TA CAL - 17-001-33-33-004-2014-00278-02-(20-10-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA TERCERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS

Sentencia No. 236

Manizales, veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

Radicado: 17-001-33-33-004-2014-00278-02

Naturaleza: Reparación Directa Demandante: María Amparo Álzate Álzate , Sandra Liliana Rojas Álzate, Jorge

Wilmar Rojas Álzate, Juan Carlos Rojas Álzate

Demandados: E.S.E Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu, Caldas

Cafesalud E.P.S. (Liquidado)

Vinculados: La Previsora Compañía de Seguros S.A.1

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la E.S.E demandada, la llamada en garantía y la parte actora, contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda.

I. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones

Se s olicitó en síntesis, declara r responsables a las demandadas por los perjuicios causados por el fallecimiento del señor José Orlando Rojas Buitrago -en adelante JORBal no haber garantizado la atención médic a que este requería, de manera oportuna, adecuada y eficiente, situación que fue determinante en su deceso. Como consecuencia de lo anterior, se condene a las demandadas al pago de los perjuicios materiales2 y morales3 causados.

1.2. Fundamento fáctico

adecuada y eficiente, situación que fue determinante en su deceso. Como consecuencia de lo anterior, se condene a las demandadas al pago de los perjuicios materiales2 y morales3 causados.

1.2. Fundamento fáctico

El 18 de diciembre de 2012 el señor JORB -afiliado a la E.P.S. Cafesaludacudió a la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul , de Aránzazu, Caldas , con ocasión de un desmayo que sufrió ese mismo día y síntomas identificados en la historia clínica como “Disnea” y “dolor en la espalda”, siendo dejado en observación hasta el día siguiente, sin que le fuese practicado ningún examen o protocolo para descartar evento coronario.

1 Llamada en garantía por la E.S.E. demandada. 2 Por concepto de lucro cesante en cuantía de $ 288.316.893 en favor de la cónyuge del fallecido. 3 La suma de 100 s.m.m.l.v. para cada uno de los demandantes en atención a su condición de cónyuge e hijos del fallecido.17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 2

Que el 19 de diciembre de 2012 en horas de la tarde, el señor JORB al continuar sintiendo dolencias le solicitó a su familia lo llevaran de vuelta al Hospital San Vicente de Paul, donde al momento del reingreso se anotó nuevamente “dolor de espalda” y si bien se realizaron otros exámenes y rayos x, ninguno fue dirigido a descartar evento coronario.

Para el 21 de diciembre de 2012, el señor JORB reingresó el paciente por tercera vez, al

realizaron otros exámenes y rayos x, ninguno fue dirigido a descartar evento coronario.

Para el 21 de diciembre de 2012, el señor JORB reingresó el paciente por tercera vez, al centro hospitalario, nuevamente se le practicaron otros exámenes de tipo diagnóstico, diagnosticándose una “enfermedad pulmonar obstructiva crónica” y “cólico renal, no especificado” siendo dado de alta el 22 de diciembre de 2022 , sin realizarse electrocardiograma para descartar o confirmar cardiopatía.

Que el 24 de diciembre de 2012, por cuarta vez ingresa JORB al hospital San Vicente de Paul de Aránzazu en cumplimiento de una cita de consulta externa, siendo despachado para su casa con posible diagnóstico de “cálculos renales”. El 25 de diciembre el paciente pasó todo el día en su residencia en la vereda El Roble, con terribles dolores a la altura del pecho y espalda, con evidente dificultad respiratoria y vómito, razón por la cual entrada la tarde fue llevado nuevamente al servicio de urgencias de la E.S.E., donde se realizó la práctica de un electrocardiograma atendiendo a que present ó un paro cardiorrespiratorio.

Que finalmente, el señor JORB falleció el 25 de diciembre de 2012, a las 19:10 horas, en el Hospital San Vicente de Paul, debido a un infarto agudo de miocardio, según se reportó en la historia clínica del paciente.

2. Contestación de la demanda4

2.1. E.P.S. Cafesalud

Se opuso a las pretensiones planteadas, especialmente en relación a la solicitud de

en la historia clínica del paciente.

2. Contestación de la demanda4

2.1. E.P.S. Cafesalud

Se opuso a las pretensiones planteadas, especialmente en relación a la solicitud de establecer responsabilidad solidaria frente a la EPS debida a que , los actos médicos cuestionados por la parte actora, no estaban bajo su competencia, pues esta no fue la entidad que directamente pro porcionó los servicios médicos al paciente, ya que estos fueron llevados a cabo por el Hospital San Vicente de Paul.

Explicó que la EPS no interviene de manera directa en la prestación de servicios de atención médica a los pacientes, ya que esta función recae exclusivamente en la IPS, por lo que, en consecuencia, la EPS no tiene conocimiento sobre los detalles del tratamiento médico proporcionado a su afiliado.

Que según la historia clínica, el paciente inicialmente consultó debido a síntomas de sensación de ahogo (disnea), dificultad para expulsar secreciones y no mencionó otros

4 No se hará referencia las contestaciones emitidas por las demandadas I.P.S. Clínica San Rafael e I.P.S. Clínica La Sagrada Familia, atendiendo al desistimiento de pretensiones frente a aquellas.17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 3

síntomas relacionados con dolor en el pecho, y que durante el examen físico, se identificó dificultad para respirar debido al aleteo nasal (movimiento de la nariz para abrir las fosas nasales), se detectaron ruidos respiratorios gruesos en ambos pulmones y ruidos obstrusivos (silbidos) con disfunción en la región toracoabdominal al respirar , con una

nasales), se detectaron ruidos respiratorios gruesos en ambos pulmones y ruidos obstrusivos (silbidos) con disfunción en la región toracoabdominal al respirar , con una frecuencia respiratoria de 80, lo que llevó a los médicos a establecer un diagnóstico de enfermedad pulmonar, además, menciona como existen múltiples los factores y causas que pueden llevar a una persona a experimentar dolor de espalda como los comentados por el paciente a los galenos.

En relación a las reclamaciones por perjui cios, mencionó que no se dispone de información sobre el dolor emocional experimentado, la estructura del grupo familiar ni los ingresos de los afiliados al sistema de seguridad social en salud de la EPS.

Con base en lo anterior, propuso las excepciones q ue denominó “Cumplimiento contractual”, “Pertinencia de la aplicación de las obligaciones de medio” , “Inexistencia de solidaridad entre EPS e IPS” y “Excesiva tasación de pretensiones”.

2.2. E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu

Se opuso a las pretensiones de la parte demandante . Señaló que el paciente recibió atención médica basada en los síntomas que presentó, y no se le remitió a otro nivel de atención, ya que esto se reserva para casos graves o cuando se necesitan exámenes adicionales. Además, el paciente consultó por problemas respiratorios el 19 de diciembre de 2012, y se identificó una historia familiar de patologías similares, y antecedentes de tabaquismo lo que aumentaba los riesgos de afecciones respiratorias siendo esta la primera conclusión diagnostica que se emitió por los galenos de la institución.

de 2012, y se identificó una historia familiar de patologías similares, y antecedentes de tabaquismo lo que aumentaba los riesgos de afecciones respiratorias siendo esta la primera conclusión diagnostica que se emitió por los galenos de la institución.

Agrega que, l as atenciones médicas brindadas en el Hospital de Aránzazu fueron adecuadas, considerando la prioridad del paciente en el triaje y las anotaciones de la historia clínica reflejan la atención brindada y la evaluación clínica, que incluyó la orden de radiografías de tórax que mostraron congestión hiliar bilateral.

Que por lo anterior, e l paciente fue dado de alta , porque no se consideraba un riesgo para su salud en ese momento , indicando que s i continuaba experimentando dolor, debía buscar atención médica nuevamente , registrándose así que en su siguiente atención arribó consciente y orientado, sin cianosis y con si gnos vitales estables, identificándose síntomas que conllevaron al diagnóstico de neumonía bacteriana y enfermedad pulmonar obstructiva no especificada , decisiones médicas basadas en protocolos estándar y en su evaluación clínica, sin que se observe evidencia de negligencia médica que empeorara su condición.

Que n o se ordenó un electrocardiograma al ingresar, ya que no se justificaba médicamente y que no hay registros de presión arterial en la historia clínica y los dolores en el tórax fueron interpretados como cólicos renales debido a su ubicación y a la mejora17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 4

constante de los síntomas. El protocolo para el dolor torácico agudo se aplica cuando los

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constante de los síntomas. El protocolo para el dolor torácico agudo se aplica cuando los síntomas son intensos y claros, lo que no se observó en este caso.

Que si bien la causa principal de la mue rte del paciente fue la cardiopatía hereditaria, para cuando se ordenó un electrocardiograma antes del paro cardiorrespiratorio que resultó en su fallecimiento, su salud ya estaba muy deteriorada, y su deceso se atribuye a causas naturales debido a su salud debilitada y a un infarto fulminante que no respondió a los intentos de resucitación.

Con base en los referidos argumentos propuso las excepciones que denominó “Acción Judicial inadecuada para tramitar reclamación de perjuicios e inepta demanda” , “Falta de legitimación por pasiva e inepta demanda en relación con la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu Caldas”, “Inexistencia del elemento daño”, “Imposibilidad de imputación” y “Ausencia del nexo causal”.

Finalmente, formuló llamamiento en garantía frente a La Previsora S.A. con fundamento en la póliza de seguro de responsabilidad expedida por dicha aseguradora, por la cual considera se respaldó la responsabilidad patrimonial que en asuntos como el sub examine.

2.3. La Previsora Compañía de Seguros S.A.

Dio respuesta a la demanda, arguyendo que la atención brindada en la E.S.E. demandada se ajustó a la ciencia médica siendo oportuna y brindada por profesionales de la ciencia médica sin que se acreditara por los demandantes la real existencia de un nexo de causalidad entre el fallecimiento del señor JORB y la atención brindada por la llamante en garantía.

de la ciencia médica sin que se acreditara por los demandantes la real existencia de un nexo de causalidad entre el fallecimiento del señor JORB y la atención brindada por la llamante en garantía.

Respecto a las pretensiones del llamamiento en garantía advirtió que la póliza que da base a su vinculación dispone en su clausulado que el asegurador no cubriría bajo ninguna circunstancia reclamaciones que el asegurado tenga que pagar como consecuencia directa o indirecta de culpa grave en el ejercicio de la prestación de los servicios de salud.

De otra parte , señaló que en este caso la póliza aportada tenía vigencia temporal especifica, por lo cual, al no haberse efectuado la reclamación pertinente durante dicha vigencia de la póliza, según el clausulado pertinente no hay lugar a disponer condena alguna a cargo de la aseguradora , y que, en todo caso de hacerse, este deberá limitarse al monto asegurado.

Así, propuso las excepciones que tituló “Inexistencia del nexo de causalidad entre el daño alegado en la demanda y la atención prestada por el hospital San Vicente de Paul de Aranzazu”, “Inexistencia de la cobertura de la póliza de responsabilidad civil para los hechos de la demanda”, “Ausencia de amparo bajo la póliza de responsabilidad civil, ante la no notificación oportuna del siniestro”, “Inoperancia de la póliza base del llamamiento, como formula indemnizatoria respecto de los hechos de la demanda”, “límite del valor asegurado”.17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 5

3. Sentencia de primera instancia

de los hechos de la demanda”, “límite del valor asegurado”.17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 5

3. Sentencia de primera instancia

El a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la parte actora y, condenó a la ESE Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu a pagar los perjuicios morales a los demandantes atendiendo a sus calidades de cónyuge e hijos de la víctima, perjuicios extrapatrimoniales que fijó en 50 smmlv para cada uno de los demandantes -tras aplicar las tablas señaladas en sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la liquidación de este tipo de perjuicios, cuyos valores redujo en un 50% -; igualmente dispuso el reconocimiento de lucro cesante, computado con base a la expectativa de vida del fallecido y al salario mínimo legal mensual vigente, igualmente reducidas en dicho porcentaje.

Para fundamentar su decisión, luego del análisis jurídico y probatorio concluyó que: “... el daño que se evidencia es la pérdida de la oportunidad de salvar la vida del paciente, pues por la falta de atención debida y aplicación de los protocolos de urgencias, falleció el paciente, ante la falta de un diagnóstico preciso, debiéndose guardar la debido (sic) prudencia con un paciente multiconsultante que no presentaba mejoría…”.

Así las cosas, consider ó que la conducta médica y administrativa desplegada por la

E.S.E. demandada no fue la adecuada, dada la no aplicación de la lex artis que indicasegún prueba técnica recaudadaque, ante una sintomatología como la presentada por el paciente, el protocolo básico impone la realización de procedimientos que permitan descartar la presencia de eventos coronarios, lo cual no se hizo por parte del personal del Hospital San Vicente de Paul , situación que le impidió acceder a una expectativa seria, verídica, actual y real, frente a la recuperación de la salud, que si bien no era la mejor, se le hubiera garantizado el chance de acceder al tratamiento adecuado con una observación continúa en el centro hospitalario, con la realización de otros exámenes complementarios determinantes a fin de verificar su padecimiento o en su defecto la remisión intrahospitalaria a un nivel superior de atención.

Señaló que no se vislumbró responsabilidad en cabeza de Cafesalud E.P.S. pues no se acreditó ningún tipo negativa de índole administrativo por parte de dicha accionada en cuanto sus funciones propias de gestión del aseguramiento en salud que haya impedido el acceso al tratamiento y diagnostico que el paciente requería.

Finalmente, impuso la obligación a la llamada en garantía La Previsora , de cancelar directamente a cada uno de los beneficia rios y hasta el límite del valor asegurado de conformidad con la póliza No. 1002131 , las sumas reconocidas por concepto de indemnización, advirtiendo que en todo caso los valores no cubiertos por dicha póliza deben ser asumidos por el Hospital San Vicente de Paul.

4. Recursos de apelación

4.1. Parte demandante17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 6

deben ser asumidos por el Hospital San Vicente de Paul.

4. Recursos de apelación

4.1. Parte demandante17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 6

Afirmó que, no debió aplicarse la figura de la pérdida de oportunidad, que finalmente concluyó con una disminución del valor de las condenas, pues la conducta desplegada por la entidad accionada, no se limitó a impedir el acceso al tratamiento adecuado y al chance de recuperación, sino que fue de tal ma gnitud que en verdad conllev ó al fallecimiento del paciente ; agregando que, el uso de dicha figura tal como el a quo la aplicó en este caso, se convertiría en regla, que conllevaría a que todo evento en que el servicio médico haya fallado al atender a una persona enferma, de suyo se convertiría en un caso de “pérdida de una oportunidad” para recuperar la salud, lo cual no puede ser, en especial porque al perder la vida una persona no pierde “una” oportunidad, sino “todas” las oportunidades que tenía.

Señala que dejar de practicar el electrocardiograma y el examen de troponinas, junto con las varias otras conductas constitutivas de falla que se presentaron en este caso, no dan cuenta de una pérdida de oportunidad, sino de un craso evento de falla en el servicio, pura y dura, que por omisión de haber hecho lo que para la autoridad era «obligación» y era « posible», dio lugar a la causación de daños antijurídicos nítidos de tipo material e inmaterial, sin que en justicia quepa hacer algún descuento a las víctimas, pues no es posible suponer que el paciente de todos modos se iba a morir por infarto

tipo material e inmaterial, sin que en justicia quepa hacer algún descuento a las víctimas, pues no es posible suponer que el paciente de todos modos se iba a morir por infarto agudo de miocardio, pues no es eso lo que ha de suceder en este siglo cuando un paciente consulta por urgencias cuatro días antes de sufrir su infarto y refiere a los médicos, con claridad rotunda, que cuenta con todos los síntomas que son consistentes con enfermedad coronaria.

4.2. E.S.E. Hospital San Vicente de Paul

Solicitó revocar el fallo al argüir que, el actuar médico al momento de la atención fue eficiente, oportuna, suficiente y adecuada, según las anotaciones existentes en la historia clínica, pues los síntomas reflejados por el paciente a su ingreso sobre dolor abdominal y dificultad para respirar denotaban un cuadro clínico diferente para una enfermedad cardio vascular, donde se reitera que esta entidad cumplió sus protocolos médicos para el ingreso, recepción y diagnóstico del paciente, para aquel momento, prueba de todo esto es la historia clínica con todas sus anotaciones.

Adujo entonces que, con la primera atención que se le dio, bajo los síntomas que presentaba de “estar asfixiado” se le dejó en observación y se le formularon medicamentos que hicieron efecto y por eso se pudo dar de alta, siendo esa la actuación que debía asumir el hospital pues el actuar del médico de turno fue acorde con las circunstancias del momento y sintomatología del paciente para la ocasión.

Agregó que, el dictamen presentado por la parte demandante y que fue sustento de la sentencia condenatoria, fue realizado por un médico particular al cual hay que hacerle

circunstancias del momento y sintomatología del paciente para la ocasión.

Agregó que, el dictamen presentado por la parte demandante y que fue sustento de la sentencia condenatoria, fue realizado por un médico particular al cual hay que hacerle varios cuestionamientos y hay que hacerle serias observaciones, pues se trató de un médico inter nista que ya estaba retirado desde hace más de 12 años de su vida profesional, sin procesos de actualización tal y como lo reconoció en el interrogatorio17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 7

que le fue realizado, aunado a que no basó su concepto en guías médicas o en documentos del sector de la cardiología con contenido científico como lo ordena la ley, sólo se limitó a decir que lo hacía con base en su experiencia.

Señaló que, que las guías médicas que ha diseñado el Ministerio de Salud y que fueron aducidas en el fallo recurrido no dejan de ser lineamientos o recomendaciones las cuales no son obligatorias, respetando la autonomía y experiencia médica y dependen de distintos escenarios incluso de los contextos sociales y culturales del país, pese a lo cual el Juzgado les da la categoría de s er un imperativo legal para el galeno que atendió el caso y para el hospital, basando su responsabilidad en gran parte del contenido de las mismas, que ni siquiera están adoptadas en un acto administrativo , bien por la institución o por el Ministerio de Salud.

Afirmó que, para que exista responsabilidad medica al tenor de nuestra jurisprudencia, la deficiente atención hospitalaria debe ser la causa del daño, es decir que el daño debe ser efecto y resultado de la conducta médica y debe ser la causa próxima y determinante

Afirmó que, para que exista responsabilidad medica al tenor de nuestra jurisprudencia, la deficiente atención hospitalaria debe ser la causa del daño, es decir que el daño debe ser efecto y resultado de la conducta médica y debe ser la causa próxima y determinante para que este se produzca, o cuando menos que esa atención haya contribuido en un mayor grado a la producción del resultado manera que , si no hubie se sido por ese actuar, el daño no se hubiere producido.

4.3. La Previsora Compañía de Seguros S.A.

Manifestó que la decisión adoptada resulta incongruente, pues el a quo se alejó de la imputación que fue efectuada por la propia parte actora quien alegó la existencia de una falla en el servicio, para encaminarse a imputar un daño a título de pérdida de oportunidad, lo cual excede las facultades extra y ultra petita con que cuenta el fallador, lo cual vulnera el artículo 281 del C.G.P.

Que la figura de pérdida de oportunidad no puede ser utilizada para construir una presunción artificial y parcial de responsabilidad y condenar haciendo uso de esta técnica de facilitación probatoria en asuntos donde la parte demandante -quien tenía la carga de la prueba - no logró acreditar la relación de causalidad entre el daño y la actuación de las instituciones prestadoras de servicios médicos , mucho menos cuando en todas las oportunidades procesales pertinentes la parte actora deprecó una indemnización consistente en el daño la muerte del señor JORB y nunca en la pérdida de oportunidad que finalmente resolvió indemnizar el a quo.

Que el a quo sin fundamento probatorio o fáctico alguno, desconoció que la muerte del

indemnización consistente en el daño la muerte del señor JORB y nunca en la pérdida de oportunidad que finalmente resolvió indemnizar el a quo.

Que el a quo sin fundamento probatorio o fáctico alguno, desconoció que la muerte del paciente se produjo por un infarto agudo de miocardio que se produjo de manera fulminante, imprevisto e imprevisible, desconociendo que la E.S.E. demandada brindó la atención necesaria para el diagnóstico de enfermedad pulmonar que inicialmente fue determinado.

Alega que, el actuar de los médicos , al momento de la atención entre el 19 y el 25 de diciembre de 2012, con la información suministrada por los familiares y el paciente fue17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 8

eficiente, oportuna, suficiente y adecuada, según las anotaciones existentes en la historia clínica y los síntomas reflejados po r el paciente a su ingreso, donde se reitera que esta entidad cumplió sus protocolos médicos para el ingreso, recepción y diagnóstico del paciente.

Que en el hipotético evento de no atenderse las súplicas del presente recurso, debe modificarse el fallo en cuanto a la indebida aplicación de las reglas de liquidación referentes a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

Respecto a las decisiones adoptadas frente al llamamiento en garantía advirtió que , no debió generarse una obligación directa o siquiera solidaria a cargo de la compañía de seguros, pues las fuentes de las obligaciones resarcitorias suscitadas a raíz de la acción de reparación directa no se relacionan a las emanadas del contrato de seguro, obligación

debió generarse una obligación directa o siquiera solidaria a cargo de la compañía de seguros, pues las fuentes de las obligaciones resarcitorias suscitadas a raíz de la acción de reparación directa no se relacionan a las emanadas del contrato de seguro, obligación que sólo corresponde a título de reembolso y siempre limitada a los valores asegurados.

Agregó que, en el evento de que se revocare el fallo o se modificara con fundamento en una hipotética condena frente al asegurado con fundamento en dolo o culpa grave, no debe haber lugar a la obligación de reembolso, en razón a que este riesgo no es de obligatoria aceptación por parte del asegurador y el clausulado de la póliza señala como una exclusión expresa del aseguramiento los daños que puedan ser causados por dolo y/o la culpa grave del tomador/asegurado.

II. Consideraciones

1. Cuestión previa – congruencia del fallo recurrido

Previo a descender al análisis de los cargos de apelación planteados, la Sala analizará lo referente a la vulneración al principio de congruencia por parte de la sentencia recurrida según fue alegado por la llamada en garantía al considerar que, el a quo profirió un fallo extra petita al analizar la responsabilidad endilgada a la demandada desde la óptica de un daño por pérdida de oportunidad y no desde el daño antijurídico expresamente alegado por la parte demandante consistente en la muerte del señor JORB.

Al respecto la Sala precisa que, una interpretación lógica y racional de la demanda permite advertir que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente al fallecimiento del señor JORB, sino que se expuso, como configurativo del mismo, los

Al respecto la Sala precisa que, una interpretación lógica y racional de la demanda permite advertir que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente al fallecimiento del señor JORB, sino que se expuso, como configurativo del mismo, los derivados de las omisiones en que incurrieron las entidades demandadas en la prestación de los servicios de salud.

Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado para aquellos asuntos en que la falla en el servicio radica en no permitir al paciente el acceso a los medios necesarios para tratar sus padecimientos, ha expuesto5:

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, 29 noviembre del 2017, radicación número: 05001-23-31-000-2003-01057-01 (38725).17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 9

“la pérdida de oportunidad o pérdida de chance se configura en todos aquellos casos en los que una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente imp edido por el hecho de otro, acontecer o conducta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su pa trimonio para actuar en

misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su pa trimonio para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento. 6

A pesar de las diversas teorías empleadas para explicar la pérdida de oportunidad, recientemente esta Subsección se ha pronunciado en el sentido de considerar que la postura que mejor se ajusta a dicho concepto es aquella que la concibe como un fundamento de daño derivado de la lesión a una expectativa legítima, diferente de los demás daños que se le pueden infligir a una persona, como lo son, entre otros, la muerte (vida) o afectación a la integridad física, por lo que así como se estructura el proceso de atribución de estos últimos en un caso determinado, también se debe analizar la imputación de un daño derivado de una vulneración a una expectativa legítima en todos los perjuicios que de ella se puedan colegir, cuya naturaleza y magnitud varía en función del interés amputado y reclamado…”. (Negrilla extra texto)

Corolario, la Sala no evidencia vulnerado el principio de congruencia por el análisis del daño consistente en la pérdida de oportunidad; en consecuencia, procederá al análisis de los demás cargos de apelación propuestos contra la sentencia.

2. Problemas jurídicos

Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, esta instancia se centrará en establecer si ¿El daño consistente en el fallecimiento del señor

2. Problemas jurídicos

Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, esta instancia se centrará en establecer si ¿El daño consistente en el fallecimiento del señor JORB o por la pérdida de oportunidad, es imputable a la ESE Hospital San Vicente de Paul de Aránzazu?

¿Los perjuicios morales y los materiales en la modalidad de lucro cesante fueron debidamente liquidados en el fallo?

¿La Previsora podía ser obligada al pago directo de las indemnizaciones a las víctimas, o solo podía ser obligada al rembolso; además, acaeció una causal de exclusión por tratarse de un daño causado a título de dolo o culpa grave?

6 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18593.17-001-33-33-004-2014-00278-02 – Reparación Directa 10

3. Primer problema jurídico

3.1. Tesis del tribunal

El daño consistente en la pérdida de oportunidad padecido por el señor JORB , de ser valorado y tratado adecuadamente , se encuentra acreditado y es imputable a la ESE demandada, en razón de las falencias en que incurrió en la atención del paciente. De otra parte, los elementos probatorios no son suficientes para imputar el daño consistente en la muerte del señor JORB a las entidades demandadas.

Para fundamentar lo anterior, se analizará: i) el fundamento jurídico de la imputación; ii) la pérdida de oportunidad como tipo de daño antijuridico autónomo; iii) los hechos

Para fundamentar lo anterior, se analizará: i) el fundamento jurídico de la imputación; ii) la pérdida de oportunidad como tipo de daño antijuridico autónomo; iii) los hechos acreditados relevantes para resolver el problema jurídico, y iv) el caso concreto.

3.2. Fundamento jurídico

3.2.1. La imputación

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Polític