TA CAL - 17-001-33-33-003-2022-00377-02-(30-01-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

Sala Segunda de Decisión

Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán

Manizales, treinta (30) de enero de dos mil veintitrés (2023).

Radicación: 17-001-33-33-003-2022-00377-02

Clase: Tutela Segunda Instancia

Accionante: Marina Estella Tovar Duque

Accionado: Nueva EPS y Colpensiones

Providencia: Sentencia No. 7

Revisa la Sala por vía de impugnación, la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, el día 1 de diciembre de 2022, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la parte accionante.

I. Antecedentes

1. La solicitud de tutela.

Solicita la parte actora la protección de sus derechos fundamentales a la Seguridad Social, mínimo vital e igualdad; en consecuencia, solicita se le ordene a Nueva EPS y a

Colpensiones:

Reconocer y cancelar las incapacidades evidenciadas en cada certificado generado, Y AQUELLAS QUE SE ME GENEREN A FUTURO a causa de mi patología TUMOR MALIGNO DE LA CURVATURA MENOR DEL ESTOMAGO, TUMOR MALIGNO DEL CUERPO DEL ESTOMAGO, OTRAS ANEMIAS POR DEFICIENCIA DE HIERRO. De la misma manera, advertir señor juez, no demorar, ni solicitar al suscrito más trámites engorrosos de los que ya he padecido, y resaltar que en caso que su señoría ordene el pago de las incapacidades ya adquiridas, no demore en

advertir señor juez, no demorar, ni solicitar al suscrito más trámites engorrosos de los que ya he padecido, y resaltar que en caso que su señoría ordene el pago de las incapacidades ya adquiridas, no demore en los pagos ya que, de lo contrario, estarán en contraví a de la ley. Las incapacidades adeudadas son:2

2. Sustento fáctico.

Informó la señora Marina Estella Tovar Duque que ha venido sufriendo de una serie de patologías, entre las cuales se destacan: TUMOR MALIGNO DE LA CURVATURA MENOR DEL ESTOMAGO, TUMOR MALIGNO DEL CUERPO DEL ESTOMAGO y ANEMIA POR DEFICENCIA DE HIERRO. Como consecuencia de estos diagnósticos, sus médicos tratantes la han incapacitado y a pesar de entregar las incapacidades a la encargada del trámite e n Colpensiones, ésta no ha procedido con el desembolso del monto correspondiente; le informan que dicho trámite puede presentar demoras, además , le requieren el cumplimiento de varios requisitos, los cuales dice son difíciles de cumplir por su condición de salud. Agregó que, los periodos que la entidad le adeuda son los comprendidos entre el 20/09/2022 a 19/10/2022 y 20/10/2022 a 18/11/2022 y que con la tardanza en el pago, le están causando un perjuicio ya que este dinero es el único sustento para cumplir con sus obligaciones.

2. Admisión e intervenciones.

La solicitud de tutela fue admitida mediante auto del 21 de noviembre de 2022 y se notificó a las accionadas en la misma data, según obra en archivo 04 del cuaderno 1.

2. Admisión e intervenciones.

La solicitud de tutela fue admitida mediante auto del 21 de noviembre de 2022 y se notificó a las accionadas en la misma data, según obra en archivo 04 del cuaderno 1.

2.1. Intervención de Nueva EPS.

La Administradora de Salud señaló que , de acuerdo con la información suministrada por referencia, le han sido reconocidas a la señora Marina Estella Tovar Duque las incapacidades hasta completar los 180 días, cumpliendo así lo dispuesto en la norma vigente, motivo por el cual las incapacidades superiores a 181 días que son objeto de reclamación a través de la presente acción de tutela son competencia de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones. Finalmente solicita negar las pretensiones de la parte actora en tanto considera que ha quedado demostrado que la presente tutela carece de objeto respecto de esta entidad.

2.2. Colpensiones.

Estima improcedente la acción de tutela toda vez que el pago de incapacidades se traduce en una pretensión de carácter económico, con lo cual se desnaturaliza este mecanismo de protección de carácter subsidiario y residual.

Por otro lado, señala que, al verificar el sistema de información de la entidad, encontró que para el día 28 de octubre del presente año , mediante r adicado No.3 2022_15819741, la prestadora de salud NUEVA EPS, remitió concepto de rehabilitación de carácter favorable, de acuerdo al artículo 142 del Decreto 019 de 2012, razón por la cual le asiste el derecho al reconocimiento de incapacidades.

Sin embargo, de la misma verificación en la base de datos, no se evidencia solicitud radicada por la accionante que le permita a la entidad conocer de fondo el derecho

2012, razón por la cual le asiste el derecho al reconocimiento de incapacidades.

Sin embargo, de la misma verificación en la base de datos, no se evidencia solicitud radicada por la accionante que le permita a la entidad conocer de fondo el derecho pretendido con relación al reconocimiento y pago del subsidio económico por incapacidad, por lo tanto, no está violando ningún derecho de la accionante. Precisa que en el escrito de tutela no hay prueba que controvierta lo dicho y que solo se evidencia la mera pretensión por parte de la accionante para adquirir la prestación económica. De igu al forma, manifiesta que la obligación de pagar incapacidades es por parte de Nueva EPS y se extenderá hasta el 28 de octubre de 2022, momento en que de manera formal se radic ó ante el fondo de pensiones el Concepto de Rehabilitación -CRE favorable. Solici ta finalmente se denieguen las pretensiones incoadas pues a su juicio la demanda de tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del art. 6º del Decreto 2591 de 1991, y se encuentra demostrado que Colpensiones no ha vulnerado los derechos de la accionante.

3. Fallo de primera instancia

El Juez de primera instancia, mediante sentencia proferida el 1 de diciembre de 2022, resolvió la presente litis en los siguientes términos:

“PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social en conexidad con la vida de la señora MARINA ESTELLA TOVAR DUQUE , quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 30.338.961, frente a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ESTELLA TOVAR DUQUE , quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 30.338.961, frente a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

SEGUNDO: ORDENAR a COLPENSIONES que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la radicación de las incapacidades médicas, proceda a cancelar el subsidio económico por incapacidad médico – laboral a la señora MARINA ESTELLA TOVAR DUQUE identifica con la cédula de ciudadanía número 30.338.961 por los siguientes periodos: 20/09/2022 a 19/10/2022 y 20/10/2022 a 19/11/2022; de manera simultánea; y las que en lo sucesivo se causen.

TERCERO: NO DESVINCULAR a LA NUEVA EPS del presente trámite constitucional.

CUARTO: ADVIERTASE a la parte actora sobre la carga de radicar ante la Administradora Colombiana de Pensiones, la solicitud de pago de las incapacidades que se generaron desde el 20 de septiembre de 2022 hasta el 19 de noviembre de 2022 y las que se vayan causando con posterioridad.

[…]”4 El a quo sustentó la decisión conforme a lo siguiente:

“[…] ha quedado demostrado que los problemas de salud del accionante (sic), la han obligado a suspender sus actividades productivas por las constantes incapacidades que su médico tratante le ha expedido, situación que altera los ingresos mensuales que percibía para su manutención y la de su familia. Sin embargo, COLPENSIONES en su contestación advierte que en el sistema de información de la entidad encontró que para el día 28 de octubre del presente año mediante

situación que altera los ingresos mensuales que percibía para su manutención y la de su familia. Sin embargo, COLPENSIONES en su contestación advierte que en el sistema de información de la entidad encontró que para el día 28 de octubre del presente año mediante radicado No. 2022_15819741, la prestadora de salud NUEVA EPS remitió concepto de rehabilitación de carácter favorable, de acuerdo al artículo 142 del Decreto 019 de 2012 en razón a dicha causal, le asiste el derecho a reconocimiento de incapacidades. No obstante, no se evidencia solicitud radicada por la accionante que le permita a la entidad conocer de fondo el derecho pretendido con relación al reconocimiento y pago del subsidio económico por incapacidad, por lo tanto, no están violando ningún derecho de la accionante. (visible folio 2-3. Archivo 05, expediente electrónico) Dada esta afirmación, mediante llamada telefónica con la señora Marina Estella Tovar Duque, este Despacho pudo corroborar que no ha realizado el trámite de radicación de las incapacidades ante Colpensiones, ya que la accionante manifiesta que, al momento de acudir a las instalaciones de esta, las person as encargadas no le brindaron el acompañamiento que necesitaba, imposibilitando la realización de este trámite. Ahora bien, de parte de LA NUEVA EPS el despacho tiene certeza del reconocimiento y pago del auxilio económico por incapacidades hasta el día 20 de septiembre de 2022. (visible folio 4. Archivo 07, del expediente electrónico). Frente a las incapacidades ordenadas de manera subsiguiente, al no haberse probado su radicación ante COLPENSIONES; la orden de reconocimiento quedará sujeta a la gestión de reclamación que debe

las incapacidades ordenadas de manera subsiguiente, al no haberse probado su radicación ante COLPENSIONES; la orden de reconocimiento quedará sujeta a la gestión de reclamación que debe adelantar el accionante (sic) ante esta entidad. […]”

4. La impugnación

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones impugnó el fallo de primera instancia recalcando que es obligación de la entidad promotora de salud emitir concepto de rehabilitación y enviarlo antes del día 150 de incapacidad a la administradora del fondo de pensiones, pues de no hace rlo deberá cancelar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los 180 días, hasta cuando se emita y comuniqu e a esta Administradora el correspondiente concepto. Al respecto, advierte que Nueva EPS radicó el CRE Favorable, sólo hasta el 28 de octubre de 2022.

Indica, además, que la Dirección de Medicina Laboral de dicha Administradora, mediante Oficio BZ2022_15819841 –3328929 del 28 de octubre de 2022, le indicó al accionante la documentación que debía radicar para el estudio de Determinación de Subsidio de Incapacidades, sin embargo, a la fecha no se evidencia que el accionante haya radicado los documentos solicitados para tal fin. Precisa que el trámite de solicitud de pago de incapacidades debe ser agotado por el afiliado directamente ante la entidad o en su defecto por un tercero debidamente autorizado por el mismo. Si la solicitud es5 elevada por el empleador, éste también debe contar con la autorización del empleado y diligenciar el formato creado para tal fin por esta Administradora, el cual le será suministrado en cualquiera de los Puntos de Atención al Ciudadano -PAC.

elevada por el empleador, éste también debe contar con la autorización del empleado y diligenciar el formato creado para tal fin por esta Administradora, el cual le será suministrado en cualquiera de los Puntos de Atención al Ciudadano -PAC.

Plantea la im procedencia de la acción de tutela para el pago de incapacidades laborales dada la existencia de otro medio judicial por la vía ordinaria para ventilar ese tipo de pretensiones.

II. Consideraciones de la Sala

El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(...) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)”.

Pretendió entonces el Constituyente garantizar , mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la

las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata. Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio.

1. Problemas Jurídicos.

Esta Sala habrá de resolver, conforme a los argumentos de la impugnación presentada por Colpensiones, los siguientes problemas jurídicos:

1.1. ¿Es procedente la acción de tutela para reclamar el pago de incapacidades laborales?6 1.2. ¿El concepto de rehabilitación fue expedido y radicado por Nueva EPS ante Colpensiones dentro del término previsto legalmente?

En caso negativo,

1.3. ¿Cuál es el periodo de incapacidad que le corresponde asumir directamente a Nueva EPS y a partir de qué fecha asume el pago Colpensiones?

2. Procedencia de la acción de tutela para el pago de incapacidades

La acción de tutela es procedente, de manera excepcional, para reclamar el reconocimiento de incapacidades laborales cuando se cumplen los requisitos establecidos jurisprudencialmente1:

12. En virtud de tal principio, esta Corporación ha señalado que, de manera general, las acciones de tutela no proceden para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como los auxilios por incapacidad, ya que los mismos son protegidos en el ordenamiento jurídico colombiano a través de los procesos laborales ordinarios.

derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como los auxilios por incapacidad, ya que los mismos son protegidos en el ordenamiento jurídico colombiano a través de los procesos laborales ordinarios.

En efecto, el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, fijó en cabeza de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, el conocimiento de “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos.”

[…]

13. A pesar de lo expuesto, el mismo artículo 86 constitucional establece excepciones a la regla de improcedencia al señalar que el amparo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; o cuando el mecanismo del que se dispone no resulta idóneo y/o eficaz.

En otras palabras, se ha indicado que la acción de tutela procede para el reconocimiento de prestaciones laborales cuando: i) no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste no es apto para salvaguardar los derechos fundamentales en juego; o ii) cuando se pruebe la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, con las características de g rave, inminente y cierto, que exija la adopción de medidas urgentes y necesarias para la protección de derechos fundamentales. /Negrilla de la Sala/

[…]

inminente y cierto, que exija la adopción de medidas urgentes y necesarias para la protección de derechos fundamentales. /Negrilla de la Sala/

[…]

14. Frente a la primera hipótesis, la jurisprudencia ha desarrollado algunos parámetros adicionales que permiten a los jueces establecer con mayor grado de certeza la idoneidad o no de los medios ordinarios [35]. En efecto, la edad, el estado de salud, las condiciones económicas, sociales y familiares son aspectos relevantes que se deben ponderar, cuando se exige a una persona asumir las complejidades propias de los procesos ordinarios, pues en algunos

1Corte Constitucional. Sentencia T -144 de 2016. Referencia: expediente T -5.205.582. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. 28 de marzo de 2016.7 casos ello podría redundar en que la vulneración de un derecho fundamental se prolongue injustificadamente.

Adicionalmente esta Corporación ha resaltado que cuando se busca la obtención del dinero derivado de un auxilio por incapacidad laboral, el juez de tutela debe considerar que la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud. Así la mora en dichos pagos puede situar al reclamante en circunstancias apremiantes, que ponen en riesgo su subsistencia digna.

15. Aunado a lo anterior y frente a la hipótesis del perjuicio irr emediable, la jurisprudencia constitucional ha recalcado la necesidad de evaluar los

en circunstancias apremiantes, que ponen en riesgo su subsistencia digna.

15. Aunado a lo anterior y frente a la hipótesis del perjuicio irr emediable, la jurisprudencia constitucional ha recalcado la necesidad de evaluar los siguientes rasgos (i) la inminencia, es decir, que la situación genera una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo mat erial o moral sea de gran intensidad; (iii) la necesidad urgente de protección; y (iv) el carácter inaplazable de la acción de tutela para que realmente pueda garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales de manera integral.[36]

Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas al expediente se puede establecer que a la accionante le fueron expedidas por Nueva EPS una serie de incapacidades laborales que fueron canceladas por dicha entidad hasta el día 180.

Colpensiones se niega al pago de las incapacidades posteriores al día 180 porque, según dice, la EPS no expidió oportunamente el Concepto de Rehabilitación de la afiliada, como consecuencia de lo cual debe ser ésta quien asuma dicha obligación hasta la fecha de radicación de tal concepto ante dicha AFP. Aunado a lo anterior, sostiene que la ciudadana debe radicar toda la documentación requerida para dar trámite a su solicitud de pago, lo cual no ha hecho a la fecha.

Entre tanto, a la accionante no le ha sido posible percibir su salario en condiciones normales como tampoco el pago de las incapacidades que están llamadas a sustituirlo, generando todo ello una afectación a su mínimo vital. La afección de salud padecida por aquella le ha impedido desempeñarse laboralmente y le ha puesto en situación de

normales como tampoco el pago de las incapacidades que están llamadas a sustituirlo, generando todo ello una afectación a su mínimo vital. La afección de salud padecida por aquella le ha impedido desempeñarse laboralmente y le ha puesto en situación de vulnerabilidad económica, requiriendo así de la debida protección constitucional. Es por ello que acude en acción de tutela para prodigar la salvaguarda de sus derechos fundamentales.

Todo lo anterior permite concluir que la accionante se encuentra en una situación de apremio tal, que no permite la espera de los resultados de una acción ordinaria laboral para reclamar el pago de dicho auxilio económico y por ende, la tutela emerge como el mecanismo idóneo y expedito para evitar la materialización de un daño o afectación de su derecho fundamental. Luego entonces, se consideran cumplidos los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela y por lo tanto, se procederá al estudio de fondo del caso sub examine.8

3. Incapacidades laborales: reconocimiento y pago. Entidades obligadas.

Por resultar ella suficientemente esclarecedora en orden a resolver e ste aspecto especifico, se citará in extenso la sentencia T-401 de 20172, en la cual se expone lo siguiente:

“… una vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, lo cual dependerá de la prolongación de la situación de salud del trabajador.

Así, el lapso que hay entre el primer y el segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo

Así, el lapso que hay entre el primer y el segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 19 99. En virtud de dicha disposición“[e]n el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente” [89].

20. Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente[90].

21. Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001.

Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador[91], ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de

que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador[91], ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación. /Resalta la Sala/

Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

22. Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador[92].

La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva

alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva

2 Referencia: Expediente T-6.019.000. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortíz Delgado. 23 de junio de 2017.9 una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por inca pacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP.

Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapaci dades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico.

23. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calif icación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio d e la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso[93].

Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal

Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS” [94], una vez disponga del concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador[95].

24. Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”[96].

No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%. Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades.

Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS

entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral[97].

25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009[98] que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se det ermine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones[99].

26. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes:

(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente[100].10 (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación

del auxilio correspondiente[100].10 (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. Líneas de la Sala/

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150.