TA CAL - 17-001-33-33-004-2019-00237-02-(20-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

SALA DE DECISIÓN ORAL

MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA VARELA CIFUENTES

Manizales , 20 de agosto de dos mil veintiuno ( 2021).

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 17-001-33-33-004-2019-000237-02 Demandante Constanza María Giraldo López Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Providencia Sentencia N o. 35

Decide la Sala oral el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales Caldas el 5 de diciembre de 2019, mediante la cual negó las súplicas de la parte demandante.

I. Antecedentes .

1. Pretensiones

La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita :

“1.1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 18 DE JULIO DE 2018, frente a la petición presentada el día 18 DE ABRIL DE 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los SETENTA (70) días hábiles después de haber radicado

de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los SETENTA (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE MANIZALES, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los SETENTA (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.Rad. 17-001-33-33-004-2019-00237-02 N y R Segunda Instancia.

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CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los SETENTA (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

[…]

2. Hechos.

contados desde los SETENTA (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. […]

2. Hechos.

Mediante la Resolución No. 9928-6 del 6 de diciembre de 2016, le fue reconocida la cesantía parcial; cesantía que fue pagada el día 26 de mayo de 2017.

Se aduce que la demandante solicitó la cesantía el día 28 de octubre de 2016, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para el reconocimiento y pago de las cesantías que otorga la ley aplicable al caso, sin embargo indica que dicho término venció el 9 de febrero de 2017 y el pago de la cesantías se efectuó el día 26 de mayo de 2017, en consecuencia transcurrieron 106 días de mora.

Manifestó que luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la Secretaría de Educación de l Departamento de Cal das, ésta guardó silencio y por ende se configuró un acto administrativo ficto negativo.

3. Normas Violadas y Concepto de Violación

Considera vulneradas las siguientes: Constitución Política Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Consideró que las entidades obligadas a responder por dicha prestación a los afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIO NES SOCIALES DEL MAGISTERIO, han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, al incurrir en una mora injustificada

Consideró que las entidades obligadas a responder por dicha prestación a los afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIO NES SOCIALES DEL MAGISTERIO, han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, al incurrir en una mora injustificada en el pago de las prestaciones sociales. Sostuvo que la Ley 1071 del 2006 fue desconocida por parte de las entidades demandadas tanto en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías, como en la negativa y pago de los intereses moratorios, que a su vez, se desconoció el artículo 4 que habla de unRad. 17-001-33-33-004-2019-00237-02 N y R Segunda Instancia.

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término de quince (15) días para el reconocimiento de las cesantías y los cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar dicha prestación social; recalcando que se desconocieron tales términos a pesar de su perentoriedad.

4. Contestación de la Demanda

4.1. La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Se opuso a las pretensiones de la parte demandante y frente a los hechos precisó que el valor de las cesantías estuvo a disposición desde el 27 de enero de 2017 conforme a la certificación emitida por la Fiduprevisora. Así mismo, indica que la solicitud de cesantías tuvo lugar el 28 de octubre de 2016 y la entidad c ontaba con plazo para pagarlas hasta el 9 de febrero de 2017, siendo efectuado el pago el 27 de enero de 2017, esto es, antes del plazo máximo establecido en la ley. Propuso como excepciones las que denominó: “cobro

9 de febrero de 2017, siendo efectuado el pago el 27 de enero de 2017, esto es, antes del plazo máximo establecido en la ley. Propuso como excepciones las que denominó: “cobro de lo no debido”, “detrimento patrimonia l del Estado”, “buena fe” y “Genérica”. (fls. 37 -43,

C. 1)

5. Sentencia de Primera Instancia

La Juez Cuarta Administrativa del Circuito de Manizales dictó sentencia resolviendo lo siguiente:

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante […]”

Para sustentar la decisión, el a quo encontró demostrado que la docente solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías el día 28 de octubre de 2016 y por tanto los 70 días hábiles con que contaba la entidad para reconocer y pagar dicha prestación, se vencieron el 9 de febrero de 2017; entre tanto, la consignación se hizo el 27 de enero de ese mismo año, es decir, dentro de la oportunidad legal y jurisprudencial establecida para ello. Concluye que no hubo mora en el pago de dicha prestación. (fls. 52-56, C. 1)

6. Recurso de Apelación.

Inconforme con la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación al considera r que la sanción moratoria cesa en la fecha en que se hace el pago efectivo de la cesantía y no simplemente cuando se pone a disposición del interesado esos recursos en la entidad financiera. Alude al

demandante presentó recurso de apelación al considera r que la sanción moratoria cesa en la fecha en que se hace el pago efectivo de la cesantía y no simplemente cuando se pone a disposición del interesado esos recursos en la entidad financiera. Alude al principio de legalidad y de tipicidad para sustentar su postu ra. Luego, considera que laRad. 17-001-33-33-004-2019-00237-02 N y R Segunda Instancia.

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parte demandada estaba en la obligación de notificar al afiliado por el medio más expedito, la fecha en que dejó a disposición en entidad bancaria, los recursos correspondientes a la cesantía reconocida. Hace una crítica al procedimiento que ha seguido la Fiduprevisora S.A. en materia de pago de esta prestación social, con el cual se vulnera el debido proceso del administrado, a quien le asiste derecho a la debida notificación en relación con la fecha y entidad bancaria en qu e quedarán a disposición los recursos para su efectivo pago. (fls. 66 – 79, C. 1)

7. Alegatos de Conclusión Segunda Instancia

Las partes guardaron silencio.

II. Consideraciones

1. Cuestión previa.

Resulta importante indicar que, en asuntos similares al aquí estudiado, existen pronunciamientos por parte de éste Tribunal Administrativo – Sala Oral, en sentencias de primera instancia proferidas en audiencia simultánea llevada a cabo el día 07 de marzo de 20131, relacionadas con el pago tardío de las cesantía parciales, y se llegó a las siguientes conclusiones, las cuales se tendrán como precedente para el análisis del caso subexamine:

1. Es aplicable por identidad o analogía la sentencia de la Sala Plena del Consejo de

conclusiones, las cuales se tendrán como precedente para el análisis del caso subexamine:

1. Es aplicable por identidad o analogía la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 27 de marzo 2007, con ponencia de Jesús María Lemus 2, y por tanto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe y puede conocer de la presente controversia, a la luz del artículo 104 del CPACA, y en sede de juicio ordina rio declarativo, medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA.

1. La Ley 1071 de 2006 es aplicable en su integridad al régimen especial de los docentes, y por tanto, se debe acatar el mandato legal allí contenido, relacionado con el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas.

1Sala Oral del Tribunal Administrativo de Caldas. Ponente: William Hernández Gómez. Radicados 17001-2333-000-2012-00012-00 y 17001-23-33-000-2012-00080-00 demandado Nación -Ministerio de Educación – FNPSM – Ver también la sentencia del veintiséis (26) de agosto de 2015 M.P. William Hernández Gómez Rad: 2015-189. 2Sala Plena del Consejo de Estado. Ponente: Jesús María Lemos Busta mante. Sentencia del 27 de marzo de

2007. Radicación número: 76001 -23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz.

Demandado: Municipio de Cali.Rad. 17-001-33-33-004-2019-00237-02 N y R Segunda Instancia.

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Demandado: Municipio de Cali.Rad. 17-001-33-33-004-2019-00237-02 N y R Segunda Instancia.

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1. Acorde con lo indicado en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, “(…) el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas (…) ”. Claro está, previo descuento de un total de 653 días hábiles, transcurridos los cuales, se causará la sanción moratoria.

2. Problemas Jurídicos: Teniendo claridad en lo expuesto anteriormente, compete a la Sala determinar conforme el recurso de apelación interpuesto, los siguientes interrogantes: 2.1. ¿La Nación – Ministerio de Educación – FNPSM hizo un reconocimiento y pago tardío de las cesantías reclamadas por la parte demandante?

2.2. ¿Hay lugar al pago de la sanción moratoria por parte de la Nación, Ministerio de Educación, FNPSM?

Sea lo primero indicar que, cuando se verifica el pago tardío de las cesantías, es la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM quien debe asumir el pago de la sanción moratoria por las siguientes razones:

a) El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 es diáfano al indicar que las prestaciones sociales las reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

b) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería

las reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

b) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica. Por tanto, es conclusión ineludible que judicialmente actúa a través de la Nación, y ésta a su vez está representada por el Ministro de Educación.

c) El artículo 288, superior, resalta que las competencias propias de la función administrativa se deben ejercer de conformidad con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley. En concordancia con el artículo 209 de la Constitución Política4.

d) En ese sentido, la Ley 489 de 1998 define los Principios de la función administrativa,

3 O de 70 días si la solicitud fue presentada en vigencia del C.P.A.C.A., pues en estos casos el término de ejecutoria de la Resolución de reconocimiento es de 10 días. 4“Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.”Rad. 17-001-33-33-004-2019-00237-02 N y R Segunda Instancia.

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términos que señale la ley.”Rad. 17-001-33-33-004-2019-00237-02 N y R Segunda Instancia.

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acorde con los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia.

e) El Consejo de Estado, en providencia de 5 de marzo de 2015 5, confirmó una decisión proferida en audiencia inicial por este Tribunal – Sala Oral, en la cual se declaró infundada la excepción denominada “no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios”. Veamos el aparte pertinente de la providencia mencionada.

“[…] De acuerdo con lo regulado por el artículo 61 del Código General del Proceso y la jurisprudencia de la Cort e Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, el litisconsorcio se considera necesario cuando tiene la connotación o importancia de impedir que el proceso se adelante si uno de los sujetos que integran la parte activa o pasiva y resulta afectado con la decisión, no está enterado del proceso; entonces, es requisito sine qua non que tal sujeto de la relación jurídica o acto jurídico integre el proceso y pueda ejercer sus derechos de defensa y debido proceso.

En este orden de ideas, se considera que en el caso que se decide, la Secretaría de Educación del ente territorial, no es litisconsorte necesario de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que es a ésta quien por ley está obligada al pago de las prestaciones sociales del magisterio, y que las secretarías de educación de los entes territoriales

de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que es a ésta quien por ley está obligada al pago de las prestaciones sociales del magisterio, y que las secretarías de educación de los entes territoriales solo actúan como colaboradoras de la entidad nacional mencionada.

Así, pues, en el sub examine, el proceso se puede tramitar y decidir sin qu e se requiera la presencia, en este caso, de la Secretaría de Educación de Manizales como lo pretende la excepción formulada por la apoderada de la entidad demandada, pues, se repite, ésta no es litisconsorcio necesario de aquella. […]”.

Así las cosas, se concluye en este punto que efectivamente es la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM quien debe asumir el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías reconocidas a la parte demandante.

3. Términos para el reconocimiento y pago de las cesantías.

En torno al reconocimiento y pago de las cesantías a la parte demandante, advierte este

Tribunal lo siguiente:

• La Ley 91 de 1989 regula con máxima claridad que las prestaciones sociales del magisterio son de cargo de la Nación, y serán pagadas por el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

• El numeral 5 del artículo 2º y el artículo 5º de la Ley 91 de 1989 disponen lo siguiente:

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, C .P: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, auto de 5 de marzo de 2015, Expediente Nº 170012333000 201300654 01.Rad. 17-001-33-33-004-2019-00237-02 N y R Segunda Instancia.

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“Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.”

“Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado…”

• Según el artículo 4º de la Ley 1071, la entidad a cargo tendrá un plazo máximo de quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, para expedir la resolución correspondiente, si el solicitante reúne todos los requisitos determinados en la ley. Al respecto se resalta:

(15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, para expedir la resolución correspondiente, si el solicitante reúne todos los requisitos determinados en la ley. Al respecto se resalta:

“… Artículo 4º. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parcial es, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo…”. (Subrayado fuera de texto).

• Así mismo, el artículo 5º de la ley 1071 de 2006 regula que para e fectuar el pago, la entidad tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo que lo ordena. Dice la norma:

“Artículo 5º. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del

de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro…” - La Ley 1071 de 2006 es una típica regla o norma jurídica de acción 6, y por tanto está destinada a evitar la ponderación por parte de la administración, porque son concluyentes y perentorios los términos allí establecidos, cuando se dan las condiciones de aplicación, en este caso, del reconocimiento y pago oportuno de las cesantías. Por

6 Las normas antes citadas están compuestas por enunciados que caracterizan las normas deónticas o regulativas, esto es, mandar, permitir, prohibir, o castigar (art. 4º L. 57 de 1887). Kelsen destacaba que la auténtica norma tiene consecuencias jurídicas, y a ello llamó la norma jurídica completa 6. Por su parte Dworkin resaltó que las reglas de derecho, contrario a los principios, son mandatos de carácter binario, esto es, que se cumplen o no se cumplen; y Manuel Atienza sostiene que "[…] Las reglas de acción permiten simplificar el proceso de decisión de quien debe comportarse de acuerdo con ellas (el de quien debe cumplirlas o controlar su cumplimiento): lo único que debe hacer es comprobar si se han dado o no determinadas condiciones para hacer o dejar de hacer una determinada acción, desentendiéndose de las consecuencias, esto es, del proceso causal que va a desencadenar su comportamiento […]”6.Rad. 17-001-33-33-004-2019-00237-02 N y R Segunda Instancia.

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proceso causal que va a desencadenar su comportamiento […]”6.Rad. 17-001-33-33-004-2019-00237-02 N y R Segunda Instancia.

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ello los órganos jurisdiccionales deben dar aplicación a la norma jurídica, en razón de su fuente y mandato incuestionable7.

• En la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, citada como precedente para este asunto, se precisó: “[…] En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó qu e la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores […]”8.

La anterior afirmación también se predica de la Ley 1071 de 20069 (arts. 4, 5 y 6).

• En la exposición de motivos del proyecto de ley que a la postre se convirtió en la Ley 244 de 1995, la cual fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, se precisó que la finalidad de la norma es la de lograr el pago puntual de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que eviten que éste reciba una suma devaluada.

“[…] Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente

periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias.

No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites […]”10.

• El reconocimiento y pago oportuno, de que trata el artículo 6º de la ley 1071 de 2006, no se opone al cumplimiento del orden en que debe pagarse, porque la teleología de la norma es la pronta atención de las solicitudes de liquidación de las cesantías (parciales o definitivas).

No se puede olvidar que las cesantías son ahorros del servidor público, que está

7 Ibídem. Atienza. pp.32, 35. 8Sala Plena del Consejo de Estado. Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007.

Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. Demandado: Municipio de Cali.

Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. Demandado: Municipio de Cali. 9 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” 10 Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1.Rad. 17-001-33-33-004-2019-00237-02 N y R Segunda Instancia.

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administrando el Estado - patrono, para entregar al servidor en el momento que lo necesite, bien cuando quede cesante de manera definitiva, o bien en los eventos contemplados en la ley, que autoriza el anticipo parcial de las mismas, por vivienda o educación, básicamente.

En consecuencia, advierte este Tribunal que la Ley 1071 de 2006 es una regla de acción, con mandatos perentorios de términos dentro de los cuales debe reconocerse y pagarse las cesantías, los cuales deben cumplirse, so pena de la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5º ibídem11.

3.1. Precedente jurisprudencial aplicable.

El Consejo de Estado se pronunció en asunto similar al presente en sentencia del 22 de enero de 2015, Magistrada Ponente: Dra. Sandra Liseeth Ibarra Vélez, Radicación número: 73001-23-31-000-2013-00192-01(0271-14), Demandante: Yaneth Lucía Gutiérrez Gutiérrez, Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional de

73001-23-31-000-2013-00192-01(0271-14), Demandante: Yaneth Lucía Gutiérrez Gutiérrez, Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Ibagué (Tolima).

En el mencionado caso una docente solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. En dicha providencia el Consejo de Estado aplica las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, concretamente en los términos a los que se debe sujetar la entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas en un caso específico de una docente, como en el sub-lite.

Es decir, al ser los docentes servidores públicos, se encuentran dentro del campo de aplicación de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo tanto, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, debe cumplir los términos previstos en los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995 al igual que los artículos 4º y 5º de la ley 1071 de 2006, cuyo incumplimiento genera la sanción por la mora regulada en dicha normativa.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal se acoge a la tesis expue sta del Consejo de Estado, la cual resulta igualmente acorde con la línea argumentativa que ha sostenido como precedente horizontal, frente a la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías de los docentes.

El Tribunal de nuevo invoca como precedente altamente persuasivo, la sentencia de la Sala

precedente horizontal, frente a la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías de los docentes.

El Tribunal de nuevo invoca como precedente altamente persuasivo, la sentencia de la Sala

11 “[….] PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. […]”.Rad. 17-001-33-33-004-2019-00237-02 N y R Segunda Instancia.

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Plena del Consejo de Estado, denominada de interés jurídico, del 27 de marzo 2007, con ponencia del doctor Jesús María Lemos12, en la que se argumentó que si el reconocimiento y pago de las cesantías es tardío, entonces se debe contabilizar el término para efectos de la sanción moratoria, desde la fecha de presentación de la solicitud de liquidación o anticipo de las cesantías.

Las principales razones expuestas por el Consejo de Estado, y que comparte plenamente el Tribunal Administrativo de Caldas, son las siguientes:

1. Se recalca que la regla jurídica de acción, con enunciados deónticos regulativos, contenidos en la Ley 1071, tiene como teleología establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales. Por ello la administración debe expedir la resolución en

en la Ley 1071, tiene como teleología establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales. Por ello la administración debe expedir la resolución en forma oportuna. La falta de respuesta o las respuestas evasivas acarrean perjuicio al peticionario.

Dice la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado: “[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 (léase L. 1071), el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.[…]” (Subrayado fuera de texto) Más adelante precisa la sentencia de la Sala Plena del