al examinar las pretensiones, pues no está solicitando una nueva valoración de pérdida de capacidad laboral, si no que la primera se rehaga, atendiendo a que la misma se realizó sin su anuencia y sin tener en cuenta los últimos dictámenes que se dieron frente a su situación médica por el accidente, vulnerando el debido proceso.

que después de tener que acudir a la acción de tutela para que me siguieran brindando el tratamiento de rehabilitación integral, las nuevas valoraciones ordenadas por los especialistas expresan lo siguiente:

En control con ORTOPEDIA el 10 de octubre de 2021, el DR. JULIAN ALFREDO ESCOBAR RINCON, expresa lo siguiente: paciente con secuelas de rigidez y limitación funcional del 2 y 3er dedo, se solicita calificación.”

En control por primera vez con medicina laboral el 09 de noviembre de 2021, la Dra. Luz Marcela Sánchez Restrepo, expresa lo siguiente:

2 y 3er dedo, se solicita calificación.”

En control por primera vez con medicina laboral el 09 de noviembre de 2021, la Dra. Luz Marcela Sánchez Restrepo, expresa lo siguiente:

“paciente con fx descrita en dorso de mano izda, necesidad de material, a demás con retiro. en el momento aqueja dolor. “Mano funcional y conserva agarre. Paciente que está en mejoría medica máxima considero calificación de pcl. En cambio, a su actividad laboral refiere cambio de oficios varios. Alta por medicina laboral.”17001-33-33-003-2022-00118-02 Acción de Tutela Sentencia. 078 Segunda instancia

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Pide que se téngase en cuenta que, la ARL POSITIVA, inmediatamente después de realizar el dictamen de pérdida de capacidad laboral, procedió a cerrar su caso y a negarle los servicios de salud, sin que terminara su proceso de rehabilitación integral, recuperación médica máxima y se determinaran las secuelas definitivas, teniendo que, debió acudir ante un juez constitucional para que ordenara se siguiera con el tratamiento integral, tal como consta en el expediente.

Que no se ajusta a derecho que le endilguen que no demostró debilidad manifiesta, cuando argumentó que se trata de una persona sin estudio, que su trabajo depende de su fuerza laboral, trabajos muy pesados para lo cual a part ir del accidente no ha podido realizar.

Que se tenga en cuenta que informó en la tutela que fue despedido sin justa causa por el empleador, que no cuenta con trabajo y no puede seguir trabajando, y que se viola el debido proceso al negársele la calificaci ón de pérdida de capacidad laboral como lo ha

Que se tenga en cuenta que informó en la tutela que fue despedido sin justa causa por el empleador, que no cuenta con trabajo y no puede seguir trabajando, y que se viola el debido proceso al negársele la calificaci ón de pérdida de capacidad laboral como lo ha señalado la Corte Constitucional.

Por lo anterior, solicita se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar se le ordene a la ARL POSITIVA o quien corresponda, que procedan de manera inmediata a realizar la calificación de pérdida de capacidad laboral aplicando el debido proceso, con la terminación de mi proceso de rehabilitación integral, recuperación media máxima y secuelas definidas con ocasión del accidente de trabajo sufrido.

CONSIDERACIONES

Conforme a la impugnación, considera la Sala que se debe resolver el siguiente problema jurídico:

PROBLEMA JURÍDICO

¿Es procedente la tutela para ordenar rehacer una actuación administrativa, que ha sido notificada y contra la cual no se interpuso recurso alguno?

¿La protección en materia de seguridad social para obtener la calificación de pérdida de capacidad laboral, incluye aspectos relativos a despidos injustos?17001-33-33-003-2022-00118-02 Acción de Tutela Sentencia. 078 Segunda instancia

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Lo probado en la actuación:

Se allegaron al trámite, copia de los siguientes documentos jurídicamente relevantes:

• Allega extractos de la sentencia de tutela fallada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, que protegió el derecho a la salud del actor, ordenando a la ARL Positiva, la práctica de unos procedimientos médicos al actor.

• Allega extractos de la sentencia de tutela fallada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Manizales, que protegió el derecho a la salud del actor, ordenando a la ARL Positiva, la práctica de unos procedimientos médicos al actor. • Allega copia de la consulta por Ortopedia ante la Fundación CEDER, en la que certifican que sufrió fracturas múltiples de los dedos metacarpianos, por causa de accidente de trabajo. • Historia clínica del accionante relativa a los efectos sufridos en su mano izquierda por el accidente laboral, los procedimientos y exámenes médicos necesarios para su atención médica. • Concepto Final de Pérdida de capacidad laboral al actor por parte de ARL POSITIVA de fecha 29 de septiembre de 2021, en la que le dictamina una pérdida de 0.0 %, y fecha de estructuración 22 de junio de 2021 y en la que le informan el plazo y recursos que proceden, notificado al correo electrónico jhonmarioepieyu@hotmail.com • Petición presentada a ARL POSITIVA de fecha 11 febrero de 2022 , en la cual solicita nuevamente la calificación de pérdida de capacidad laboral. • Respuesta de ARL POSITIVA de fecha 24 de febrero de 2022, en la que le informa al petente, que no es procedente un nuevo dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, teniendo en cuenta que la calificación anterior se hizo en un término no mayor a un año.

Solución al problema jurídico

Cuestión Preliminar

Examinadas las pretensiones de la tutela, efectivamente el actor no está solicitando una nueva calificación de pérdida de capacidad laboral, sino que se rehaga la actuación

Solución al problema jurídico

Cuestión Preliminar

Examinadas las pretensiones de la tutela, efectivamente el actor no está solicitando una nueva calificación de pérdida de capacidad laboral, sino que se rehaga la actuación anterior, por cuanto según su parecer se hizo la calificación sin su anuencia y sin tener en cuenta las valoraciones medicas definitivas y secuelas de su patología referente al accidente laboral sufrido en enero de 29021.17001-33-33-003-2022-00118-02 Acción de Tutela Sentencia. 078 Segunda instancia

7 Sin embargo, el Juez de instancia, examinó el caso, como si el petente estuviera solicitando una nueva calificación, a lo que no se accedió por cuanto no había transcurrido el término de un año para proceder a ello, conforme a la normativa correspondiente.

Así las cosas, la sala deberá resolver, si procede la tutela para ordenar rehacer una actuación, cuando contra la misma no se presentaron los recursos ordinarios.

Marco Jurisprudencial

La Corte Constitucional, sobre el requ isito de subsidiariedad ha señalado lo siguiente como en la T237 de 2018

El requisito de subsidiariedad. La interposición oportuna de los recursos ordinarios y extraordinarios como condición previa para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

Tal y como lo ha puesto de presente esta Corporación, la acción de tutela constituye un mecanismo preferente y sumario de defensa judicial al cual puede acudir cualquier persona para asegurar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión

tutela constituye un mecanismo preferente y sumario de defensa judicial al cual puede acudir cualquier persona para asegurar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que defina la ley.

Atendiendo al diseño constitucional previsto en el artículo 86 Superio r, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, lo que significa que su procedencia se encuentra condicionada a que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”. En ese sentido, en principio, le corresponde al interesado ago tar todos los medios judiciales ordinarios que tenga al alcance para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, como requisito previo para acudir al mecanismo de amparo constitucional.

No obstante, el mismo mandato constitucional, en concordancia con lo previsto en el artículo sexto (numeral 1º) del Decreto 2591 de 1991, establece excepciones a dicha regla, en el sentido de considerar que la acción de tutela será procedente aunque el afectado cuente con otro medio de defensa (i) cuando la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o, (ii) cuando, en correspondencia con la situación fáctica bajo análisis, se pueda establecer que los recursos judiciales no son idóneos ni eficaces para superar la amenaza o vulner ación de los derechos fundamentales invocados.

Entrando al caso en concreto, se observa que al señor actor, una vez que tuvo

establecer que los recursos judiciales no son idóneos ni eficaces para superar la amenaza o vulner ación de los derechos fundamentales invocados.

Entrando al caso en concreto, se observa que al señor actor, una vez que tuvo conocimiento la ARL POSITIVA sobre el accidente laboral, atendió los dos frentes, si bien17001-33-33-003-2022-00118-02 Acción de Tutela Sentencia. 078 Segunda instancia

8 en materia de prestaciones de salud se requirió de la orden de una tutela, sobre este aspecto no se ha tenido conocimiento de queja adicional, y en lo que tiene que ver con la otra prestación, atinente a realizar la actuación de pérdida de capacidad labor al, se adelantó la misma, la que arrojó en fecha de fecha 29 de septiembre de 2021, una valoración definitiva con un dictamen de pérdida de 0.0 %, y fecha de estructuración 22 de junio de 2021, acto que le informan el plazo y recursos que proceden, notific ado al correo electrónico jhonmarioepieyu@hotmail.com

Contra la anterior actuación el señor Jhon Mario Epieyu, no hizo observación alguna, por lo que en consecuencia quedó en firme; a pesar de lo anterior en fecha 11 de febrero de este año, solicitó a la ARL POSITIVA, que se rehiciera una nueva calificación de pérdida de capacidad laboral, discutiendo los mismos aspectos ahora señalados en la impugnación de la tutela.

Conforme a lo anterior, se puede observar que la tutela no está establecida para a través de ella, rehacer actuaciones que ya se encuentran en firme, a pesar de que se aleguen

impugnación de la tutela.

Conforme a lo anterior, se puede observar que la tutela no está establecida para a través de ella, rehacer actuaciones que ya se encuentran en firme, a pesar de que se aleguen que en esa actuación se omitieron aspectos como los que ahora aduce el actor, menos cuando teniendo la oportunidad no presentó los recursos oportunos, y precisamente si es que se tramitó a espaladas del actor, era en los recursos ordinarios la oportunidad procesal para esgrimir este defecto.

Ni si quiera hay posibilidad de estudiar la tutela como mecanismo subsidiario, pues es obvio que además en el presente caso se vio laría el principio de la inmediatez, atendiendo la fecha en que se profirió el dictamen de pérdida de capacidad.

Lo anterior, no quiere decir, que quede desamparado, pero deberá esperar conforme al artículo 55 del Decreto 1352 de 2013, un año siguiente a la calificación.

Por los anteriores aspectos, no es posible atender favorablemente las pretensiones del actor, menos cuando se ha demostrado que la otra prestación correspondiente a la salud, se ha venido atendiendo como lo señaló el Juez a quo, y tampoco es procedente en este debate judicial, estudiar aspectos del presunto despido sin justa causa, ya que no es el objeto de la tutela.17001-33-33-003-2022-00118-02 Acción de Tutela Sentencia. 078 Segunda instancia

9 Por lo discurrido, La Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A

Segunda instancia

9 Por lo discurrido, La Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR pero por las razones ahora expuestas, la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, de fecha 19 de abril de 2022, dentro del procedimiento de tutela de JHON MARIO EPIEYU contra la ARL

POSITIVA Y COLPENSIONES.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE conforme lo disponen los artículos 16, 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5° del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: ENVIAR este expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión en los términos del artículo 33 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada el 06 de mayo de 2022 , Conforme Acta nro. 027 de la misma fecha.

PATRICIA VARELA CIFUENTES Magistrada Ausente con permiso