TA CAL - 17-001-33-33-004-2018-00568-02-(23-04-2021)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CALDAS

SALA 2ª. ORAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente (E): Augusto Morales Valencia Manizales, veintitrés (23) de ABRIL de dos mil veintiuno (2021).

Radicado. 17-001-33-33-004-2018-00568-02

Clase: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Lucy Amparo Salazar Cárdenas

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio

Providencia: Sentencia No. 57

Asunto

La Sala 2ª de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside , quien además actúa como encargado del Despacho del Dr. JAIRO ÁNGEL GÓMEZ PEÑA, y DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS , procede a dictar sentencia por vía del recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte contra la sentencia de 15 de noviembre de 2019 proferida por la señora jueza 4ª Administrativo de Manizales con la cual negó las pretensiones de la parte demandante.

I. Antecedentes .

1. Pretensiones .

La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita :

“Que se declare l a NULIDAD TOTA L de RESOLUCIÓN 7 108-6 DEL 15 AGOSTO

y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita :

“Que se declare l a NULIDAD TOTA L de RESOLUCIÓN 7 108-6 DEL 15 AGOSTO DEL 2018 emitida por la secretaría de educación departamental de caldas en representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. … Declarar la NULIDAD PARCIAL de la parte resolutiva de la resolución 2491 DEL 20 DE JUNIO DEL 2008, que reconoce pensión ordinaria de jubilación al señor (a) LUCY AMPARO SALAZAR CÁRDENAS emitida por secretaría de educación departamental de caldas en representación del FOMAG, donde se haga la aclaración en el numeral que ordena descuentos obligatorios por aportes deRad. 17-001-33-33-004-2018-00568-02. Sentencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2ª Instancia

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salud equivalentes al 12% y/o 12.5% no opera sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre (mesada 13 y 14)

CONDENATORIAS

CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE CALDAS –

(demandados) responsables de los perjuicios causados al señor (a) LUCY AMPARO SALAZAR CÁRDENAS (demandante) con ocasión de los descuentos por aportes de salud realizados sobre las mesadas adicionales sobre la pensión de derecho y la devolución de cualquier otro porcentaje de cotización a salud que

AMPARO SALAZAR CÁRDENAS (demandante) con ocasión de los descuentos por aportes de salud realizados sobre las mesadas adicionales sobre la pensión de derecho y la devolución de cualquier otro porcentaje de cotización a salud que se haya cobrado fuera de lo legal. …

2. Hechos.

Se relataron los que a continuación se resumen:

La demandante es docente pensionad a por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. El acto administrativo mediante el cual se reconoció tal derecho, en su parte resolutiva ordenó efectuar los descuentos de salud correspondientes al 5% o el 12% o el 12.5% a favor del Fondo Naci onal de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Se afirmó en la demanda que el porcentaje de descuento por concepto de salud de la prestación, correspondía al 12% conforme a la Ley 812 de 2003, y luego durante la vigencia de la Ley 1122 de 2007 al 12.5%; fi nalmente la Ley 1250 de 2008, estableció nuevamente el 12% desde el 27 de noviembre de 2008.

Precisó que desde la fecha de reconocimiento pensional, hasta la fecha actual, se le descuenta el porcentaje del 5%, 12% o 12.5%, dependiendo de la normativa apli cable, por concepto de aportes a salud sobre las mesadas pensionales mensuales y sobre las mesadas adicionales; además que algunos docentes gozan de las mesadas 13 y 14 correspondiente a los meses de junio y diciembre; y algunos gozan únicamente de la mesada 13 por lo resuelto el en Acto Legislativo 01 de 2005.

Adujo que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la

correspondiente a los meses de junio y diciembre; y algunos gozan únicamente de la mesada 13 por lo resuelto el en Acto Legislativo 01 de 2005.

Adujo que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Fiduprevisora, viene pagando y descontando sobre las mesadas adicionales en los meses de junio y de noviembre, a los docente s por concepto de salud.

Señaló que elevó petición ante la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, solicitando el cese y devolución de aportes sobre las mesadas adicionales y que se descuente únicamente el 12% sobre toda la mesada y no el 12.5%.Rad. 17-001-33-33-004-2018-00568-02. Sentencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2ª Instancia

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Expuso que dicha petición fue resue lta a través de la Resolución 71 08-6 del 1 5 de agosto de 2018, negando la devolución y cese de aportes de salud sobre las mesadas adicionales.

3. Normas violadas

Como disposiciones violadas se citaron las siguientes:

Leyes: 91 de 1989, 100 de 1933, 812 de 2003, 797 de 2003, 1250 de 2007 y Decretos : 3752 de 2003 y 1073 de 2002.

Como concepto de violación con apoyo en las normas vulneradas y pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional y del ilustre Tribunal del Quindío, precisó que es indebido el cobro de las mesadas adicionales a los docentes pensionados y por tanto, se les debe aplicar las normas que se consideran

jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional y del ilustre Tribunal del Quindío, precisó que es indebido el cobro de las mesadas adicionales a los docentes pensionados y por tanto, se les debe aplicar las normas que se consideran vulneradas.

4. Contestación de la demanda .

4.1 Departamento de Caldas.

No contestó la demanda.

5. Sentencia de Primera Instancia

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales , mediante sentencia del 15 de noviembre de 2019, resolvió lo siguiente:

“PRIMERO : NEGAR las pretensiones de la demanda …”

Concluyó que si bien el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989 estableció que a los pensionados para efectos de los servicios de salud les correspondía un aporte del 5% de cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales, dicho monto varió con la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, así como la autorización del descuento sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. Indica que en el inciso cuarto de esta última disposición normativa, se consagró que el valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al FNPSM, corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Y en efecto, el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículoRad. 17-001-33-33-004-2018-00568-02. Sentencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2ª Instancia

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1° de la Ley 1250 de 2008, en cuento al monto y distribución de las cotizaciones, previó que la cotización al Régimen Contributivo de Salud, sería del 12% del ingreso o salario base de cotización. Frente a las mesadas adicionales de junio y diciembre , la referida Ley 100 de 1993 no contempló la realización de descuentos, los cuales fueron expresamente prohibido s por las leyes 42 de 1982 y 43 de 1984 y el Decreto 1073 de

2002. Sin embargo, entiende el a quo que sólo en lo que respecta al porcentaje de cotización en salud, los pensionados afiliados al FNPSM se gobiernan por lo establecido en la Ley 100 de 1993, pu es en los demás aspectos se gobiernan por un régimen prestacional especial, tal y como lo dispone el artículo 279 ibídem y el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, que estableció que el régimen pensional de los docentes vinculados al s ervicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. (fls. 52-59, C. 1)

6. Recurso de Apelación

Inconforme con la decisión de primera instanci a, la parte demandante precisó que los fundamentos jurídicos allí citados, entran en conflicto con la Ley 91 de 1989, especialmente en lo relacionado con los descuentos de salud que se efectúan al personal docente sobre sus mesadas pensionales adicionales, pues en virtud de la citada ley no puede aplicarse el régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, si la misma

especialmente en lo relacionado con los descuentos de salud que se efectúan al personal docente sobre sus mesadas pensionales adicionales, pues en virtud de la citada ley no puede aplicarse el régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, si la misma norma contempla la excepción en el artículo 15, aplicable a la parte actora, por ser docente vinculada hasta el 31 de diciembre de 1989, por lo que mantendría un régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial conforme a las normas vigentes.

Con base en la sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2 número 001/16, en la cual se hace la interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 en relación con la prima de servicios de los docentes, la parte actora colige que ésta debe aplicarse de manera analógica para resolver el caso sobre descuentos de aportes de salud sobre las mesadas adicionales, toda vez que no se pueden desconocer los derechos adquiridos de los docentes que por disposición legal de las entidades territoriales les habían reconocido prestaciones adicionales.

Una vez analizado el contenido de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, explicó q ue el único decreto que hace referencia al asunto en cuestión es el 3135 del 1968, respecto al descuento en salud (5%) que se haría mensualmente, es decir nunca contempló un aporte sobre mesadas adicionales, así mismo, este descuento tampoco fue previsto e n el Decreto 1848 de 1969, en cumplimiento del artículo 15 de la

Ley 91 de 1989.Rad. 17-001-33-33-004-2018-00568-02. Sentencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2ª Instancia

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Relacionó las normas anteriores y posteriores a la Ley 91 de 1989, para señalar que en ellas no se contempló el descuento de los aportes de salud sobre las mesadas adicionales y precisó que no se puede declarar fundados los medios exceptivos propuestos por la accionada, toda vez que en atención al principio de inescindibilidad de la norma, la mencionada ley debe entenderse derogada tácitamente desde el 27 de junio de 2003, fech a de vigencia de la Ley 812 de 2003, que refiere a los porcentajes de cotización en salud del 12% para el personal docente, que no opera sobre la mesadas adicionales.

Concluyó respecto de la decisión proferida por el a quo , que no hizo un análisis pormenorizado del régimen exceptuado contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, teniendo presente las posturas de la Corte Constitucional, en cuanto al régimen de los docentes.

En consecuencia solicitó revocar la decisión de primera instancia. (fls.69-76, C. 1)

7. Alegatos de conclusión segunda instancia .

7.1. La parte demandante no intervinieron en esta etapa procesal.

7.2. El FNPSM presentó alegatos de conclusión señalando que la cotización para salud en el régimen de los docentes afiliados al FNPSM, es el mismo porcentaje del régimen general. Solicitó negar las pretensiones de la parte demandante. (fls. 8-9, C. 2)

II. Consideraciones de la Sala

en el régimen de los docentes afiliados al FNPSM, es el mismo porcentaje del régimen general. Solicitó negar las pretensiones de la parte demandante. (fls. 8-9, C. 2)

II. Consideraciones de la Sala

1. Problema jurídico.

A fin de resolver el fondo de la controversia y teniendo en cuenta lo planteado por la parte demandante en el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver en esta instancia es el siguiente:

¿Tiene derecho la parte demandante a que se le reembolsen los valores descontados por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, de las mesadas adicionales de junio y diciembre?

2. Lo probado en el proceso .

Del material probatorio que reposa en el expediente, se destaca lo siguiente:

Mediante la Resolución 2491 del 20 de junio de 2008, el Fondo de Prest aciones SocialesRad. 17-001-33-33-004-2018-00568-02. Sentencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2ª Instancia

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del Magisterio reconoció la pensión de jubilación a la señora Lucy Amparo Salazar Cárdenas, a partir del 26 de marzo de 200 8, ordenando descontar de cada mesada pensional el 12.5% según la norma que regía. (fls. 22-23, C. 1).

A través de la s olicitud con radicación 201 8PQR10741 del 09 de julio de 2018, elevada ante la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, la parte demandante solicitó la devolución de los dineros correspondientes a los aportes de salud sobre las

ante la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, la parte demandante solicitó la devolución de los dineros correspondientes a los aportes de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre (mesada trece y catorce) correspondiente al 12% del valor de la pensión y lo que excediere a dicho porcentaje por aplica ción indebida de la norma. (f ls. 12-13, C. 1).

Por medio de la Resolución 7 108-6 del 1 5 de agosto de 201 8, la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas negó el cese y devolución de los aportes a salud sobre las mesadas adicionales pagadas a la parte demandante. (fls. 14-15, C. 1).

Igualmente, obra en el expediente, la c ertificación expedida por la Fiduprevisora S.A. en donde se observan los extractos de p agos desde el 2 6 de marzo de 2008 hasta el 30 de junio de 2018, en la que consta las mesadas percibidas y los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas o rdinarias y adicionales. (fl s.16-18, C. 1).

Una vez observadas las pruebas aportadas en el presente asunto, procede esta Sala a resolver el problema jurídico formulado.

3. Régimen de seguridad social en salud.

El artículo 48 de la Carta Política concibe la seguridad social como un servicio público obligatorio que debe prestarse bajo la dirección coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Así mismo , lo consagra como un derecho irrenunciable de garantía universal para todos los administrados y el artículo 49 ibídem, alude a la atención en salud y el saneamiento

sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Así mismo , lo consagra como un derecho irrenunciable de garantía universal para todos los administrados y el artículo 49 ibídem, alude a la atención en salud y el saneamiento ambiental como servicios públicos a cargo del Estado, que se debe garantizar a todas las personas conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

El artículo 157 de l a Ley 100 de 1993 establece que son afiliados al SGSS en salud todos los residentes en Colombia que se encuentren afiliados al régimen contributivo o al subsidiado y los vinculados temporalmente. Al régimen contributivo pertenecen los afiliados con capacid ad de pago, como cotizantes están los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobreviviente, tanto del sector público como del privado.Rad. 17-001-33-33-004-2018-00568-02. Sentencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2ª Instancia

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Por su parte, el artículo 143 ibídem, previó para los pensionados antes del 1 de abril de 1994, el reajuste mensu al equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de dicha norma, así mismo dispuso, la cotización para salud a cargo de los pensionados, quienes podrían cancelarla mediante una c otización complementaria durante su perí odo de vinculación laboral.

A su vez, el artículo 280 de la Ley 100 de 1993, dispuso sobre la obliga ción sin excepción, de aportar a los fondos de solidaridad en los regímenes de salud y pensiones, a partir del 1 de abril de 1994 , en las instituciones, re gímenes y con respecto

excepción, de aportar a los fondos de solidaridad en los regímenes de salud y pensiones, a partir del 1 de abril de 1994 , en las instituciones, re gímenes y con respecto también a las personas que por cualquier circunstancia gocen de excepciones totales o parciales previstas en esta Ley.

4. Aplicación del régimen en salud - afiliados al F ondo Nacional de Prestaciones Sociales del M agisterio y al Siste ma General de Seguridad Social en

Salud.

La Ley 4 de 1966 1, determinó para los afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social, el deber de cotizar el porcentaje del 5%, a favor de la entidad de previsión, sobre la mesada pensional.

Lo anterior es reiterado por el Decretos 3135 de 1968 2, en cuyo artículo 37, se dispone:

"A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión".

Posteriormente la Ley 91 de 1989 3, por el cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 8 numeral 2, señaló como objetivos de di cho fondo, garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales, y fue constituido entre otros: “…El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.”

El artículo 15 de la citada d isposición, determinó el régimen aplicable para el personal

entre otros: “…El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.”

El artículo 15 de la citada d isposición, determinó el régimen aplicable para el personal docente, dependien do de la vinculación así:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de ene ro de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1 https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjurMantenimiento/normas/Norma1.jsp?i=1573 2 "por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales" 3 https://www.mineducacion.gov.co/1621/articles-85852_archivo_pdf.pdfRad. 17-001-33-33-004-2018-00568-02. Sentencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2ª Instancia

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(Ver art. 6 Ley 60 de 1993)

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciemb re de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes . /Negrilla de la Sala/ Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional,

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.”

Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 4, estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes de la vigencia de esta ley, es el señalad o en las normas establecidas con anterioridad a la misma y los vinculados a partir de la entrada en vigencia de la citada norma, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio , tendrán los derechos del régimen prestacional d e prima media establ ecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previst os en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, norma declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C -369-04.

Adicionalmente , en los incisos tercero y cuarto de dicha normativa se precisó que, los servicios de salud para los afiliados a dicho Fondo, serán prestados conforme lo estipula la Ley 91 de 1989 y el valor de las cotizaciones por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponder á a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponder á a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

Posteriormente, el primer parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 .”

En cuanto al monto de la contribución de cotizaciones el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, establecía:

4 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0812_2003.html#1Rad. 17-001-33-33-004-2018-00568-02. Sentencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2ª Instancia

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“(…) La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al

salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado”. (Resalta la Sala)

Dicha preceptiva fue modificada por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, que dispuso:

“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones . La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleado r será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiad o. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). ” /Negrilla de la Sal a/

reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). ” /Negrilla de la Sal a/

Y finalmente, por virtud de la Ley 1250 de 2008 , artículo 1 °, se adicionó el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.

De la s normas señaladas se evidencia que el objetivo del Legislador se encaminó a efectuar aportes para salud tanto en los regímenes especiales como del Siste ma General de Seguridad Social, incluidos los pensionados afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En lo atinente al porcentaje de la cotización para los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se dispuso inicialmente con la Ley 91 de 1989, una cotización del 5% y posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se habilitó un valor total de la cotización correspondiente a la suma de aportes que para salud y pensiones estable cieren las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En con sonancia con lo anterior, las cotizaciones que se deducen de la mesada pensional de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, equivalen al mismo porcentaje que se debe descontar en el Régimen General de Seguridad Social.Rad. 17-001-33-33-004-2018-00568-02. Sentencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2ª Instancia

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al mismo porcentaje que se debe descontar en el Régimen General de Seguridad Social.Rad. 17-001-33-33-004-2018-00568-02. Sentencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2ª Instancia

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Por su parte, la Máxima Corporación Constitucional en sentencia T-835 de 2014, sobre la obligación de cotizar al Sistema General de Salud por parte de los pensionados, tanto en los regímenes especiales - como la pensión gracia -, y el ordinario , dispuso:

“Entonces, incluso los regímenes de excepción tienen el debe r de cotizar al Sistema General de Seguridad Social, para la prestación de los servicios médico asistenciales, situación que no varió con la expedición de la Ley 100 de 1993. Esto encuentra respaldo en el principio de solidaridad que caracteriza este siste ma. Así en las sentencia C -1000 de 2007, la Corte reiteró la posición de la obligación de cotizar al Sistema, señalada en la C -548 de 1998 y sobre los aportes que deben efectuar los pensionados señaló:

“(…) frente al deber que tienen los pensionados de cotizar en materia de salud, la Corte ha estimado que (i) es un desarrollo natural de los preceptos constitucionales que la ley ordene brindar asistencia médica a los pensionados y que prevea que éstos paguen una cotización para tal efecto, ya que la segur idad social no es gratuita sino que se financia, en parte, con los mismos aportes de los beneficiarios, de conformidad con los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad; y (ii) no viola la constitución que el legislador establezca que los pensi onados deben cotizar en mataría de salud.”

con los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad; y (ii) no viola la constitución que el legislador establezca que los pensi onados deben cotizar en mataría de salud.”

En conclusión todo pensionado debe contribuir a la sostenibilidad y eficiencia del sistema General de Salud, no sólo para recibir los distintos beneficios, sino para financiar el sistema en su conjunto, colaboran do con sus aportes a la prestación de la asistencia médica de todas las personas que pertenecen al régimen subsidiado, en desarrollo del principio de solidaridad consagrado en la Constitución. (…) Rft”

Respecto al monto de las cotizaciones que deben reali zar los docentes pensionados afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por concepto de salud, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 10 de mayo de 2018 5, precisó:

“3. Por otro lado, la Ley 91 de 1989, fijó como otro de los objetivos del Fondo Nacional de Prestaciones S ociales del Magisterio : Garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales, para lo cual contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. Entonces, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene a cargo las prestaciones

5 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA -SUBSECCIÓN BConsejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉSBogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) -Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00624-01(0340-14)Rad. 17-001-33-33-004-2018-00568-02. Sentencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2ª Instancia

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sociales de los afiliados al Magisterio, entre estas, (i) l a pensión ordinaria y (ii) garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales. Lo que indica que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios, por disposición de la ley, tienen un régimen especial de segurid ad social en salud.

(…) Del análisis de la normatividad referida [artículos 2 de la Ley 4 de 1966 y 8.5 de la Ley 91 de 1989 que tratan del descuento del 5% para el Fondo incluidas las mesadas adicionales] , se evidencia que el legislador, sentó para todos los afiliados a la Caja Nacional forzosos y voluntarios e incluidos los pensionados la obligación de cotizar para salud, deber que también opera para los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales. Actualmente, con el sistema de seguridad social integral previsto en la Ley 100 de 1993, del cual hace parte el subsistema de seguridad social en salud, una de las obligaciones de los afiliados es justamente efectuar las cotizaciones. (Artículo 161 Ley 100 de 1993). Lo propio hizo el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, respecto del personal afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que incluye

cotizaciones. (Artículo 161 Ley 100 de 1993). Lo propio hizo el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, respecto del personal afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que incluye también a los pensionados. (Pensión ordinaria)

(…)

6.2. Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones S