TA CAL - 17-001-33-33-004-2020-00030-02-(10-03-2021)

17-001-33-33-004-2020-00030-02

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CALDAS

SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, diez (10) de MARZO de dos mil veintiuno (2021)

S. 033

La Sala 4ª de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORAL ES VALENCIA, quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA procede a dictar sentencia de segundo grado por vía de los recursos de apelación interpuestos tanto por el MUNICIPIO DE NEIRA como por el señor GUILLERMO LEÓN SOTO VÁSQUEZ , contra la sentencia proferida por el Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Manizales, con la cual declaró nulo el acto de elección de este último como secretario del Concejo de la municipalidad mencionada, dentro del proceso de NULIDAD ELECTORAL promovido por el

señor JEFERSON DAVID CEBALLOS DÍAZ.

ANTECEDENTES

PRETENSIONES.

Impetra el accionante se an anulados los actos con los cuales el Concejo municipal de Neira (Caldas) eligió al señor GUILLERMO LEÓN SOTO VÁSQUEZ como secretario de esa corporación para el periodo comprendido entre el 10 de enero y el 31 de diciembre de 2020 , y se dis ponga surtir el proceso de elección de acuerdo con las normas constitucionales y legales que le son propias.

CAUSA PETENDI

de enero y el 31 de diciembre de 2020 , y se dis ponga surtir el proceso de elección de acuerdo con las normas constitucionales y legales que le son propias.

CAUSA PETENDI

Expone el accionante , de manera sucinta que, en la sesión del Concejo municipal de Neira, llevada a cabo el 10 de enero de 2020, en la cual se dio la17-001-33-33-004-2020-00030-02 Nulidad Electoral Segunda Instancia

S. 033 2 elección del demandado, no estuvieron presentes los 13 concejales electos de ese órgano, anotando de manera concreta, que al momento de la postulación, estaba ausente el concejal JAIME GÓMEZ. En contraste, señala que el reglamento de la corporación indica que para la elección del secretario debe estar presente la totalidad de miembros de ese cuerpo colegiado.

Anota que el año inmediatamente anterior, la elección del señor SOTO VÁSQUEZ en este mismo empleo había sido declarada nula por esta jurisdicción; sin embargo, el Concejo repitió los vicios declarados en esa ocasión, al designar a la misma persona sin agotar un concurso previo de méritos con la posibilidad de participación de personas preparadas para ocupar el cargo.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Invoca como infringidos los artículos 4°, 126, 272 de la Constitución Política, el Acto Legislativo Nº 02 de 2015, art 23; Decreto 1333/86, art. 23; Ley 1437 de 2011, art. 137; Decreto 2485/14, art. 23, y Ley 1551 de 2012.

Acto Legislativo Nº 02 de 2015, art 23; Decreto 1333/86, art. 23; Ley 1437 de 2011, art. 137; Decreto 2485/14, art. 23, y Ley 1551 de 2012.

Como juicio valorativo de la infracción, se expone que las normas enlistadas son enfáticas en obligar a las corporaciones públicas a adelantar la elección de los servidores a su cargo previo agotamiento de un proceso de selección o convocatoria pública que fije requisitos y procedimientos, de tal manera que se garantice el mérito, la equidad de género y la participación. Por ende, estima, al no haber una norma expresa que regule la convocatoria para proveer el cargo de secretario del Concejo municipal, la corporación debió aplicar por analogía el Decreto 2485/14, que establece los lineamientos básicos para la elección de los personeros municipales, a cargo de esos mismos órganos.

Reiteró que el acto es nulo, además, por vulnerar las normas en las que debe fundarse, aludiendo de manera puntual al reglamento interno de la corporación popular local el cual exige, que la decisión sea adoptada por la plenaria de la corporación.17-001-33-33-004-2020-00030-02 Nulidad Electoral Segunda Instancia

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CONTESTACIÓN AL LIBELO DEMANDADOR.

GUILLERMO LEÓN SOTO VÁSQUEZ (ELEGIDO, PDF N° 4): oponiéndose a la pretensión de anulación, expone que si bien es cierto a la sesión en la que se dio su elección asistieron 12 de los 13 concejales, la decisión se adoptó

a la pretensión de anulación, expone que si bien es cierto a la sesión en la que se dio su elección asistieron 12 de los 13 concejales, la decisión se adoptó por mayoría, como lo señalan los artículos 29 y 30 de la Ley 136 de 1994 y el reglamento interno de la corporación.

Argumenta que su elección estuvo precedida de una convocatoria pública como lo dispone el artículo 126 de la Carta Política ; sin embargo, anota, el artículo 12 de la Ley 1904/18, norma (parágrafo transitorio, anota el Tribunal) que servía de base para aplicar por analogía el concurso de méritos para esta clase de cargos, fue derogado (parcialmente) por el canon 336 de la Ley 1955 de 2019. Frente a lo anterio r, dice, en la actualidad no existe norma que regule la convocatoria pública para estos empleos, por lo que el texto superior no cuenta con regulación vigente.

Precisamente, refiriéndose a una decisión de esta Sala que declaró nulo el acto de reelección suya en ese mismo cargo , en oportunidad anterior, menciona que se trata de circunstancias fácticas diferentes, ya que en esa oportunidad se disponía acudir por vía analógica a la norma que hoy se encuentra derogada, por lo cual en este momento no podría adoptarse un fallo con los mismos argumentos.

Por su parte, el CONCEJO MUNICIPAL DE NEIRA y el MUNICIPIO DE NEIRA no se pronunciaron en esta etapa procesal.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Jueza 4ª Administrativa del Circuito de Manizales dictó sentencia

pronunciaron en esta etapa procesal.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Jueza 4ª Administrativa del Circuito de Manizales dictó sentencia accediendo a las pretensiones del demandante, por lo que anuló el acto de elección del señor SOTO VÁSQUEZ como secretario del concejo municipal.

En primer lugar, la operadora judicial hizo un esbozo general de las normas aplicables a la elección de los secretarios de los Concejos municipales,17-001-33-33-004-2020-00030-02 Nulidad Electoral Segunda Instancia

S. 033 4 anotando que, ante la ausencia de norma legal que regulara dicho procedimiento, se aplicaba por analogía el artículo 12 parágrafo transitorio de la Ley 1904 de 2018, no obstante, lo cual, este apartado fue derogado por la Ley 1955 de 2019.

Así las cosas, determinó que la disposición a tener en cuenta a la designación de dicho servidor es el artículo 126 de la carta política, con la hermenéutica que del mismo ha hecho el Consejo de Estado, referida a la sujeción del proceso a los principios de mérito, transparencia, publicidad y participación.

Al estudiar los planteamientos de la parte demandante, encontró que el acto de elección del demandado se halla viciado de nulidad, en atención a que el reglamento interno del Concejo establece que la elección del secretario atañe a la plenaria de la corporación, y en el caso concreto, la decisión se adoptó en presencia de 12 de los 13 miembros de ese cuerpo colegiado, lo que desatiende el tenor literal de la norma reglamentaria.

atañe a la plenaria de la corporación, y en el caso concreto, la decisión se adoptó en presencia de 12 de los 13 miembros de ese cuerpo colegiado, lo que desatiende el tenor literal de la norma reglamentaria.

Adicionalmente, examinada la forma como fue postulado el señor S OTO VÁSQUEZ, estimó la jueza que en el acta de la corporación no se indican cuáles criterios fueron tenidos en cuenta, pues solo se hace alusión al cumplimiento de los requisitos del cargo, sin que medie ningún sustento que legitime haber excluido a los otros candidatos que habían puesto sus nombres a consideración de esa instancia municipal.

LOS RECURSOS DE SEGUNDO GRADO.

MUNICIPIO DE NEIRA (PDF 27): manifiesta que la juzgadora incurre en una errónea interpretación en el fallo, pues, por un lado, estima que el acto de elección es nulo por vulnerar las normas en las que debería fundarse ; y por otro, reconoce que la norma constitucional que exige que la elección se adelante por medio de una convocatoria pública no cuenta con una ley que la desarrolle, por ende, no existe ninguna disposición que pueda entenderse como vulnerada.17-001-33-33-004-2020-00030-02 Nulidad Electoral Segunda Instancia

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5 Añade que el artículo 44 del reglamento interno del concejo establece los requisitos para ocupar el cargo de secretario de esa corporación, los mismos que cumple el elegido SOTO VÁSQUEZ, y no hay norma que establezca pedimentos adicionales, por lo que mal podría decirse que existe vulneración de alguna disposición normativa, como tampoco es cierto que el elegido haya

que cumple el elegido SOTO VÁSQUEZ, y no hay norma que establezca pedimentos adicionales, por lo que mal podría decirse que existe vulneración de alguna disposición normativa, como tampoco es cierto que el elegido haya sido el único postulado, pues como se desprende de los documentos aportados, se tuvieron en cuenta 6 postulaciones de personas que cumplían con los requisitos para ser designados, procediéndose luego a la elección por mayoría absoluta.

Finalmente, encuentra , que la operadora judicial interpretó de manera errónea y poco usual el término “plenaria” del reglamento del Concejo municipal, pues este lo que implica es que se cite a la totalidad de miembros de la corporación, y no que todos deban estar presentes al momento de la elección, pues es suficiente que se adopte la decisión por mayoría como en efecto ocurrió ; lo contrario , señaló, sería tornar en inviable el funcionamiento de la corporación.

GUILLERMO LEÓN SOTO VÁSQUEZ (PDF 28): en consonancia con lo expuesto por la municipalidad, estima que la interpretación de la palabra “plenaria” por la jueza de primera instancia no es acorde a un criterio ajustado a las normas legales, pues, a su juicio, el término implica que la decisión sobre la elección del secretario del Concejo se debe llevar a la plenaria de la corporación, mas no que para la elección se deba contar con la presencia física del 100% de los integrantes, pues de darse vía libre a esta interpretación, se patrocinaría la imposibilidad de adopción de decisiones, pues bastaría la inasistencia o el retiro de cualquiera de los concejales para que una decisión no pueda adoptarse.

interpretación, se patrocinaría la imposibilidad de adopción de decisiones, pues bastaría la inasistencia o el retiro de cualquiera de los concejales para que una decisión no pueda adoptarse.

En cuanto al otro de los motivos de anulación, ind ica que el Concejo municipal sí sometió la elección a una convocatoria pública con sujeción a lo dispuesto en el artículo 126 superior, teniendo en cuenta que la misma aun no cuenta con regulación legal.17-001-33-33-004-2020-00030-02 Nulidad Electoral Segunda Instancia

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ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

Ninguna de las partes e intervinientes participó en esta etapa procesal, según la constancia secretarial que obra en el documento PDF N° 42.

CONSIDERACIONES

DE LA SALA 4a DE DECISIÓN ORAL

Pretende la parte actora la nulidad de los actos administrativos con los cuales el Concejo municipal de Neira (Caldas), eligió al señor GUILLERMO LEÓN SOTO VÁSQUEZ como secretario de esa corporación para el periodo comprendido entre el 10 de enero y el 31 de diciembre de 2020.

PROBLEMAS JURÍDICOS

Atendiendo a la postura erigida por los apelantes y a lo expuesto por la Jueza A quo, el problema jurídico a resolver en el presente asunto se contrae a la dilucidación del siguiente interrogante:

• ¿Es nulo el acto de elección del secretario del Concejo municipal de Neira (Caldas), por no haber mediado una convocatoria pública?

• ¿Se hace también nula la elección por vulneración del reglamento interno de la corporación popular?

(I)

de Neira (Caldas), por no haber mediado una convocatoria pública?

• ¿Se hace también nula la elección por vulneración del reglamento interno de la corporación popular?

(I)

LA ELECCIÓN DE SERVIDORES A

CARGO DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS

EXORDIO

El primer lugar ha de expresarse, atendiendo al lapso para el cual fue elegido el secretario del Concejo de Neira (hasta el 31 de diciembre de 2020) , que este proceso carece ría de objeto, y teniendo en cuenta también , que conforme al artículo 292 de la Ley 1437 de 2011 , la sentencia del A-quo aún17-001-33-33-004-2020-00030-02 Nulidad Electoral Segunda Instancia

S. 033 7 no tiene efectos porque el recurso de apelación se concede en el efecto suspensivo. Empero, como lo ha pregonado el Consejo de Estado, como el acto de elección produjo efectos jurídicos y una eventual declaratoria de nulidad de aquél retrotraería sus consecuencias al momento de su expedición

(efectos ex -tunc), y restablecería el orden jurídico, fuerza a Sala a hacer pronunciamiento de mérito.

El CASO CONCRETO

El canon 313 numeral 8 constitucional asigna a los Concejos Municipales la atribución de “Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine”, normativa que debe leerse en consonancia con lo dispuesto en la Ley 136 de 1994, que faculta a los Concejos municipales para elegir a sus secretarios. En tal sentido, los artículos 35 y 37 de dicho ordenamiento legal prevén, en lo que es del caso:

con lo dispuesto en la Ley 136 de 1994, que faculta a los Concejos municipales para elegir a sus secretarios. En tal sentido, los artículos 35 y 37 de dicho ordenamiento legal prevén, en lo que es del caso:

“ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los Concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podr á hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde.

Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso.

(…)

ARTÍCULO 37. SECRETARIO. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.

…17-001-33-33-004-2020-00030-02 Nulidad Electoral Segunda Instancia

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8 En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo”. /Resalta la Sala/.

Aun cuando las normas indicadas no han sido objeto de derogatoria expresa, deben interpretarse de acuerdo a los postulados superiores que , con posterioridad, han introducido pautas de selección, atendiendo a los criterios

Concejo”. /Resalta la Sala/.

Aun cuando las normas indicadas no han sido objeto de derogatoria expresa, deben interpretarse de acuerdo a los postulados superiores que , con posterioridad, han introducido pautas de selección, atendiendo a los criterios de mérito y ampliación de las posibilidades de participación de los ciudadanos en la conformación del poder político, a través del acceso a los cargos públicos, derecho de orden fundamental previsto en el artículo 40 de la

Constitución Política:

“ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

…

7. Acceder al desem peño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse”.

Así las cosas, mediante el Acto Legislativo Nº 02 de 2015, ‘Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones’ se reformó el artículo 126 de la Constitución Política, el que dispuso en su inciso 4º, ad pedem litterae:

“ARTÍCULO 2o. El artículo 126 de la Constitución Política quedará así:

… …

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen

elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia,17-001-33-33-004-2020-00030-02 Nulidad Electoral Segunda Instancia

S. 033 9 participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección” /Resaltado del Tribunal/.

Una de las normas proferidas en desarrollo del mandato constitucional recién reproducido es la Ley 1904 de 2018, concebida originalmente para regular el procedimiento de elección por el Congreso, del Contralor General de la República; sin embargo, también para materializar el mandato previsto en el canon 126 superior, las normas de este dispositivo se extendían de manera transitoria al proceso de elección de otros servidores públicos que correspondan a las corporaciones de elección popular.

Así lo disponía el artículo 12 de aquella ley 1904:

“ARTÍCULO 12. Vigencia y derogaciones. La presente Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 23 de la Ley 5 de 1992.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaci ones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente Ley se aplicará por analogía ” /Subraya el Tribunal/.

La aplicación de esta regulación a la elección de los secretarios de Concejos

conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente Ley se aplicará por analogía ” /Subraya el Tribunal/.

La aplicación de esta regulación a la elección de los secretarios de Concejos municipales también había sido objeto de pronunciamiento por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado1:

“(…) Esta norma constitucional, al introducir la modalidad de convocatoria pública reglada por la ley, con determinación de los requisitos y procedimientos que garanticen los mencionados principios, modifica ciertamente, por ser de superior jerarquía normativa y además, posterior, lo establecido en los artículos 35

1 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 11 de diciembre de 2018, C.P. Edgar González López, Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00234-00(2406).17-001-33-33-004-2020-00030-02 Nulidad Electoral Segunda Instancia

S. 033 10 y 37 de la Ley 136 de 1994 sobre la elección de los

Secretarios de los Concejos Municipales.

(…)

El verbo rector “aplicar” que utiliza el parágrafo transitorio del artículo 12, está empleado en tiempo futuro: “se aplicará”, de manera que hay un mandato de aplicar la analogía en las demás elecciones de servidores públicos, es decir, distintas a las del Contralor General de la República (arts. 1 y ss.) y los Contralores departamentales, distritales y municipales (art. 11), atribuidas a las corporaciones públicas, conforme a lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política.

Contralores departamentales, distritales y municipales (art. 11), atribuidas a las corporaciones públicas, conforme a lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política.

Así las cosas, ante la p regunta de la consulta, la Sala encuentra que en el caso específico de la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales por parte de estos, se deben aplicar por analogía, las disposiciones de la Ley 1904 de 2018, conforme a lo establecido por el parágrafo transitorio del artículo 12 de esta, por cuanto dichos Secretarios son servidore s públicos y los Concejos Municipales constituyen corporaciones públicas, lo cual significa que se dan los supuestos de la norma contenida en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución, al cual remite el citado parágrafo transitorio” /Resaltado Extra texto/.

En este contexto, la Ley 1904 de 2018 estableció el procedimiento que debían observar las corporaciones públicas para elegir a los servidores de su competencia y cuya elección no se hallara reglamentada en otra disposición, para este caso los secretarios de los Concejos municipales, no obstante, la aplicación que por vía de analogía se hacía de esta disposición en virtud del17-001-33-33-004-2020-00030-02 Nulidad Electoral Segunda Instancia

S. 033 11 parágrafo del canon 12, fue derogada en virtud del texto 366 de la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo), por cuyo ministerio:

“La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Los artículos de las

de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo), por cuyo ministerio:

“La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Los artículos de las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007, 1450 de 2011, y 1753 de 2015 no derogados expresamente en el siguiente Inciso o por otras leyes co ntinuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior.

Se derogan expresamente el artículo 4o de la Ley 14 de 1983; el artículo 84 de la Ley 100 de 1993; el artículo 174 del Decreto-ley 1333 de 1986; el artículo 92 de la Ley 617 de 2000; el artículo 167 de la Ley 769 de 2002 , el artículo 56 y 68 de la Ley 962 de 2005; el parágrafo 1 del artículo 4o de la Ley 1393 de 2010; los artículos 51 a 59 de la Ley 1429 de 2010; el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011; los artículos 69, 90, 91, 131, 132, 133, 134, 138, 141, 149, 152 a 155, 159, 161, 171, 194, 196 , 212, 223, 224, 272 de la Ley 1450 de 2011; los artículos 7o, 32, 34, 47, 58, 60, 90, 95, 98, 1 06, 135, 136, 186, 219, 222, 259, 261, 264 y los parágrafos de los artículos 55 y 57 de la

06, 135, 136, 186, 219, 222, 259, 261, 264 y los parágrafos de los artículos 55 y 57 de la Ley 1753 de 2015; el artículo 7o de la Ley 1797 de 2016; el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 ; el artículo 110 de la Ley 1943 de 2018 ; y el artículo 4o de la Ley 1951 de 2019” /Destaca la Sala/.

De lo que se acaba de exponer, se erige con suficiencia que existe un mandato constitucional dirigido a hacer posible el acceso a los cargos públicos, como expresión del derecho fundamental al ejercicio del poder político previsto en el canon 40-8 de la carta, el que adquiere ribetes más concretos atendiendo el contenido del artículo 126 superior, inciso 4º, que introdujo la convocatoria pública como elemento central de los procesos de selección para ocupar17-001-33-33-004-2020-00030-02 Nulidad Electoral Segunda Instancia

S. 033 12 empleos que deban ser provistos a instancias de las corporaciones públicas, con lo cual también se materializan los principio s de democracia , y los derechos de igualdad, trabajo y de acceso a cargos públicos, entre otros, garantizados además del preámbulo, por los artículos 1º, 13, 25 y 40 -7 constitucionales.

Al margen de la derogatoria de la disposición normativa que permitía aplicar el procedimiento previsto en la Ley 1904/18 a la elección de los servidores a cargo de las corporaciones públicas territoriales, y en ausencia de un

constitucionales.

Al margen de la derogatoria de la disposición normativa que permitía aplicar el procedimiento previsto en la Ley 1904/18 a la elección de los servidores a cargo de las corporaciones públicas territoriales, y en ausencia de un dispositivo legal que m aterialice los postulados esbozados en el canon 126 constitucional, inciso 4°, esta norma supralegal configura un marco jurídico que sigue siendo la orientación para esos cuerpos colegiados en las elecciones que deban adoptar, en especial en lo referido a los principios que gobiernan este tipo de actuaciones, y a la exigencia de una convocatoria pública como medio que concreta los criterios de participación, transparencia y publicidad.

Nótese que lo exigido por la carta fundamental es que la s decisiones electorales en este ámbito se hallen precedidas de una convocatoria pública, institución que si bien se asemeja a otras como el concurso de méritos en cuanto ambas propenden por ampliar las posibilidades de participación y acceso a los cargos públicos, difieren en la rigidez y el limitado marco discrecional que la primera de ellas otorga a la respectiva corporación política administrativa.

Así lo dilucidó el Consejo de Estado en auto del 29 de octubre de 2020, al pronunciarse sobre el alcance de este dispositivo constitucional , con ponencia del Magistrado Luis Alberto Álvarez Parra en el expediente 1100103-28-000-2020-00079-00:

(…)

109. En el caso de la convocatoria se surte un procedimiento administrativo cuya finalidad es la difusión de la misma y garantizar la diversidad de

03-28-000-2020-00079-00:

(…)

109. En el caso de la convocatoria se surte un procedimiento administrativo cuya finalidad es la difusión de la misma y garantizar la diversidad de perfiles a juicio del órgano que tiene a cargo el17-001-33-33-004-2020-00030-02

Nulidad Electoral Segunda Instancia

S. 033 13 nombramiento y no la escogencia objetiva de un ganador que es la conclusión del concurso de méritos .

En el concurso de méritos se surte una competencia entre los participantes a efectos de escoger el mejor, sin que haya consideraciones ajenas a las reglas objetivamente fijadas; mientras que en la convocatoria existe un margen de discrecionalidad , que en modo alguno implica arbitrariedad.

Conforme a los apartes destacados, es claro que “El concurso público es el mecanismo establecido por la Constitución para que en el marco de una actuación imparcial y objetiva, se tenga en cuenta el mérito como criterio determinante para proveer los distintos cargos en el sector público, a fin de que se evalúen las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, dejando de lad o cualquier aspecto de orden subjetivo”2.

Entre tanto, si bien la convocatoria pública, en forma similar, busca preservar los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para la designación del servidor, tal como lo ordena el inciso 4º del artículo 126

similar, busca preservar los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para la designación del servidor, tal como lo ordena el inciso 4º del artículo 126 superior, ello no desprovee del carácter discrecional inherente a la esencia del acto de elección que expiden las diferentes corporaciones públicas a quienes el legislador les ha atribuido el libre ejercicio de dicha función sin que la misma deba sujetarse a un criterio objetivo de escogencia, tal como sucede en los concursos de méritos” /Destaca el Tribunal/.

2 Sentencia T-090 de 2013, MP Luis Ernesto Vargas Silva.17-001-33-33-004-2020-00030-02 Nulidad Electoral Segunda Instancia

S. 033

14 En el caso de la elección del señor SOTO VÁSQUEZ como secretario del Concejo municipal de Neira (Caldas) para el año 2020, la jueza de primera instancia encontró infringido el ordenamiento jurídico por cuanto, a su juicio, la corporación edilicia no explicó o hizo constar los criterios tenidos en cuenta para optar por quien finalmente resultó electo, más allá del cumplimiento de los requisitos básicos previstos en el reglamento de esa corporación, lo que en el criterio hermenéutico de la operadora judicial a-quo, se desconocen los principios previstos en el artículo 126 de la Carta Política, pues la búsqueda del mejor perfil debe atender a criterios de máximos, es decir, a la selección de la persona mejor prepar ada para ocupar el empleo entre todos los aspirantes.

El Tribunal discrepa de esta postura, pues como se anotó, la jurisprudencia

del mejor perfil debe atender a criterios de máximos, es decir, a la selección de la persona mejor prepar ada para ocupar el empleo entre todos los aspirantes.

El Tribunal discrepa de esta postura, pues como se anotó, la jurisprudencia de la jurisdicción contenciosa administrativa ha diferenciado la convocatoria prevista en el ordenamiento 126 de la carta , del concurso de méritos, en la medida en que este último encarna una selección guiada por principios objetivos, al punto que impone la elección de quien ocupe el primer lugar en el proceso de selección, y en ese orden , sí se orienta por los criterios de maximización, pues no basta cumplir con los requisitos de ley, sino que debe elegirse a la persona mejor preparada también en otros aspectos para el respectivo empleo. De ahí su principal diferencia con la convocatoria, que reconoce cierto margen discrecion al a la corporación electora a la hora de adoptar la decisión, sin que ello desde luego pueda traducirse en arbitrariedad.

El marco conceptual de la convocatoria pública, dadas sus especiales características, exige que se permita la participación de las personas interesadas en ocupar el cargo y que su aspiración sea considerada por la corporación electora con base en un procedimiento reglado y público, y eso fue lo que ocurrió en el sub-exámine, pues el Concejo Municipal de Neira (Caldas) abrió la posibilidad de postulación, en igualdad de condiciones, a las personas interesadas que cumplieran los requisitos previstos en el reglamento de la corporación.17-001-33-33-004-2020-00030-02 Nulidad Electoral Segunda Instancia

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personas interesadas que cumplieran los requisitos previstos en el reglamento de la corporación.17-001-33-33-004-2020-00030-02 Nulidad Electoral Segunda Instancia

S. 033

15 Lo anterior se evidencia del Acta N° 003 de 10 de enero de 2020, sesión que tuvo como segundo punto en el orden del día la conformación de una comisión accidental para el estudio de las hojas de vida de